Radicación n.° 54182 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL18470-2017 Radicación n.° 54182 Acta n.°18 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por OSCAR SALAZAR NIETO contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 25 de agosto de 2011, en el proceso ordinario laboral que el recurrente promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A y LA NACIÓN –MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, a BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. y La Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a fin de que se ordene al primero de los citados, reconocer « la cuota parte que le corresponde y el Ministerio de Hacienda Oficina de Bonos Pensionales liquide el bono pensional », tomando como ingreso base el salario que devengaba para el 30 de junio de 1992, la suma de $1.114.875 mensuales; que se condene a la reliquidación de la pensión de vejez tomando como mesada una « cuantía no inferior » a $5.927.193, teniendo en cuenta el « nuevo bono pensional », prestación que se debe cancelar a partir del 17 de febrero de 2004, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios, la indexación y las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para el Banco de Colombia desde el 1º de junio de 1961 hasta el 11 de marzo de 1998; que cotizó al sistema de seguridad social pensional más de 1.350 semanas; que para el 30 de junio de 1992 su ingreso base de cotización correspondía a la suma de $1.114.875 mensuales; que el 29 de septiembre de 1995 se trasladó del régimen pensional administrado por el ISS al BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A., entidad a la cual siguió efectuando aportes.

Relató que el 11 de julio de 2003 solicitó a la administradora a la cual se encontraba afiliado que iniciara el trámite correspondiente para obtener su pensión de vejez, por cuanto el 17 de enero de 2002 cumplió «el requisito de la edad»; BBVA Horizonte le comunicó que el saldo en su cuenta individual ascendía a el valor de $553.146.000; que después de diferentes gestiones, como una acción de tutela resuelta el 2 de febrero de 2006, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público liquidó, emitió y pagó el bono pensional pero en forma deficitaria, por cuanto para ese momento la Corte Constitucional no se había pronunciado sobre « las tutelas 147 y 801 del año 2006»; y que el valor de la mesada pensional concedida bajo la modalidad de retiro programado fue de $2.948.343, a partir del mes de mayo de 2006, cuantía inferior a la presupuestada por el mismo fondo que correspondía a la suma de $5.927.193.

Manifestó que tal diferencia obedeció a que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público liquidó el bono pensional sobre el salario de máxima categoría del ISS al 30 de junio de 1992, que para esa fecha era de $665.070 y no por el que realmente devengaba, que ascendía a la suma de $1.114.875; que dicha cartera justificó su proceder en lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C-734 de 2005, mediante la cual declaró inexequible el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, que era la disposición que autorizaba a liquidar el bono pensional con el salario devengado por el afiliado; y que con tal proceder, tanto el ISS como el Ministerio de Hacienda y Crédito Público –Oficina de bonos pensionales, incumplieron con las gestiones necesarias para la emisión y reconocimiento del bono pensional, acorde a las normas legales vigentes para cuando se adquirió el derecho.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a la totalidad de pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió que era cierto que al fondo de pensiones BBVA Horizonte S.A, acorde al Decreto 1748 de 1995, le correspondía adelantar las acciones y procesos de solicitud de bonos pensionales, lo que llevó al ISS a reconocerlo; y de los demás supuestos fácticos manifestó que unos no eran ciertos y que otros no le constaban.

Propuso como excepción previa la que denominó falta de competencia por no agotamiento de la vía administrativa y presunción de legalidad de los actos administrativos; y como de fondo las de cobro de lo no debido y prescripción de la acción judicial. En su defensa, argumentó que la liquidación del bono pensional se efectuó conforme a las normas que regulan tal figura.

Por su parte, BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A., en su contestación a la demanda se opuso a las pretensiones allí contenidas. En relación con los hechos, admitió que el actor se afilió a dicho fondo, que el 11 de julio de 2003 le solicitó que iniciara los trámites para el reconocimiento de la pensión de vejez, que el saldo en la cuenta individual correspondía a la suma de $553.146.000, capital con el cual le fue otorgada la prestación por vejez, en cuantía de $2.946.334 mensuales, a partir de mayo de 2006.

