CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 43302 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1847-2018 Radicación n.° 43302 Acta 15 Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso LILIBETH DEL CARMEN ALTAMAR FLÓREZ contra la sentencia proferida el 14 de julio de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral que le adelanta a la empresa ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. “ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.”.

I.

ANTECEDENTES La mencionada accionante, demandó en proceso laboral a la empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. “ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.”., en procura de obtener el reintegro al cargo sin solución de continuidad, salarios y prestaciones sociales, nivelación salarial y su correspondiente reajuste prestacional; subsidiariamente, se le cancele la indemnización por despido injusto, el mayor valor que resulte por prestaciones sociales, sanción moratoria, intereses de mora, indexación y costas del proceso.

Como fundamento de tales pedimentos, manifestó que prestó sus servicios desde el 2 de mayo de 1984, inicialmente para Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P., y que a partir del 16 de agosto de 1988, se produjo una sustitución patronal, siendo su nuevo empleador Electricaribe S.A. E.S.P., en donde continuó laborando sin solución de continuidad hasta el 28 de noviembre de 2004, fecha en la que la empresa decidió dar por terminado su contrato de trabajo; que su último cargo fue el de gestor de recaudos con un salario promedio de $1’890.376, pero que este no debió ser inferior a $2’069.791,06 más horas extras; que el 26 de noviembre de 2004, la sociedad demandada le informó su decisión unilateral de finalizar su contrato, invocando justa causa, para cuando se encontraba afiliada al sindicato.

Sostiene, que a partir del 14 de marzo de 2003, la sociedad demandada le asignó el cargo de Gestor de Recaudos, con un salario básico mensual de $1’206.737 hasta el 12 de octubre de 2004, y a partir del 13 de igual mes y año y hasta cuando terminó el contrato, devengó la suma de $1’285.054; que ese mismo empleo fue desempeñado por el señor Hugo Machado González, con idénticas funciones; sin embargo, este último trabajador percibía en primer periodo antes mencionado la suma de $1’335.239, y a partir del 13 de octubre de 2004, un monto de $1’421.896; que la llamada a juicio desde el 14 de marzo de 2003, le impuso un horario de trabajo hasta las ocho de la noche, sin que le pagara la remuneración y recargos legales; que las prestaciones sociales fueron pagadas con un salario inferior al que realmente le correspondía. La empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. convocada al proceso, al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, señaló que la fecha de ingreso de la actora a Electrificadora del Atlántico S.A. fue el 10 de mayo de 1989; que su último salario promedio fue de «$7.890.376» (sic); que el contrato terminó por justa causa; que el señor Hugo Machado González en el periodo señalado por la demandante, no tenía el mismo cargo de este, puesto que era «Gestor de Cobro de zona Grupo IV Banda 4» y la actora era, «Gestor de Recaudos grupo IV Banda 3», agregando que en el año 2001, cuando se implementó un nuevo modelo organizacional, el señor Machado ejercía un cargo con asignación superior al de la accionante; negó que la trabajadora desempeñara jornada de trabajo superior a ocho horas.

En su defensa sostuvo, que el contrato de trabajo fue terminado por cuanto la demandante incurrió en «falta grave en el cumplimiento de sus obligaciones y grave incumplimiento de sus obligaciones especiales», como empleada de Electricaribe S.A.; que teniendo en cuenta la responsabilidad del cargo que ocupaba la actora y el conocimiento que tenía en el procedimiento para la aplicación de pagos establecidos por la empresa, ese empleo y por su antigüedad en la compañía, la conducta de esta fue « negligente al haber validado de manera irregular el ingreso y reporte de consignaciones del señor Ricardo Gutiérrez de Alba en la oficina comercial vía 40, violando con esta validación de manera grave y flagrante el procedimiento establecido para estos casos»; que la autorización irregular impartida por la demandante sin consultar las reglamentaciones del caso, dio lugar a un fraude contra la sociedad, por cuanto las consignaciones resultaron falsas; respecto de la nivelación salarial, señala que la señora Lilibeth Altamar y Hugo Machado, venían desempeñando distintos cargos antes de la implementación del nuevo modelo de organización en 2001, devengando el último de los nombrados un salario superior, por lo que al «darse la implantación se decidió cancelar a este último un salario personal de homologación superior al de la demandante, asignándoles distintos cargos», y que se les comunicó además a cada uno de ellos, que habían sido asignados a una nueva ocupación; agrega, que en el presente caso la actora no ejercía igual labor ni funciones del señor Hugo Machado.

Propuso como excepciones las de prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada, pago legal y oportuno, compensación y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, puso fin a la primera instancia mediante sentencia fechada del 22 de julio de 2008, a través de la cual absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante apeló, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, con la sentencia que data del 14 de julio de 2009, confirmó el fallo absolutorio de primer grado. En lo que interesa al recurso, el juez colegiado, después de reproducir la carta de despido que le fue pasada a la trabajadora y la diligencia de descargos que a esta le hicieran, sostuvo con base en esta última, que en ella la demandante, «confesó haber realizado una actividad ajena a sus funciones de manera irregular, a sabiendas que el señor Gutiérrez no figuraba registrado en el sistema open cuyo manual conocía perfectamente, justificándose con la autorización que según su dicho le dio su jefe Yenis, la que además de no estar probada, no puede ser utilizada como escudo de su proceder».

Seguidamente, reprodujo la sentencia CSJ SL, 7 jul. 1995, rad. 7420, en donde se analiza un caso relacionado con el acatamiento de órdenes del superior, y la facultad de discernimiento y de razonar frente a aquellas. Posteriormente, se refiere a la declaración del señor Edgard Martelo Guevara, responsable de sistemas en el proyecto de fraudes especiales para la gerencia de seguridad de la empresa, cuyas principales funciones son las de identificar, auditar procesos donde se sospeche o se tengan identificadas pérdidas económicas, ya sea por falla en la normativa en los procesos por terceras personas o por empleados propios, quien participó en la investigación correspondiente, razón por la que tuvo conocimiento directo de lo hechos, señalando que este expresó, que debido a la investigación se pudo establecer que la demandante incurrió en las siguientes faltas: · Atendió a una persona otorgándole el cargo de recaudador de entidades oficiales sin confirmación del área centralizada. · Ingresó pagos por consignaciones sin verificar por medio de la banca electrónica o el área de tesorería el abono de la consignación a las cuentas bancarias de la empresa. · Atender a un supuesto funcionario de la Alcaldía de Puerto Colombia, siendo esta labor de un gestor exclusivo. · No verificar que los clientes a los que cancelaba el supuesto funcionario no eran oficiales sino clientes normales.

Luego argumentó, que «El documento de folio 103, no tiene valor probatorio por constituir un instrumento sin firma aportado por la demandante. (art. 269) Y en cuanto al manual de funciones, lo que demuestra es que efectivamente la demandante realizó funciones distintas a las asignadas por su empleador, de la manera ya vista. (fls. 98, 100 y 161)».

En cuanto a la nivelación salarial, transcribió el artículo 143 del CST, y seguidamente reprodujo apartes de la sentencia T-079/95 de la Corte Constitucional, y de la providencia CSJ SL. 20 oct. 2006, rad. 28441, relacionadas con el alcance del citado precepto legal, con fundamento en las cuales manifiesta, que la mencionada disposición establece la igualdad salarial o de remuneración bajo el aforismo «a trabajo igual salario igual», pero no determina a cuál parte le corresponde probar los requerimientos contenidos en dicho precepto legal, siendo necesario acudir al principio de la carga de la prueba, previsto en el artículo 177 del CPC, para solucionar la controversia, concluyendo con base en este, que «quien pretende se le declare la igualdad salarial, es el llamado a demostrar la existencia efectiva de tales elementos esenciales que contempla la norma, esto es, puesto, jornada, y condiciones de eficiencia semejantes».

Luego arguye: Lo anterior es jurídicamente razonable, puesto que de antaño se ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado.

Al decir del recurrente, (sic) el trabajador demandante en estos eventos sólo está obligado a probar dos de los requisitos plasmados en el Artículo 143 del C. S. del T, el puesto y la jornada iguales, mas no las condiciones de eficiencia, trasladándose esta última carga al empleador, lo cual por lo visto no tiene asidero jurídico, habida cuenta para que se pueda dar la igualdad salarial es indispensable que se demuestre por quien la alega los tres aludidos presupuestos, pues la falta de alguno de ellos da al traste con la pretensión. […] al no estar obligado el demandado a demostrar que las condiciones de eficiencia son diferentes y no iguales, la acreditación por el demandante de los dos primeros supuestos no son suficientes, por virtud de que se debe estar en real y concreta presencia de todos como un todo jurídico plasmados en el aludido precepto, máxime que la legislación no consagra la presunción en alguno de los tres componentes que dan cabida al principio de "a trabajo igual salario igual", el cual no es de aplicación automática, porque para cada caso en particular, además del puesto de trabajo y la jornada igual, se requiere la prueba de las condiciones de eficiencia semejantes, que se traducen en el desempeño de funciones idénticas por parte de los trabajadores que se encuentren en un mismo plano de igualdad, respecto de ciertos factores como por ejemplo calidad y cantidad de trabajo, experiencia en las actividades que se ejecutan, capacitación, preparación, nivel educativo o conocimientos frente a las tareas que se realizan, antigüedad rendimiento, resultados en la actividad desplegada, responsabilidad, evaluaciones, entre otros, que permitan establecer la similitud o no de tales condiciones.

Como soporte de lo anterior, transcribe apartes de las sentencias CSJ SL, 10 jun. 2005, rad. 24272 y SL, 25 sep. Rad. 9255, en donde se analiza el tema de nivelación salarial, el principio de a trabajo igual salario igual, y se sostiene, que a quien corresponde la acreditación de los requisitos para que este se dé es al trabajador. Manifiesta, que existen dos posiciones diferentes sobre el tema, la primera de la Corte Constitucional, y la segunda de esta Sala de la Corte, la que asume esta Corporación a partir de esta providencia. Luego hace una relación de los cargos desempeñados por la demandante y el señor Hugo Alberto Machado González, los que aparecen en los documentos de folios 95, 97, 99, 101, 160, 187 y 188, manifestando seguidamente, que de allí «se desprende que mientras la demandante pasó del Grupo II banda 2 al Grupo IV banda 3, el señor Machado primero estuvo en el Grupo IV banda 3, después en el grupo IV banda 4, para finalmente ser ubicado en el Grupo IV banda 4» Transcribe el literal d) del artículo 14 del Acuerdo Colectivo, suscrito entre la demandada y el sindicato el 18 de septiembre de 2003, señalando luego, que de este y de la « explicación que sobre el mismo dio el testigo José David Sandoval Lizarazo, se colige inequívocamente que aun los empleados ejerzan el mismo cargo no necesariamente devengan el mismo salario, dadas las razones objetivas como lo es el cambio del cargo de uno superior a uno inferior (fl. 213)», concluyendo así, que no hay lugar a la nivelación pretendida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura con el recurso extraordinario persigue, según lo dijo, que se case el fallo confutado, y en sede de instancia, revoque el de primer grado, accediendo a las pretensiones contenidas en la demanda primigenia.

Con tal propósito invocó tres cargos por la causal primera de casación laboral, frente a los cuales hubo réplica. Por razones de método se resolverá inicialmente el primer cargo y luego el tercero. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por vía directa «en el concepto de infracción directa del artículo 11 de la Ley 446 de 1998 y de los artículos 1º, 2o y 5º de la ley 527 de 1999 lo cual le llevó a la infracción directa de los artículos 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 174 del Código de Procedimiento Civil; a la aplicación indebida del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo y del artículo 269 del Código de Procedimiento Civil y a la infracción directa del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo».

Para demostrar el ataque, señala que el fallo desconoció todo valor probatorio al documento de folio 103 «"por constituir un instrumento sin firma aportado por la parte demandante. (CPC., art. 269)", desconociendo que, precisamente por haber sido aportado por una de las partes para que obre como prueba en el proceso, se reputa auténtico por disposición del artículo 11 de la Ley 446 de 1998».

Sostiene, que el ad quem incurrió en un error jurídico que le impidió cumplir con lo prescrito por los artículos 60 del CPTSS y 174 del CPC, éste último aplicable por analogía, conforme al precepto 145 del primero de los mencionados estatutos procedimentales. Al echar de menos la firma autógrafa del documento, desconoció también los artículos 1, 2 y 5 de la L. 527 de 1999, según los cuales a los "mensajes de datos", entre ellos « "el correo electrónico", "no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria… por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos"», desconocimiento que lo llevó a aplicar el artículo 269 del CPC, a un caso no regulado por esa disposición legal Aduce, que de no haber incurrido en los errores jurídicos indicados, le habría dado pleno valor probatorio al documento de folio 103, y este habría incidido en el fallo acusado, razón por la que el cargo debe prosperar.

VII. LA RÉPLICA Respecto de este cargo la opositora señala, que no obstante la decisión del juez de segundo grado tiene sustento eminentemente fáctico, el recurrente formula el cargo por la vía directa, con lo cual no desvirtúa estos aspectos. Agrega, que la demandante en casación, no indica que la ley procesal que cita como vulnerada por infracción directa, constituye una violación medio, ni explica en qué forma se produjo esa transgresión de las normas sustanciales mencionadas con causa en tal quebrantamiento de la norma procesal, por lo que la proposición jurídica no solo está incorrectamente formulada, sino que tampoco hay demostración de la vulneración de disposiciones adjetivas.

VIII. CONSIDERACIONES Le asiste razón al opositor, en cuanto a que el promotor omite indicar que el cargo lo dirige por violación medio, como evidentemente se desprende de la proposición jurídica, en donde se acusa normas instrumentales como transgredidas, sirviendo estas de vehículo para llegar a la violación de normas sustantivas de alcance nacional denunciadas; asimismo se observa, que en el desarrollo del ataque no hizo mayor esfuerzo argumentativo con el fin de demostrar la transgresión de los preceptos legales de alcance nacional señalados como infringidos; no obstante, ello no compromete el estudio de fondo del cargo, puesto que de la disertación se infiere el error jurídico que se le endilga a la decisión. El censor acusa la sentencia de segundo grado, de vulnerar, por la senda del puro derecho, en la modalidad de infracción directa, los artículos 11 de la L. 446 de 1998, 1, 2, y 5 de la L. 527/99, 60 del CPTSS y 174 del CPC, que conllevó según lo afirma, a la aplicación indebida de las normas sustantivas denunciadas en su ataque.