Aceptó igualmente que el valor estimado de la mesada pensional fue por la suma $5.927.193, pero precisó que ello correspondió a una proyección que se hizo teniendo en cuenta un salario de $1.114.875 para la liquidación del bono pensional, lo cual no ocurrió, toda vez que el salario que se tuvo en cuenta finalmente por el Ministerio de Hacienda fue de $665.070.

De los demás supuestos fácticos adujo que unos no eran ciertos y que otros no le constaban. Como razones de su defensa manifestó que esa entidad no era la responsable de la emisión del bono, en tanto su labor correspondía a un simple intermediario entre el afiliado y, en este caso, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, labor que cumplió a cabalidad.

Propuso como excepción previa la que denominó defectos de forma de la demanda, y como de fondo las consistentes en: demanda formulada contra persona distinta a la legalmente obligada a responder, ausencia de derecho sustantivo, pago, buena fe, prescripción, la genérica, carencia de acción, carencia de causa, carencia de derecho e inexistencia de la obligación La Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dio respuesta a la demanda de forma extemporánea (f.o 142).

A través de auto del 11 de marzo de 2010, el Juzgado de conocimiento aceptó la renuncia presentada por el actor a las pretensiones dirigidas contra el Instituto de Seguros Sociales, quedando excluido de la litis (f.o 182). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Montería, mediante fallo del 20 de enero de 2011, condenó a la Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público –Oficina de Bonos Pensionales, a reliquidar, emitir y redimir el bono pensional del demandante, bajo los términos contenidos en el literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, « observando como ingreso base de liquidación el salario devengado el 30 de Junio de 1992, en cuantía de $1.114.875 mensuales ».

Del mismo modo, ordenó al BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías S.A., que una vez cumplido el trámite anterior, reconozca y cancele la pensión de vejez al demandante, debidamente indexada, en cuantía « resultante de lo ejecutado por la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respecto al bono pensional y todo el expediente de la vida laboral, a partir del 17 de febrero de 2004 (fecha de cumplimiento de la edad de 62 años) », junto con las mesadas pensionales; y condenó en costas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a favor del actor.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante sentencia del 25 de agosto de 2011, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a los demandados de la totalidad de las pretensiones. Impuso costas al accionante en ambas instancias.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem expuso que el problema jurídico a resolver recaía en establecer «cómo debe liquidarse el bono pensional para quienes se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad antes del 2005 ». A fin de dar respuesta a lo planteado, el Tribunal manifestó que la discusión giraba en torno a definir, si el salario base para su liquidación correspondía al devengado por el afiliado a 30 de junio de 1992, o, por el contrario, era el salario con que se efectuaban las cotizaciones que ascendía a la suma de $665.070, que correspondía a la máxima categoría del ISS.

Pasó a transcribir el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 y destacó que dicha disposición perdió vigencia en virtud a lo resuelto por la Corte Constitucional en sentencia C-734 de 2005, respecto de la cual, mediante fallos de la CC T-147, T-801, T-910 y T-1087, todos del año 2006, se precisó su alcance. Reprodujo un aparte de lo resuelto en la tutela T-801 de 2006, en la cual se asentó que los efectos de la referida sentencia C-734 de 2005 eran a futuro, y aseveró que en el asunto el demandante afirmó que le asiste derecho a la liquidación del bono pensional acorde al salario por él devengado para el 30 de junio de 1992, por valor de $1.114.875 mensuales, en lugar del tope máximo fijado por el ISS que lo era de $665.070 y que fue el considerado por el Ministerio de Hacienda, a través de las resoluciones n.o 3295 de 3 de marzo de 2006 y 5025 de 17 de enero de 2008, para efectuar la respectiva liquidación, en razón a que sobre este valor fue que cotizó su empleador.

A renglón seguido transcribió un aparte de lo decidido por la Corte Suprema de Justicia en sentencia que no identificó, y en la cual se estableció, a juicio del ad quem, que «prepondera el contenido de la ley, que dispuso la determinación de un salario cotizado, en consonancia con una fijación de máximo asegurable, desarrollado por el Seguro Social, la cual, se vio vulnerada por un decreto reglamentario, al superar la competencia prevista, en tanto, amplió y/o modificó íntegramente su contexto», postura que ha sido reiterada.

Adujo que en el ejercicio de la potestad reglamentaria, la autoridad legislativa debe guardar obediencia a la norma, por lo que su ejecución está subordinada a la misma, y agregó que: Deviene entonces, la cabal aplicación de la disposición: el tope máximo de cotización o asegurable ante el ISS era de $665.070.oo y sobre ellas(sic) podría(sic) cotizar el empleador a pesar de que el salario devengado para el 30 de junio de 1992 lo superara, infiriéndose de ello, desde ya, el rechazo a la liquidación del bono como lo pretende el demandante, pues no obstante percibir la suma de $1.114.875, la cantidad límite señalada es la base de cotización, perdiendo respaldo la pretensión de reliquidación acogida por el a-quo, la cual, deberá ser revocada al quedar sentado: el bono liquidado por el Ministerio de Hacienda se hizo sobre la base máxima posible $665.070.oo RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal, para que en sede instancia se confirme la de primer grado, y provea sobre las costas como en derecho corresponda. Con tal propósito formula dos cargos que no tuvieron réplica por parte del fondo demandado y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por la causal primera de casación, los cuales se resolverán conjuntamente, por cuanto están dirigidos por igual vía, se valen de una misma argumentación y persiguen idéntico fin.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos « 5º del Decreto 199 de 1994; 1, 11, 21, 74, 117 de la ley 100 de 1993, 1 y 2 del Decreto 3666 de 2007, 70 del Acuerdo 44 de 1989 (Aprobado por Decreto 3083 de 1989), 1, 11, 12, 75 del Decreto 2665 de 1988, 20, 21, 22, 23, 24 de la Ley 100 de 1 993, artículos 8 del decreto 1642 de 1995, 12, 22, 24, 39 del Decreto 1406 de 1999, 2 del Decreto 2633 de 1994, y aplicación indebida del 15 numeral 1º inciso 6º del Decreto 1474 de 1997.

Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional ». En la demostración del cargo, luego de citar un aparte de la sentencia de segundo grado, expone que el ad quem consideró que no existe disposición alguna, en virtud de la declaratoria de inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, que permita liquidar el bono pensional con un salario superior al que fue tomado, sin embargo, afirma, tal razonamiento es equivocado, por cuanto el artículo 4º del Decreto 2610 de 1989, a través del cual se aprobó el Acuerdo 048 de ese mismo año, estableció que el salario base máximo asegurable será el equivalente a 21 veces el salario mínimo mensual decretado por el gobierno nacional, «lo que significa que los empleadores que cotizaban al ISS, según los salarios devengados, aseguraban a sus trabajadores hasta por un valor equivalente a 21 salarios mínimos ($1.148.875 en 1992)».

A partir de lo anterior, resalta que si bien existía un límite en el valor del salario a reportar como máximo asegurable, el artículo 4º del Decreto 2610 de 1989, imponía como salario máximo asegurable el correspondiente a 21 veces el salario mínimo legal mensual, por lo que es claro que existe una fuente jurídica que sustenta lo pedido por el demandante.

Por otra parte, aduce que la Corte Constitucional no le dio efectos retroactivos a lo resuelto en fallo CC-734 de 2005, por lo que el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 estuvo vigente hasta el 14 de julio de 2005, reflexión que soporta con lo expuesto en la aclaración de voto a la sentencia CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 27848, que reproduce, y con lo dicho por la misma Corte Constitucional en sentencias de tutela T-146 de 2006, T-801 de 2006 y T-467 de 2007, en donde aclaró « el carácter no retroactivo » de la citada sentencia de inexequibilidad y, por tanto, dejó a salvo los derechos de los afiliados que se habían trasladado al régimen de ahorro individual con anterioridad a tal proferimiento.

Pasa a transcribir en su totalidad el Decreto 3366 de 2007 y resalta que antes de su expedición, el Ministerio de Hacienda radicó el 12 de diciembre de 2005 proyecto de ley 200, por medio del cual « se establece el salario base de liquidación de los Bonos Pensionales Tipo "A" », que tenía como propósito evitar la disminución del valor de los bonos pensionales de las personas que al 30 de junio de 1992 devengaban un salario superior al que servía de base de cotización, como consecuencia de lo resuelto por la Corte Constitucional en la aludida sentencia C-734 de 2005.