Sobre el tema de valoración de los correos electrónicos, esta Sala en la sentencia CSJ SL, 18 ago. 2010, rad. 36672, sostuvo: Para que los correos electrónicos puedan ser estudiados en casación se debe tener certeza de su autoría atendiendo los protocolos establecidos en la Ley 527 de 1999. Así lo enseñó esta sala en la sentencia con radicado 34559 de 2009: “Sobre estos documentos precisa la Corte, que si bien es cierto la Ley 527 de 1999 reconoce a los mensajes de datos admisibilidad como medio de prueba, así como fuerza demostrativa, y que la jurisprudencia ha admitido que el documento electrónico “es equivalente al documento escrito” –sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de 7 de febrero de 2008, rad.

N° 2001-06915-01, también lo es que para que pueda ser tenido como medio calificado para efectos de la casación del trabajo, se debe tener certeza sobre su autenticidad con el cumplimiento de los protocolos establecidos en la misma Ley consistentes en la prueba técnica que avale o certifique su proveniencia y permita identificar al iniciador, o la aceptación de éste sobre la autoría del documento y su contenido como lo prevé el artículo 7° de la Ley 527 en comento ”.

(Negrillas y subrayado fuera de texto). En este orden, debe reiterarse, que para poder tener los correos electrónicos como prueba hábil en casación laboral, necesariamente se requiere determinar quién fue el iniciador del mensaje, salvo que este haya sido aceptado por su autor, tal y como lo prevé el artículo 7 de la L. 527/99, que dispone: Artículo 7°.

Firma. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si: a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación; b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma. Así las cosas, por el solo hecho de no haber sido tachado como falso el correo electrónico, no conduce a una aceptación tácita del mismo, y por ende, poder inferir su autenticidad; debiendo hacerse notar, que el documento corresponde a una fotocopia en parte ilegible, que carece de firmas.

Conforme a lo anterior, al no estar debidamente demostrada la autoría e iniciador del mencionado correo, por cuanto no fue expresamente aceptada por la parte contra quien se opuso, no puede tener valor probatorio, y mucho menos constituyen prueba calificada en casación. Conforme a lo expuesto, el cargo no prospera. IX. TERCER CARGO Confuta la decisión de segundo grado por la vía indirecta en el concepto de «aplicación indebida los artículos 10, 90 10, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 27, 37, 43, 55, 56, 58, 60, 62, 64, 67, 69, 70, 127, 132, 140, 143, 158, 161, 168, 186, 249, 306, 467, 470 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 70 y 80 del decreto 2351 de 1965; artículos 2º 22, 24, 99 de la ley 50 de 1990; artículo 5º de la ley 6ª de 1945; artículo 1º Ley 52 de 1975; artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; artículos 1602 y 1491 del Código Civil; artículo 11 de la ley 446 de 1998; artículos 1º, 2º y 5º de la ley 527 de 1999; artículos 74 y 77 del Código de Procedimiento Civil; artículos 13 y 53 de la Carta Política».

Afirma, que estas infracciones legales obedecieron a los siguientes errores evidentes de hecho: 1º Dar por demostrado, sin estarlo, que el despido de la demandante estuvo fundado en causa justa. 2º Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante confesó haber realizado una actividad ajena a sus funciones de manera irregular. 3º No dar por demostrado, estándolo que la demandante recibió la orden de su jefa Yenis Pacheco, la persona encargada en el banco de presentar los "recaudadores", de que aplicara las consignaciones del señor Ricardo Gutiérrez de Alba. 4º Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante estaba en condiciones de saber que la orden dada por su jefa Yenis Pacheco contradecía el sentido común y el deber de colaboración que la demandante tenía para con su empleador. 5º Dar por demostrado, sin estarlo, que existían en el medio laboral de la actora los elementos de inducción y capacitación suficientes como para deducir que la demandante tenía que haberse rehusado legalmente a cumplir la orden que recibió de su jefa Yenis Pacheco de atender las consignaciones de Ricardo Gutiérrez de Alba 6º Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante tuvo conciencia de que la orden de su jefa Yenis Pacheco de aplicar las consignaciones de Ricardo Gutiérrez inducía a cometer hechos punibles, ilícitos, o en pugna con los reglamentos de la empresa, o que claramente podía ocasionar daños a la demandada 7º Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante atendió a una persona otorgándole ella "el cargo de recaudador de entidades oficiales" 8º Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante ingresó pagos por consignaciones sin verificar por medio de la banca electrónica o el área de tesorería el abono de la consignación a las cuentas bancarias de la empresa, siendo su obligación hacer estas verificaciones. 9º Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante atendió a un supuesto funcionario de la Alcaldía de Puerto Colombia, "siendo esta labor de un gestor exclusivo" 10º Dar por demostrado, sin estarlo, que al recibir las consignaciones del señor Ricardo Gutiérrez de Alba la demandante no verificó que los clientes que realizaban las consignaciones "no eran oficiales sino clientes comunes" 11º No dar por demostrado, estándolo, que si el señor Ricardo Gutiérrez de Alba cometió algún fraude en contra de la entidad demandada ello no se debió a incumplimiento atribuible a la demandante sino a debilidades que presentaba el sistema de recaudos de la empresa, las cuales ésta última comenzó a corregir después. 12º Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada sufrió algún perjuicio con las consignaciones presentadas por RICARDO GUTIÉRREZ DE ALBA y que fueron aplicadas por la actora. 13º No dar por demostrado, estándolo, que la demandante recibía inferior salario del que tenía asignado el señor HUGO ALBERTO MACHADO GONZÁLEZ no obstante que ambos desempeñaban trabajo igual en puesto, jornada y condiciones de eficiencia iguales. 14º Dar por demostrado, sin estarlo, que en la diferencia salarial de la demandante y el señor MACHADO GONZÁLEZ hubo razones objetivas como el cambio de cargo de uno superior a uno inferior, imposibles de regularizar al efectuar los cambios presentados en el cargo de estos desde el 14 de marzo de 2003.

Como pruebas y piezas procesales erróneamente valoradas, enlista: 1. Demanda y respuesta a la demanda (folios 1 a 1 1 y 138 a 145). 2. Carta de despido a folios 14 a 15 y 170 a 171. 3. Acta de descargos de la demandante a folios 105 a 111 y 163 a 169. 4. Confesión de la demandante en la diligencia de descargos. 5. Documento de folio 103. 6.