Expone que a partir de las anteriores inferencias, y estando demostrado que el actor: i) se trasladó para el régimen de ahorro individual el 29 de septiembre de 1995; ii) que devengaba un salario mensual de $1.114.875 en junio 30 de 1992 y que por esta razón la Oficina de Bonos Pensionales no le liquidó el bono tomando como salario base el devengado; iii) que la Corte Constitucional no le dio efectos retroactivos a la sentencia C-734 de 2005, según lo aclaró en la sentencias T-147 de 2006, T-801 de 2006 y T-467 de 2007, entre muchas; y iv) que en virtud del Decreto 3366 de 2007 las personas trasladadas al régimen de ahorro individual antes del 14 de julio de 2005, conservan el derecho a que sus bonos sean liquidados tomando como base el salario devengado, por lo que es forzoso concluir que el demandante tiene derecho a la liquidación del bono pensional, con base en el salario devengado al 30 de junio de 1992.

Como consideraciones de instancia, luego de citar apartes del primer debate del proyecto de Ley 200 de 2005, destaca que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público nunca adujo imposibilidad legal para reliquidar el bono pensional del demandante, ello con el salario por este devengado al 30 de junio de 1992, siempre y cuando esté comprobado que el aportante lo reportó al ISS.

Respecto a este punto en particular, el censor asevera que el artículo 25 del Decreto 3063 de 1989 consagró la obligación del empleador de informar los salarios que realmente percibían sus trabajadores, aun cuando superaron la máxima categoría asegurable, y en sus disposiciones 64 y 72 ibídem se señaló que si el patrono incumplía con alguna de sus obligaciones, y ello daba lugar a la disminución de las prestaciones sociales que le pudieren corresponder al empleado, este debe pagar, además de la sanción correspondiente, las diferencias generadas, pese a ello « para fortuna de los empleadores que han incurrido en esa conducta, de reportar un salario inferior al que legalmente correspondía, no son ellos quienes deben responder del pago del reajuste del bono pensional, sino que esa carga prestacional se descargó en el Ministerio de Hacienda, O.B.P., dado que así lo dispusieron el Decreto 1299 de 1994 y el 3666 de 2007 y el 117 de la Ley 100 de 1993».

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por infracción directa de los «artículos 70 del Acuerdo 44 de 1989 (Aprobado por Decreto 3083 de 1989), 1, 11, 12, 75 del Decreto 2665 de 1988, 20, 21, 22, 23, 24 de la Ley 100 de 1993 e infracción directa de los artículos 8 del Decreto 1642 de 1995, 12, 22, 24, 39 del Decreto 1406 de 1999, 2 del Decreto 2633 de 1994, 15 numeral 1º inciso 6º del Decreto 1474 de 1997; a consecuencia de lo cual se infringieron también directamente los artículos 12, 21, 22 del Acuerdo 049 de 1990 (Aprobado por Decreto 0758 de 1990), 36, 5, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional. Para su argumentación repite lo expuesto en el primer cargo, en cuanto a que el ad quem se equivocó al considerar que no existe fuente jurídica para acceder a lo pretendido, en la medida que artículo 4º del Decreto 2610 de 1989 establece que el salario base de cotización máximos es el equivalente a 21 salarios mínimos mensuales legales.

Hizo énfasis en que siendo evidente que la sentencia CC C-734 de 2005, solo tiene efectos a futuro, desconoció que el asunto debía definirse a la luz del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, junto con el Decreto 3666 de 2007; que no existe imposibilidad legal para liquidar el bono pensional acorde al salario percibido por el demandante y no con el cotizado; y que si bien el empleador estaba obligado a reportar el salario realmente devengado por el trabajador, de no hacerlo podía resultar responsable de las sanciones de que tratan los artículos 64 y 75 del Decreto 3063 de 1989; que frente al valor del bono pensional, el Ministerio de Hacienda es quien asume su liquidación, acorde a lo dispuso por los Decretos 1299 de 1994 y el 3666 de 2007 y el artículo 117 de la Ley 100 de 1993.

CONSIDERACIONES Cuando se elige como senda de ataque en casación la vía directa, el discurso debe encaminarse a derruir el análisis jurídico efectuado por el fallador de segundo grado, por lo que supone la total conformidad de quien recurre con los supuestos fácticos deducidos por el sentenciador de segundo grado, que sean fundamento de su decisión, de modo que la argumentación demostrativa debe ser netamente de índole jurídica.

En atención a la vía escogida, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del ad quem: (i) que el salario base de cotización del actor al ISS para el 30 de junio de 1992, correspondía a la suma mensual de $665.070; (ii) que su asignación mensual para esa misma calenda ascendía a $1.114.875; y (iii) que para la liquidación del bono pensional, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público tomó como salario el cotizado por el demandante, es decir, $665.070, que corresponde a la categoría máxima.

En el presente asunto la temática que somete el recurrente a consideración de la Sala, consiste en determinar cuál es el salario que se debe tomar para liquidar el valor del bono pensional de la parte demandante, esto es, si es el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, o, por el contrario, el salario devengado a esa fecha. Sobre dicho aspecto, el juez colegiado manifestó que aun cuando el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 estableció que el salario base de liquidación para efectos de establecer el valor del bono pensional, era el devengado a 30 de junio de 1992, disposición que fue declarada inexequible a través de sentencia CC C-734 de 2005, lo cierto era que tal decreto no se atuvo a la norma que reglamentaba, esto es, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, sino que la modificó y rebasó en su contenido, por lo que no era posible su aplicación. La censura por su parte afirma que el Tribunal se equivocó al concluir que no era posible la reliquidación del bono pensional, para lo cual expone dos argumentos a saber: i) que el asunto debe resolverse acorde a lo dispuesto en el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, toda vez que dicha norma se encontraba vigente para el momento en que operó el traslado de régimen del actor, más aun cuando los efectos de la sentencia de inexequibilidad de dicha disposición, CC C-734 de 2005, fueron a futuro, además el Decreto 3366 de 2007 estableció que las personas que se trasladaron al régimen de ahorro individual con antelación al 14 de julio de 2005, que es el caso del actor, conservaron su derecho a que el bono pensional se liquide acorde al salario devengado; y ii) que el artículo 4º del Decreto 2610 de 1989 impuso como suma máxima asegurable, el equivalente a veintiún salarios mínimos mensuales legales vigentes, que para el año 1992 equivalían a $1.148.875, y en tales condiciones el límite establecido en el citado decreto, rebasa el tenido en cuenta por el ad quem a efectos de la liquidación del bono pensional.

El tema que exhibe el recurrente como fundamento de su inconformidad, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, en los que definió que para aquellos afiliados que se trasladaron del Instituto de Seguros Sociales al régimen de ahorro individual con solidaridad y que al 30 de junio de 1992 cotizaban en la categoría máxima prevista en los reglamentos del ISS, pero que devengaban un salario superior, el salario de referencia para efectuar el cálculo del valor de los bonos tipo A, es el máximo asegurable bajo el sistema existente para el 30 de junio de 1992, que corresponde a las tablas de categorías y aportes contemplados en el Decreto 2610 de 1989, que aprobó el Acuerdo número 048 de ese mismo año, esto es, hasta la categoría 51 equivalente a la suma de $665.070,oo.

De modo tal, que la existencia de una remuneración mayor a la mencionada para esa calenda, no tiene ninguna repercusión respecto a la determinación del salario de referencia para liquidar el bono pensional de los afiliados que se trasladaron de régimen. Así se dejó sentado en sentencia CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855, en la que se dijo: […] La Ley 100 de 1993, especialmente su artículo 117, tomó el 30 de junio de 1992, como fecha de referencia para determinar el valor de los bonos pensionales en orden a la implementación y cabal desarrollo del nuevo Sistema General de Pensiones establecido por dicha ley.

Para la fecha en mención, valga la pena recordarlo, el régimen pensional estaba fundamentalmente a cargo del Instituto de Seguros Sociales y de algunas cajas de previsión social de naturaleza pública, así como en cabeza de algunos empleadores –públicos y privados--. Básicamente, las pensiones de jubilación en el referido sistema, eran producto de las cotizaciones o aportes realizadas por empleadores y trabajadores o por el tiempo de servicios en el sector público.

Asimismo, para ese entonces, y en lo que tiene que ver con el régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales, existían unas tablas de categorías y cotizaciones que imponían un tope de salarios mínimos y máximo asegurables según la categoría que correspondiera. Este último, es decir, el salario máximo asegurable, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, estaba cuantificado en la suma de $665.070.