Documentos de folios 98, 100 y 161. 7. Documentos de folios 95, 97, 99, 101, 160, 187, 188. 8. Texto del Acuerdo Colectivo del 18 de septiembre de 2003, a folios 53 a 94, con su constancia de depósito a folio 52. 9. Testimonios de EDGAR MARTELO GUEVARA (folios 209 a 211) y JOSÉ DAVID SANDOVAL LIZARAZO (folios 212 a 214). De igual forma, señala como medios de convicción y piezas procesales no apreciadas, las siguientes: 1) Documento de folio 13 que demuestra la calidad de sindicalizada de la demandante. 2) Convención colectiva de trabajo firmada el 10 de agosto de 1983 entre Electrificadora del Atlántico S.A. y el Sindicato de Trabajadores de Empresas de energía Eléctrica de la Costa Atlántica, a folios 17 a 29 y 222 a 234, con su constancia de depósito a folios 30 y 235 3) Convención colectiva de trabajo firmada el 15 de octubre de 1985 entre Electrificadora del Atlántico S.A. y el Sindicato de Trabajadores de Empresas de energía Eléctrica de la Costa Atlántica, a folios 33 a 40 y 239 a 248, con su constancia de depósito a folios 41 y 238. 4) Convención colectiva de trabajo firmada el 31 de agosto de 1987 entre Electrificadora del Atlántico S.A. y el Sindicato de Trabajadores de la Electricidad de Colombia "SINTRAELECOL", a folios 43 a 51 y 249 a 255, con su constancia de depósito a folio 50. 5) Documentos de folios 96, 102, 174, 175 a 186, 189 a 201, relacionados con la diferencia salarial de la demandante con el señor Hugo Machado. 6) Liquidación final del contrato de trabajo de la demandante a folios 112 y 172. 7) Documento de folios 113 a 122 y 147 a 156 sobre existencia y representación de la demandada. 8) Contrato de trabajo de la actora, con fecha 02 de mayo de 1984, a folio 157. 9) Testimonio de HERIBERTO ENRIQUE AVENDAÑO GARCÍA (folios 215 a 217) Para demostrar su acusación, se refiere al documento de folio 103, el que reproduce, y frente al que indica, que el tribunal le restó valor probatorio por carecer de firma y haber sido aportado por la parte actora; que se trata de un e-mail emanado de la empresa, aportado con la demanda, el cual no fue rebatido por la llamada a juicio y «aparece suscrito por “JANETH APARICIO”, de fecha 22 de noviembre de 2004 cuatro días antes del despido de la actora, dirigido a YENIS MERCEDES PACHECO y a MARÍA MARTHA QUIÑÓNEZ, entre otros funcionarios de la demandada».

Sostiene, que ese documento demuestra claramente que el sistema de recaudos de la empresa demandada presentaba, para la época del despido de la actora, «“serias debilidades”», que obligaron a «“replantear los esquemas de control y seguimiento”»; agrega, que si ese instrumento probatorio hubiera sido correctamente valorado por el ad quem, como correspondía, habría deducido del mismo la acreditación de los hechos expuestos por la actora en la diligencia de descargos, por «haber recibido orden de sus jefas YENIS PACHECO y MARÍA MARTHA QUIÑONES, de aplicar las consignaciones del señor RICARDO GUTIÉRREZ DE ALBA, no obstante que este no se encontraba registrado en la lista de recaudadores y todas las demás que llegaran “para cumplir metas diarias”».

Se refiere luego, a la diligencia de descargos rendida por la actora, que transcribe en apartes, para señalar: Es elocuente la diligencia de descargos frente a la manera nada rigurosa como se manejaban las funciones de recaudo en Electrocaribe, a la demandante se le encomendaban funciones de otras personas sin antes hacerle la debida inducción. Simplemente la persona que iba a ser reemplazada por la actora le hacía una exposición de lo que hacía para que la actora lo asumiera de esa forma sin explicación sobre el manual de funciones ni advertencias tendientes a evitar irregularidades; la actora se defendía así de la misma manera ciñéndose a las órdenes recibidas, sin que nadie interviniera para darle mejores instrucciones.

Pero cuando se detectó un fraude ahí sí se le advierte que existía un manual de funciones que ella tenía que cumplir; que su ocupación ameritaba ejercer unos controles (de los cuales nunca se le habló); que ella tenía que consultar con el ejecutivo de clientes oficiales antes de aplicar las consignaciones de RICARDO GUTIERREZ DE ALBA a las que tenía que haber dado un control riguroso, cuando la orden que había recibido de sus jefas era la de aplicar tales consignaciones sin advertencia alguna; que ella incumplió las normativas y procedimientos existentes en la empresa para la gestión que realizaba (normativas y procedimientos de los que nunca antes se le habló) […].

Reitera, sobre las debilidades existentes en la empresa en el proceso de recaudos, y que «Todo esto quedó plenamente establecido con el e-mail de folio 103 y con el acta de la diligencia de descargos», añadiendo que no es verdad que la trabajadora haya confesado alguna irregularidad suya en esa diligencia. Afirma, que el tribunal, frente al cumplimiento de las órdenes de los superiores, aplicó una jurisprudencia que no era pertinente, manifestando al respecto, que es cierto que esta Sala ha definido que el trabajador no está obligado a la «“terca obediencia”, sino que de manera razonable y aplicando el sentido común puede rehusarse a cumplir órdenes “que le induzcan a cumplir hechos punibles, o que sean ilícitas o irreglamentarias, o que claramente pongan en peligro su integridad física, o que manifiestamente puedan ocasionar daños al empresario”, pero es lo cierto que ninguna prueba de este proceso demuestra que la orden de atender al señor RICARDO GUTIÉRREZ DE ALBA tuviera alguna siquiera de tales connotaciones», por cuanto no está probado que la demandante hubiera cumplido una orden a sabiendas de que se iba a cometer un hecho punible, ilícito, irreglamentario, que pusiera en peligro su integridad física o que le ocasionara daños a algo o a alguien, mucho menos a su empleadora.

Alude de nuevo, a la diligencia de descargos sosteniendo, que «lejos de significar alguna confesión de la demandante de haber incumplido las normas reguladoras de sus responsabilidades, lo que tiene es la insistencia en no haber recibido la inducción ni las instrucciones sobre las mismas. En primer término, emerge de ésta diligencia que la actora no recibió la debida inducción en su cargo como "GESTOR RECAUDOS' pues sólo fue enterada por la persona a quien reemplazó en el cargo sin recibir instrucción ni la normatividad al respecto […]; que con estas pruebas basta para establecer los errores evidentes de hecho que se le endilgan al tribunal en los numerales 1 a 12.

Manifiesta, que el fallo acusado le dio toda credibilidad al testimonio del señor Édgar Martelo Guevara, sin tener en cuenta que fue la persona que despidió a la trabajadora, y por consiguiente tiene interés en el resultado del proceso; que este «incurre en una contradicción tan evidente, que es imperdonable que el fallador colegiado no se hubiera percatado de ella.

Acusa a la demandante de haber atendido a un supuesto funcionario de entidad oficial cuando esta labor pertenece a un gestor exclusivo. A la vez la acusa por el mismo acto, de no haber verificado que los clientes a los que cancelaba RICARDO GUTIÉRREZ DE ALBA no eran clientes oficiales sino normales y que los pagos eran de personas normales o particulares como familiares y vecinos de Gutiérrez», por lo que una «sana interpretación» de este testimonio le resta credibilidad.

Señala, que no se tuvo en cuenta el testimonio del Heriberto Enrique Avendaño García, quien da cuenta de que la razón del despido «"se dio como resultado de una maniobra ejecutada por un particular quien por orden de la jefe jerárquica del área de recaudos se autorizó recibir cupones de pago, los cuales posteriormente se pudo constatar por la administración de la empresa que eran falsos, la compañera LILIBETH ALTAMAR fue la encargada por su jefe de recibir dichos cupones y de allí se da la investigación donde los trabajadores y funcionarios que fueron vinculados al proceso administrativo manifestaron desconocer las normativas adecuadas de recibir estos pagos”»; que igualmente el deponente sostuvo, que en la investigación adelantada por la empresa, quedó claro, que « "desde la misma gerencia comercial se autorizaba recibir inclusive cheques para cerrar el ejercicio mensual y así poder cumplir con las metas que tenía la administración comercial"»; que la demandante llevaba nueve meses en el cargo y no había recibido la debida inducción; «que a ella no le correspondía verificar que las consignaciones presentadas para el ingreso al sistema open hubieran ingresado efectivamente a la empresa».

A renglón seguido, se refiere al testimonio del señor José David Sandoval, afirmando que fue equivocadamente valorado por el juez de alzada, el que sostiene es coincidente con el del señor Avendaño, y explica que el fraude de Gutiérrez de Alba, puede tenerse por no hecho a la empresa, sino a los usuarios, porque efectivamente las facturas posteriormente fueron cobradas a estos; que «en la época en que sucedieron los hechos el gestor de recaudo se limitaba a ingresar al sistema de recaudo la consignación presentada sin que dicho gestor tuviera la obligación de verificar la veracidad de las consignaciones y que dichos dineros hubieran ingresado efectivamente a las cuentas de la empresa.

Simplemente verificaba que fueran originales, les ponía el sello y las enviaba a la unidad de contabilidad en donde se debía verificar que el dinero su hubiera ingresado a la empresa». Arguye, que si el juez de apelaciones hubiese examinado correctamente el testimonio de José David Sandoval y valorado el de Heriberto Enrique Avendaño García, y «le hubiera dado el valor probatorio correspondiente al documento de folio 103 », habría corroborado todo lo manifestado por la demandante en la diligencia de descargos, y deducido de tales pruebas, que la accionante no tuvo culpa alguna en la defraudación intentada por el señor Ricardo Gutiérrez de Alba; que de lo anterior se demuestra, que el despido de la actora fue injusto, por lo que tiene derecho al reintegro conforme a la convención colectiva que obra en el expediente, no valorada por el juez de segundo grado, como tampoco la calidad de sindicalizada de esta.

Respecto de la nivelación salarial pretendida, afirma que la documentación de folios 96, 102, 174, 175 a 186, 189 a 201, no valorada en el fallo recurrido, así como la de folios 95, 97, 99, 160, 187, 188 equivocadamente analizada, demuestran que la demandante Lilibeth Altamar Flórez desempeñó el mismo cargo, con iguales funciones, igual jornada e iguales condiciones de trabajo que el señor Hugo Machado González.; asimismo, sostiene, que el documento de folio 95, da cuenta de que el señor Machado fue designado para el cargo de "GESTOR RECAUDOS, GRUPO IV BANDA 3" en el establecimiento Vía 40 de Barranquilla a partir del 12 de marzo de 2003, con jornada laboral ordinaria, con salario base de $505 688; s alario destino de $300.021; salario personal de homologación de $417 039; salario a título personal de $112 492; para un total básico de $1'335.239 De igual forma señala, que el documento de folio 97, acredita la designación de la demandante para el mismo cargo "GESTOR RECAUDOS, GRUPO IV, BANDA 3 en el establecimiento Vía 40 de Barranquilla, a partir del 8 de octubre de 2004, con jornada laboral ordinaria, con salario base de $538.507; salario destino de $319.492; salario personal de homologación de $137.684; salario a título personal de $289.371; para un total básico de $1'285.054.

Seguidamente indica, que estos documentos equivocadamente examinados por el sentenciador, que realmente acreditan el puesto, la jornada y las condiciones de trabajo de uno y otro trabajador y no los documentos de folios 98, 100 y 161 también erróneamente valorados, pues sin explicación alguna deduce de ellos que las funciones de la demandante eran distintas de las del señor Machado González.

Argumenta, que para negar la nivelación salarial, el fallo impugnado se fundó en jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte, que no se acomoda al caso particular, toda vez que se refiere a situaciones en las cuales el empleador ha demostrado razones atendibles para la diferencia de salarios, y ello no aconteció en caso de la actora, por lo que incurrió en gravísimo error el ad quem al deducir que las razones objetivas de la demandada para la aludida discriminación salarial, se funda en el Acuerdo Colectivo del 18 de septiembre de 2003 (fls. 53 a 94), sin advertir, que la demandante fue excluida de esta convención por disposición expresa del artículo 2 del Capítulo I, como puede verse a folio 58, por tratarse de una trabajadora con contrato a término indefinido, como lo demuestra el documento de folio 157 a 159, no examinado por el Tribunal, y beneficiaria del régimen convencional como se prueba con el documento de folio 13, tampoco valorado.

Culmina sosteniendo, que como se encuentran demostrados los errores de los numerales 13 y 14, mediante la prueba calificada, es procedente examinar también la equivocada valoración que el juez colegiado hizo respecto del testimonio del señor Hugo Alberto Machado González, en relación con la nivelación salarial, y que las circunstancias previstas en el Acuerdo del 18 de septiembre de 2003, no le eran aplicables a la demandante, ni justifican el desconocimiento del derecho consagrado en el artículo 143 del CST.

X. LA RÉPLICA En su disertación el opositor, sostiene que el cargo incurre en varios errores de técnica, en la medida en que se extiende en consideraciones jurídicas como en alegatos de instancia; que los 14 errores de hecho planteados, no los demuestra a lo largo de su disertación, en la que incluye hechos nuevos; que de igual forma se incurrió en la deficiencia de sustentar parte de su argumentación, controvirtiendo la prueba testimonial no calificada en casación, salvo cuando se acreditan los errores de hecho con medios probatorios hábiles.

Argumenta, que contrario a lo afirmado por la recurrente, el tribunal en la sentencia recurrida, lejos de ignorar la prueba en cuestión o de valorarla equivocadamente, sí la apreció, infiriendo de ella, de manera clara y evidente, la aceptación por parte de la demandante de los hechos materia de dicha justa causa, con fundamento en el documento correspondiente a la diligencia de descargos obrante a folios 163 y 169, la que se ratifica con la declaración del testigo Édgar Martelo Guevara, valorado acertadamente al no ser un testigo de oídas.