Indicaba lo anterior, que el ISS no recibía –ni estaba autorizado para hacerlo según sus reglamentos--, ninguna cotización que superara el salario máximo asegurable, de donde se seguía, como inexorable consecuencia, que así un afiliado devengara o percibiera ingresos más allá del mismo, sus cotizaciones no podían superar el tope legal establecido.

En consonancia con la situación legal descrita, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, estableció que el valor de los bonos pensionales para determinar la pensión de vejez de referencia de cada afiliado, se calculaba con fundamento en el “salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante…”(Se resalta).

No obstante la armonía y concordancia existente entre la Ley 100 de 1993 y el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, el artículo 139-5 de la mencionada ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara “las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual”.

En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 (publicado en el Diario Oficial número 44.411 del 28 de junio de ese año), en cuyo artículo 5º, literal a) 1994, titulado como “Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia”, asentó que “a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando”.

(El subrayado es de la Sala). Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.

Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.

En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: “Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica”, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: “ De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992 ” (Lo subrayado no pertenece al texto reproducido).

Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones. […] En el presente caso, conforme con el certificado expedido por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. (fl 11 C. principal), HENRY GIRALDO PINEDA, “se encuentra vinculado a nuestro fondo de Pensiones Obligatorias desde el 2 de marzo de 2004”, lo que quiere decir que la norma aplicable al demandante para determinar lo correspondiente al salario base de liquidación, era la vigente al 30 de junio de 1992, es decir el Decreto 2160 de 1989 que, como ya se ha dicho, imponía un salario máximo asegurable.

Ahora bien, es evidente que para el 30 de junio de 1992, el demandante devengaba un salario de $1.507.600 y frente al cual sólo podía cotizar sobre lo previsto para la categoría 51, equivalente a $665.070, tal como lo encontró acreditado el Tribunal. Mas como la demandada cotizó en ese tiempo sobre un salario de $89.070, resulta un saldo a su cargo, consistente en la diferencia resultante entre el salario con el que realmente cotizó y el salario máximo asegurable sobre el cual debía cotizar, de donde surge palmar que el ad quem se equivocó, en cuanto dispuso que la empresa demandada “debía asumir la diferencia existente entre la cuantía del bono pensional que se liquide con destino a la Administradora de Pensiones, con base en el salario devengado para tal época”, al individualizar los valores correspondientes a los años 1991 a 1993, porque lo procedente, como quedó explicado, es tomar el salario de $ 665.070,oo que correspondía al máximo asegurable al 30 de junio de 1992.

Providencia esta reiterada, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 36438, CSJ SL, 5 abr. 2011, rad. 35855, SL784-2013, SL16339-2014 y SL8586-2017. Así las cosas, es claro que el literal a) del artículo 5º del DL. 1299 de 1994 no resulta aplicable para liquidar el bono pensional del actor, en consideración a la evidente contradicción que presenta en relación con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 que fue la que hizo posible, junto con el artículo 139 ibídem, la regulación de la forma de liquidar los bonos por parte del ejecutivo.

El presente asunto tampoco se pueda definir conforme a lo previsto en el Decreto 3366 de 2007, como lo reclama el censor, el cual reglamentó el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, que hizo alusión a la sentencia CC C-734 de 2005 que declaró inexequible el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, por cuanto, tal como se expuso en el antecedente jurisprudencial transcrito, el referido Decreto 3366 «so pretexto de fijar el sentido a los fallos de la Corte Constitucional, no podía modificar, sino desarrollar, el Art. 117 de la ley 100 de 1993, porque lo que la final se obtuvo fue una norma distinta a la que se aspiraba reglamentar, la cual no consulta ni atiende al espíritu pretendido por el legislador de 1993, en materia de seguridad social integral».

En ese orden de ideas, ese nuevo decreto reglamentario, bajo el supuesto de fijar el sentido a los fallos de la Corte Constitucional, no podía modificar el mencionado artículo 117 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el ejercicio de la potestad reglamentaria solo permite desarrollar el contenido de la norma, mas no crear un precepto normativo distinto.