Agrega, que en la demostración del cargo, el recurrente confirma el hecho de las «consignaciones irregulares prestadas (sic) por el Señor RICARDO GUTIÉRREZ DE ALBA era un hecho a todas luces irregular y laboralmente inaceptable y en la comisión del mismo intervino de manera directa la demandante». Sostiene, que en cuanto a la nivelación salarial, el criterio jurisprudencial, que el tribunal acertadamente acoge como propio en la sentencia al evaluar los planteamientos formulados por la parte actora, en relación con la pretendida aplicación del artículo 143 CST, «se infiere que no se cumplen las condiciones fácticas que permitan establecer que en el expediente obra prueba de la igualdad "de puesto" en condiciones de eficiencia iguales que exige el citado artículo», citando como fundamento las sentencia de esta Sala CSJ SL, 20 oct. 2006, rad. 28441, CSJ SL, 10 jun. 2005, rad. 24272 y CSJ SL, 24 may. 2005, rad. 23148.

XI. CONSIDERACIONES Como bien lo hace notar el opositor, el cargo contiene algunas deficiencias técnicas, puesto que respecto de ciertas pruebas denunciadas como erradamente valoradas o no apreciadas, solo se limitó a enunciarlas, sin que en el desarrollo del ataque se explicara y demostrara qué era lo que realmente acreditaban estas; de igual forma, se advierte que parte de sus argumentaciones se asemejan más a alegatos de instancia; sin embargo, ello no compromete el estudio de fondo de la acusación, pues resulta claro que la senda escogida fue la indirecta, en tanto que se enlistaron las pruebas que considera fueron apreciadas de manera errónea y las no valoradas, e indicó los errores fácticos que le endilga a la decisión, lo que caracteriza dicha senda del ataque.

El Tribunal fundamentó su decisión en algunas de las pruebas documentales y testimoniales allegadas al plenario; de ahí que la censura radica su inconformidad en la valoración que el juez colegiado dio a tales probanzas, razón por la que escogió la vía indirecta, y enlistó los errores de hecho que aduce fueron cometidos por esa Colegiatura, por apreciación errónea de unas pruebas y la no valoración de otras que se relacionaron en el cargo.

Al efecto, la Sala revisa, en primer lugar, las pruebas calificadas en casación, para luego, de acreditarse con estas los yerros fácticos endilgados, valorar la testimonial que, aun cuando no reviste la calidad de prueba idónea, igualmente debió ser derruida por la censura como quiera que fue en parte pilar de la decisión del Tribunal. En ese orden, del análisis objetivo de las pruebas denunciadas, se encuentra lo siguiente: a) Terminación del contrato.

Pruebas erróneamente apreciadas. (i) Acta de descargos realizada a la demandante el 24 de noviembre de 2004. Aduce el recurrente que el sentenciador de alzada no valoró en debida forma el acta de descargos que se efectuó a la actora el 24 de noviembre de 2004, documento visible a folios 105 a 111. En dicha diligencia, la demandante señaló que dentro de los recaudadores que se manejaban en la oficina comercial de la vía 40, no se encontraba incluido el señor Ricardo Gutiérrez de Alba.

Al preguntársele si atendió al mencionado señor en calidad de recaudador cuando comparecía a esa oficina comercial, CONTESTÓ: Yo lo atendí por que (sic) mi jefe inmediato Yenis Pacheco, me dio la autorización de que lo atendiera. Seguidamente se le indaga, «Diga usted en qué calidad realizaba la atención del señor Ricardo Gutiérrez de Alba, teniendo en cuenta que este no aparecía en la lista de recaudadores según lo manifestado por usted en la pregunta anterior?, frente a lo que CONTESTÓ: «Cuando a mí me dieron autorización, él llego a mi puesto y me daba las consignaciones y yo las chequeaba, verificaba que fuera la cuenta que tiene la empresa en el banco de Bogotá; las consignaciones siempre aprecian (sic) con las fechas del mismo día en que se llevaba a la que oficina comercial.

Yo le daba la misma atención que le daba a un recaudador, porque mi jefe Yeni Pacheco, me lo envía, yo le pregunté a él por qué estas consignaciones, ya que no eran usuales. Él me dijo de que la alcaldía de soledad estaba dando uno auxilios a ciertos sectores de soledad». Posteriormente, se le interrogó así: «¿Por qué recibía usted consignaciones del señor Ricardo Gutiérrez, sin ser este recaudador? CONTESTO: Yo le pregunte a Yenis, y ella me dijo que él venía de Villa Country, de donde Yadira Ahumada, quien le había ya recibido consignaciones […]» Más adelante, frente a la pregunta de si tenían asignados recaudadores específicos para su atención CONTESTO: «No. Por lo general todos los atiende Himelda, solamente que ella falte yo le ayudo a recibir»; y seguidamente se le interrogó: « ¿Diga usted entonces, por qué de manera exclusiva y sin ser su función atendía continuamente al señor Ricardo Gutiérrez?», frente a lo que respondió: «Por que Yenis me dijo atiende al señor y yo lo seguí atendiendo».

Al preguntársele por qué « teniendo el conocimiento suficiente de que esta era función de Hemilanda Hernández, permitió, aceptó y consintió la atención del señor Ricardo Gutiérrez, en especial si usted sabia conocía y tenía la certeza que el señor no era recaudador oficial de la empresa Electricaribe S.A E.S.P.?, respondiendo, «Yo digo que como llegó por primera vez a mí, yo lo seguí atendiendo.

Haya (sic) llegan muchos reclamos de Coomeva y eso que han pagado en los bancos y como él venía de una entidad que pagaba en bancos yo lo seguía atendiendo» Posteriormente se le interroga: ¿ Diga usted, por qué recibía consignaciones de persona natural no autorizadas, si no estaba facultada para este procedimiento, teniendo en cuenta lo contemplado en la normativa de la compañía y en las capacitaciones recibidas del sistema OPEN; tal como lo manifestó usted?, y CONTESTÓ: «Yo recibí directrices de mi jefe Yenis Pacheco, quien a su vez recibió directrices de la señora María Marta Quiñónez, respecto que yo tenía que recibir toda consignación que llegaba, para cumplir metas diarias, por que la Empresa no quiere dejar perder un peso» (sic).

PREGUNTADO: «¿Teniendo en cuenta que el señor Ricardo Gutiérrez de Alba al llegar a su oficina manifestó que era empleado de la alcaldía de Soledad y que realizaba dichas consignaciones como consecuencias de subsidios otorgados por la alcaldía, tal como lo explicó en respuesta anterior, cómo explica que existan consignaciones con nombres de depositantes de la alcaldía de Barranquilla, del señor Armando Noguera y de Maderas del Cesar y que a su vez algunas eran Presentadas en copias?», respondiendo de la siguiente manera: «Yo me confié, que lo que me estaba presentando lo podía hacer la alcaldía. Como me lo envió Yenis y a su vez a ella se lo envió su jefe inmediato.

Yo lo que hacía era que revisaba que el valor de la consignación concordara con el expresado en las tirillas, y en número de la cuenta, no me ponía a mirar los NIC (sic), ni la dirección ni nada de eso, sino el valor que iba relacionado con lo que estaba consignado. Nadie me explicó a mí que había que revisar eso». En esa diligencia, la actora confesó conocer el manual de operativa OPEN, pero no la normativa de cobro centralizado.

Con base en este documento, el tribunal concluyó que la demandante «confesó haber realizado una actividad ajena a sus funciones de manera irregular, a sabiendas que el señor Gutiérrez no figuraba registrado en el sistema open cuyo manual conocía perfectamente, justificándose con la autorización que según su dicho le dio su jefe Yenis, la que además de no estar probada, no puede ser utilizada como escudo de su proceder».

De lo anterior, no se avizora que el juez de segundo grado, haya incurrido en apreciación equivocada de ese elemento probatorio, que conduzca a un error fáctico con el carácter de manifiesto, evidente y protuberante, pues ciertamente, de esa diligencia de descargos, sí se puede colegir con meridiana claridad, que la demandante aceptó que el señor Gutiérrez no era recaudador; que no era una función propia atenderlo, pero que lo hizo en razón de una supuesta orden de su jefe inmediato, aspecto último de lo que no se allegó probanza alguna y que no pasa de ser una afirmación indefinida de la actora, siendo esta la conclusión que extractó y llegó el juez colegiado de ese documento; lo anterior, cobra mayor fuerza al analizarse de manera conjunta y armónica con la probanza de folio 98, que corresponde al manual de funciones del cargo de Gestor de Recaudos, en el que no aparece que como labor de la accionante la de atender recaudadores.

Obsérvese además, que al indagársele respecto a si el señor Ricardo Gutiérrez de Alba le había manifestado ser empleado de la Alcaldía de Soledad, y cómo explicaba que existieran consignaciones con nombres de otros depositantes como la Alcaldía de Barranquilla, Armando Noguera y Maderas del Cesar, contestó «Yo me confié, que lo que me estaba presentando lo podía hacer la alcaldía […]», reiterando nuevamente, que se lo había enviado su jefe inmediato, de donde se desprende el actuar negligente de la señora Altamar Flórez en la ejecución de sus labores.

En tales circunstancias, no puede afirmarse que el juez de alzada le hizo decir al medio de convicción algo que ostensiblemente no indica, o le negó la evidencia que tiene, y que ello resulte notoriamente contradictorio con la realidad material del juicio. Sobre el error de hecho, vale la pena rememorar la sentencia CSJ SL 2 sep. 2008, rad. 31701, en donde esta Sala puntualizó: Aquí se impone a la Sala recordar lo que de antaño ha enseñado en torno a que cuando el ataque se endereza por la vía de los hechos no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de “manifiesto”.

Ese carácter surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de desaguisados en el examen de los elementos de juicio que conforman el haz probatorio, ya bien por haberlos apreciado equivocadamente, ora por no haberlos estimado. (Negrillas fuera de texto). No basta entonces que el recurrente dé explicaciones así sean razonables sobre los eventuales asertos erróneos del fallador o que se limite a enfrentar sus conclusiones con las de éste, sino que además de identificar y demostrar el desacierto de hecho ostensible debe acreditar, con base en el contenido de las pruebas, qué es lo que ellas en verdad acreditan y su incidencia en la equivocada resolución judicial.

(Negrillas fuera de texto). (ii) La pieza procesal de la demanda, contestación, la carta de terminación del contrato de trabajo del 26 de noviembre de 2004 y el documento de folios 98, 100 y 161 Al respecto, debe señalar la Sala, que aun cuando el censor señaló, que dichas pruebas fueron erróneamente valoradas por el juez de segunda instancia, en el desarrollo de su acusación, no hizo ningún esfuerzo argumentativo tendiente a demostrar en qué consistió esta, cómo la defectuosa valoración de esas probanzas, condujo a los desaciertos señalados, debiendo acreditar además, lo que esos elementos de prueba realmente evidenciaban y su incidencia en la decisión, como era su deber, sin que sea suficiente enlistar los documentos e indicar los supuestos yerros fácticos en que considera se incurrió en la decisión. Debe sumarse a lo anterior, que el tribunal no pudo haber apreciado con error la carta de terminación del contrato, puesto que en su providencia se limitó a transcribir el documento, sin hacer conclusiones o fundar su decisión con base en esta.

Cabe señalar igualmente, que respecto de los documentos de folios 98, 100 y 161, que corresponden todos al formato que contiene las obligaciones principales del cargo de Gestor de Recaudos, el tribunal lo tuvo cuenta para concluir de él que « en cuanto al manual de funciones, lo que demuestra es que efectivamente la demandante realizó funciones distintas a las asignadas por su empleador, de la manera ya vista.

(fls. 98, 100 y 161)», mas no para deducir de ellos que «las funciones de la demandante eran distintas de las del señor Machado González», como de manera infundada lo sostiene el recurrente en su argumentación. (iii) documento de folio 103. En cuanto al correo electrónico que milita al folio 103, que también se afirma fue valorado con equívoco, debe precisarse, que el juez de apelaciones respecto de este señaló, que «[…] no tiene valor probatorio por constituir un instrumento sin firma aportado por la demandante.

(art. 269) […]», de tal suerte, que al restarle valor probatorio, no pudo apreciarlo erróneamente; a lo sumo, podría haberse acusado que ese elemento de juicio no se valoró, pero en manera alguna atribuírsele el haberse apreciado con error, como equivocadamente lo sostiene el promotor. Debe reiterarse, igualmente, como se dijo al resolver el primer cargo, que dicho elemento probatorio, no puede ser tenido en cuenta como prueba calificada en casación laboral, en razón a que no se tiene certeza de su autenticidad y el cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 7 de la L. 527/99.

Pruebas denunciadas como no valoradas (i) Convenciones colectivas suscritas en 1983, 1985 y 1987, liquidación final de prestaciones sociales, certificado de existencia y representación legal de la empresa y contrato de trabajo de la demandante. Respecto de las citadas probanzas, el censor señala que no fueron apreciadas por el tribunal en su decisión, limitándose a señalar en su recurso que estas demuestran el derecho al reintegro, conforme a la última de las convenciones que afirma se encontraba vigente para la fecha de terminación del contrato.

Sobre este puntual aspecto, debe indicarse, que nuevamente el censor en su disertación, omite explicar cómo la falta de valoración de estos elementos probatorios conllevó a los dislates que le endilga a la sentencia, y qué es lo que esas pruebas acreditan frente al despido unilateral del que fue objeto la actora, debiendo recordarse que para que se configure el error de hecho, « es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta», como se dijo en la sentencia SL5988-2016, rad. 43354.

Cabe agregar, como en innumerables veces lo ha dicho la Sala, que los jueces de instancia, al encontrarse en presencia de varios elementos probatorios que conduzcan a conclusiones disímiles, tienen la facultad, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, de apreciar libremente los diferentes medios de convicción, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, pudiendo escoger dentro de las probanzas allegadas al informativo, aquellas que mejor los persuadan, sin que esa circunstancia, por sí sola, tenga la virtualidad para constituir un evidente yerro fáctico capaz de quebrar la sentencia. De lo que antecede, no puede concluirse entonces, que el juez de segundo grado haya incurrido en los dislates fácticos que se le atribuyen, y que conlleven a derruir la sentencia fustigada respecto de la absolución que impartió frente al reintegro, el consecuente pago de salarios, y la indemnización por despido sin justa causa pedida de manera subsidiaria, conservando entonces la decisión su presunción de acierto y legalidad. c).