Por consiguiente, la disposición aplicable para efectos de establecer el salario base de liquidación del bono objeto de estudio, no es otra que el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, el cual dispone que se debe liquidar con el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, o, en su defecto, con el último salario devengado antes de dicha fecha, si para la misma el afiliado estuviese cesante.

Ahora bien, en torno al otro tema planteado en el cargo, relativo a que el juez colegiado no advirtió que de conformidad a lo establecido en el artículo 4º del Decreto 2610 de 1989, el salario mensual base máximo asegurable ascendía a veintiún salarios mínimos mensuales vigentes, esto es, $1.148.875 para el año 1992, cabe recordar, que el artículo 37 del Decreto 3041 de 1966 facultó al Instituto de Seguros Sociales para determinar los salarios máximos asegurables y categorías a tener en cuenta en el momento del pago de las cotizaciones.

Dicha disposición estableció: El consejo directivo del instituto señalará en el reglamento de aportes y recaudos, con aprobación del Presidente de la República el límite máximo del salario asegurable para los efectos del artículo  20  de la ley 90 de 1946. establecerá igualmente los salarios asegurables en categorías y señalará el salario de las correspondientes a cada una sobre el cual se efectuarán los pagos de cotizaciones y se hará determinación del monto de las prestaciones en dinero.

El límite máximo del salario asegurable para este seguro y la distribución en categorías serán uniformes para todo el país. Los asegurados que perciban salario igual o mayor a la cantidad señalada como límite máximo del salario asegurable, pagarán cotizaciones sobre el valor de éste y formarán la categoría superior. El instituto cuando compruebe que el número de asegurados en dicha categoría superior ha llegado a ser igual o mayor del quince por ciento (15%) de la población asegurada cotizante, elevará el límite máximo, de modo que dicha proporción no exceda de un diez por ciento (10%).

En correspondencia con lo anterior, en el Acuerdo n.o 1 de 1979, aprobado por el Decreto 3090 de ese mismo año, se estableció que el salario diario máximo asegurable era de $2.530 diarios; en el Acuerdo n.o 08 de 1982, aprobado por el Decreto 2630 de 1983, se fijó la suma de $5.434 diarios; y en el artículo 2º del Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 de ese mismo año, que era el vigente para el año 1992, se consagró que el salario diario máximo asegurable era de $22.169, esto es, $665.070 mensuales, así: Artículo 2º Modificar el artículo 3º de los Acuerdos 229 y 025 de 1982, proferidos por las Juntas Administradora y de Seguros Económicos del ISS, respectivamente, los cuales quedarán así: "A partir de la fecha de publicación en el DIARIO OFICIAL del Decreto que aprueba el presente Acuerdo, se modifica el salario de base diario y mensual de la Categoría 32 de la Tabla de Categorías y Aportes del Instituto y se adiciona dicha Tabla, en la forma que a continuación se indica: Salarios  Diarios  Salario base  Salario base  Categoría  Desde  Hasta  diario  mensual  32  5.250  5.761.99  5.502.00  165.180  33  5.762  6.307.99  6.035.00  181.050  34  6.308  6.885.99  6.597.00  197.910  35  6.886  7.499.99  7.193.00  215.790  36  7.500  8.147.99  7.824.00  234.720  37  8.148  8.833.99  8.491.00  254.730  38  8.834  9.555.99  9.195.00  275.850  39  9.556  10.317.99  9.937.00  298.110  40  10.318  11.117.99  10.718.00  321.540  41  11.118  11.959.99  11.539.00  346.170  42  11.960  12.841.99  12.401.00  372.030  43  12.842  13.767.99  13.305.00  399.150  44  13.768  14.735.99  14.252.00  427.560  45  14.736  15.749.99  15.243.00  457.290  46  15.750  16.807.99  16.279.00  488.370  47  16.808  17.913.99  17.361.00  520.830  48  17.914  19.065.99  18.490.00  554.700  49  19.066  20.267.99  19.667.00  590.010  50  20.268  21.517.99  20.893.00  626.790  51  21.518  22.819.99  22.169.00  665.070  En este orden de ideas, los preceptos aludidos dejan claro que las cotizaciones debían hacerse sobre los valores establecidos por cada categoría y no respecto del salario real devengado, límites que no podían ser desconocidos por el Tribunal.