Nivelación Salarial. Pruebas denunciadas como erradamente apreciadas. (i) Texto del Acuerdo Colectivo del 18 de septiembre de 2003. Documentos de folios 95, 97, 99, 101, 160, 187 y 188. El juez de apelaciones en su decisión, luego de reproducir el literal d) del artículo 14 del Acuerdo colectivo suscrito entre la empresa y el sindicato el 18 de septiembre de 2003, indicó, que de este y la versión del testigo José David Sandoval Lizarazo, se colige inequívocamente que « aunque los empleados ejerzan el mismo cargo no necesariamente devengan el mismo salario, dadas razones objetivos (sic) como lo es el cambio de cargo de uno superior a uno inferior».

Por su parte, el recurrente sostiene, que el mencionado Acuerdo no le era aplicable a la trabajadora, en razón de ser sindicalizada, como expresamente se previó en el artículo 2 del Capítulo I del mismo. Para dar respuesta al censor, debe indicarse, que efectivamente, el precepto legal mencionado con anterioridad, visible a folio 58, establece: « Ámbito personal.

Este Acuerdo es de aplicación a todos los trabajadores activos vinculados con contrato de trabajo a término indefinido o a término fijo de un año o superior a un año, sindicalizados o que se beneficien de este Acuerdo, con excepción del personal que desempeñe funciones de dirección, mando, manejo y confianza, excluida la alta dirección, salvo el personal que a la firma del presente Acuerdo estuviere sindicalizado y fuere beneficiario del régimen convencional, y mientras así lo considere ».

(Negrillas y subrayado fuera de texto). Así las cosas, como quiera que la señora Lilibeth Altamar era afiliada a SINTRAELECOL desde el 2 de agosto de 1984, como se desprende de la certificación obrante a folio 13 del cuaderno del juzgado, resulta claro, que no era destinataria del Acuerdo sindical del año 2003, por disposición expresa de la normativa transcrita, y por tal razón, el tribunal incurrió en el desacierto fáctico endilgado, al aplicar este y ser en parte, el cimiento de su decisión absolutoria, frente a la pretensión de nivelación salarial.

Lo anterior es suficiente para que el cargo sea fundado, frente a este puntual aspecto; no obstante, resulta inane casar la sentencia confutada, por cuanto en instancia se llegaría a la misma conclusión absolutoria a la que arribó el juez de alzada, pero por las razones que se pasan a explicar. De los documentos obrantes a folios 95, 97, 99 y 101, que corresponden a las comunicaciones remitidas a la actora y el señor Hugo Machado Gonzáles, informándoles la asignación de nuevos cargos y asignación salarial, se puede extractar lo siguiente: Folio 99 Trabajadora: Lilibeth Altamar Flórez Ocupación: Gestor de Recaudos Grupo: IV Banda 3 Salario Base $505.688 Salario Destino $300.021 Salario Personal de Homologación $129.293 Salario a Título Personal $271.736 Salario Básico $1.206.737 Se afirmó allí, que ese estipendio tiene efecto a partir del 14 de marzo de 2003.

Folio 95 Trabajador: Hugo Machado González Ocupación: Gestor de Recaudos Grupo: IV Banda 3 Salario Base $505.688 Salario Destino $300.021 Salario Personal de Homologación $417.039 Salario a Título Personal $112.492 Salario Básico $1.335.239 Se sostuvo, que esa retribución tiene efecto a partir del 14 de marzo de 2003. Folio 97 Trabajadora: Lilibeth Altamar Flórez Ocupación: Gestor de Recaudos Grupo: IV Banda 3 Salario Base $538.507 Salario Destino $319.492 Salario Personal de Homologación $137.684 Salario a Título Personal $189.371 Salario Básico $1.285.054 Allí se indica, que la asignación tiene efecto a partir del 13 de octubre de 2004.

Folio 101 Trabajador: Hugo Machado González Ocupación: Gestor de Recaudos Grupo: IV Banda 3 Salario Base $538.507 Salario Destino $319.492 Salario Personal de Homologación $444.105 Salario a Título Personal $119.793 Salario Básico $1.421.896 Se señaló en tal documental, que ese salario tiene efecto a partir del 13 de octubre de 2004. Tales probanzas, permiten concluir que efectivamente la demandante y el señor Machado González, con quien hace el comparativo salarial en su demanda y pide la nivelación, tenían idéntico cargo, el mismo grupo y zona, incluso las mismas funciones como se constata con los documentos de folios 96, 98, 100 y 102; de igual forma se observa que el salario base y destino, como allí los denominan, eran idénticos para ambos a partir del 14 de marzo de 2003 y del 13 de octubre de 2004, respectivamente; sin embargo, no sucede lo mismo frente al «salario personal de homologación», que en el caso de Machado es superior para esas mismas fechas, y el «salario a título personal», respecto del cual se avizora, es superior para la actora en ambas anualidades.

En este orden, sin hesitación alguna se puede deducir, que el salario básico estaba compuesto por varios ítems, y que existían unas particularidades para cada cargo, en razón a los ejercidos por ellos con anterioridad, con base en lo que se fijaba el «salario personal de homologación» y el establecido «a título personal», como acertadamente lo indicó el juez de apelaciones al referirse a los documentos de folios 95, 97,, 99, 101, 160, 187 y 188, concluyendo que de ellos «se desprende que mientras la demandante pasó del Grupo II banda 2 al Grupo IV banda 3, el señor Machado primero estuvo en el Grupo IV banda 3, después en el grupo IV banda V para finalmente ser ubicado en el Grupo IV banda 4», aspecto fáctico que no fue controvertido, quedando incólume.

Lo anterior también tiene soporte, con la declaración del testigo José David Sandoval Lizarazo, quien sobre ese puntal aspecto sostuvo: «Cuando un trabajador está ubicado en un grupo banda ejemplo III-4 con una asignación de $2´000.000 pesos y es ubicado en una ocupación banda IV-3, se le asigna un salario base destino equivalente a esa ocupación que es inferior y la diferencia con los dos millones de pesos.

Se establece como a título personal, y esa persona empieza a desarrollar las funciones de los trabajadores que se encuentran en ese grupo banda de la ocupación, es decir las mismas funciones con diferentes salarios […]» (fls. 213 y 214). Y es esa la razón, por la que la actora percibía un monto superior por concepto de «salario a título personal», al que se le pagaba al señor Machado frente a quien pretende la nivelación; luego entonces, al advertirse diferencias entre uno y otro trabajador por su trayectoria en los cargos, lo cual ameritaba asignación de rubros distintos por esos conceptos respetando los derechos adquiridos, encuentra la Sala que ante tan particulares circunstancias, se justifica razonablemente el trato diferenciado, sin haya lugar a la nivelación reclamada, pues evidentemente, no nos encontramos en un caso entre iguales.

Como el tercero de los cargos es fundado se hace innecesario el estudio del segundo que tenía idéntico fin. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que el cargo salió avante. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 14 de julio de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral promovido por LILIBETH DEL CARMEN ALTAMAR FLÓREZ contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. “ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.”.

Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 21