Sobre la potestad del ISS para fijar categorías máximas en el marco de sus reglamentos, a la luz de lo dispuesto en el referido artículo 37 del Decreto 3041 de 1966, en sentencia CSJ SL, 16 mar. 2006, rad. 25608, se adoctrinó: […] La acusación es fundada y conviene agregar que refrendan las consideraciones precedentes, la existencia de normas como las contenidas en el Reglamento General de los Seguros de IVM (Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224), al preceptuar que “..El Consejo Directivo del Instituto.. establecerá igualmente los salarios asegurables en categorías y señalará el salario de base correspondiente a cada una, sobre el cual se efectuarán los pagos de cotizaciones y se determinará el monto de las prestaciones en dinero..”“..Los asegurados que perciban salario igual o mayor a la cantidad señalada como límite máximo del salario asegurable, pagarán cotizaciones sobre el valor de éste..” (artículo 37, incisos 1 y 3).

También apoya la definición del caso el artículo 32 del Decreto 433 de 1971, en tanto prescribe que las contribuciones señaladas por el ISS a los empleadores y a los trabajadores se sujetarían a la aprobación “del Gobierno Nacional sobre el total de la remuneración asegurable. Sin embargo el Instituto queda facultado, únicamente en lo que se refiere a las cotizaciones destinadas a financiar en dinero las contingencias.. a señalar un límite máximo para la remuneración asegurable, y podrá disponer que el excedente de la remuneración por sobre dicho límite no se considere para los efectos de las cotizaciones ni de las mencionadas prestaciones en dinero en las citadas contingencias El Instituto está facultado igualmente para agrupar a los asegurados en categorías según la remuneración y para asignar a cada categoría una remuneración o salario de base que servirá tanto para el cálculo de las cotizaciones como para el pago de las prestaciones en dinero..”.

Acorde con esa normatividad se encuentra el artículo 24 del Decreto 1650 de 1977 que consagra el establecimiento, en los reglamentos del ISS, de los límites del salario asegurable, y en tal sentido, por ejemplo, el artículo 60 de aquel Decreto 433, previó el salario máximo asegurable en suma no inferior a 22 veces el salario mínimo legal, mientras que el artículo 1° del Acuerdo 01 de 1979, aprobado por el Decreto 3090 del mismo año, señaló para esos efectos la cantidad diaria de $2.530, la que se aumentó mediante Acuerdo 003 de 1982 y 048 de 1989, aprobados por los Decretos 2630 de 1983, 2610 de 1989; estos preceptos además regularon unas categorías y la máxima (en la última norma reseñada) fue la 51, con un salario mensual máximo asegurable de $665.070 (artículo 2°), mientras que en el artículo 4° señalaba el salario mensual de base máximo asegurable en 21 veces el salario mínimo legal de cada año. Así las cosas, tanto el empleador como el afiliado debían someterse al régimen de cotizaciones encuadradas dentro de los parámetros establecidos en las tablas de categorías y aportes, lo cual efectivamente se presentó en el sub lite, en tanto, el salario base de cotización que tuvo por probado el ad quem, que lo fue por la suma de $ 665.070 mensuales, y que no es objeto de discusión, corresponde a la máxima categoría de cotización, sin que tal limitación pudiera desconocerse por lo dispuesto en el artículo 4° del Acuerdo No. 048 de 1989 expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, que contemplaba un salario asegurable mayor al fijado para la máxima categoría que lo era la 51, al señalar que: « El valor del Salario Mensual de Base máximo asegurable será el equivalente a veintiún (21) veces el salario mínimo legal mensual decretado por el Gobierno Nacional en cada año o período», por la potísima razón de que «el sistema de recaudo que era mediante facturación que imperaba para la época basado en la tabla de categorías y aportes que se mantuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, no permitía que el ISS recibiera cotizaciones por encima del tope de los $665.070,oo, y por tanto es esta cifra y no otra la que es dable tener como máximo asegurable al 30 de junio de 1992 » Subraya la Sala (CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35913).

En consecuencia, por todo lo expuesto, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilga, y por ende los cargos no prosperan. No se causan costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 25 de agosto de 2011, en el proceso ordinario que promovió OSCAR SALAZAR NIETO contra el BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A y LA NACIÓN –MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00