CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52543 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL18468-2017 Radicación n.° 52543 Acta n.°18 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM, quien actúa como vocero y administrador del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM Y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN « PAR », antes EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES - TELECOM EN LIQUIDACIÓN-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el 30 de junio de 2011, en el proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ELENA CAMARGO LÓPEZ contra la entidad recurrente.
I.
ANTECEDENTES María Elena Camargo López, demandó en proceso ordinario laboral a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM en Liquidación, a fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 1° de diciembre de 1976 hasta el 1° de abril de 2001, el que fue terminado de forma unilateral, ilegal y sin justa causa; que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones sociales, nivelación salarial, trabajo suplementario nocturno y en días de descanso obligatorio, dotaciones, subsidios de transporte y familiar, vacaciones; primas de servicios, de vacaciones y de navidad; bonificación por servicios prestados, auxilio de cesantía junto con sus intereses y la correspondiente sanción por el no pago oportuno; indemnización por terminación unilateral sin justa causa; sanción moratoria; pensión de jubilación como consecuencia de la prestación de sus servicios subordinados y dependientes por espacio superior a los veinticuatro (24) años; indemnización de perjuicios; intereses moratorios; indexación y las costas del proceso.
Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que el 1° de diciembre de 1976, Telecom le hizo suscribir un contrato administrativo para la atención de servicios en agencias indirectas de la empresa, el cual se fue prorrogando en forma continua e ininterrumpida hasta el 1° de abril de 2001, cuando la demandada le dio por terminado el vínculo aduciendo vencimiento del término. Afirmó que la prestación del servicio fue personal, subordinada y dependiente; que sus actividades laborales fueron como operadora y administradora de los servicios que prestaba la demandada en Chivatá (Boyacá); que desde el inició del contrato, trabajó en forma ininterrumpida incluyendo dominicales y festivos, horas diurnas y nocturnas, sobrepasando siempre la jornada máxima legal; que además estuvo sometida a continuas y permanentes órdenes impartidas por los jefes de TELECOM y a llamados de atención, « especialmente con lo que tenía que ver con la prestación del servicio y el cumplimiento de las tarifas señaladas por el Gerente General de Telecom», así como por la regional.
Explicó, que dentro de sus labores debía rendir informes periódicos de las consignaciones de los dineros por concepto del portafolio de servicios que la empresa tenía en la localidad de Chivatá-Boyacá; que por acuerdos celebrados entre Telecom y la administración municipal « debía prestar el servicio de telefonía y entrega y recibos de marconigramas en forma gratuita », a entidades del municipio; que se le facultó por escrito para que bajo su exclusiva responsabilidad contratara un empleado, cuya carga laboral corría por su cuenta, pero que nunca lo contrató. Aseguró que su remuneración mensual era un porcentaje inferior al salario mínimo mensual legal vigente, « ya que el restante debía consignarlo a órdenes de Telecom »; que durante toda la vigencia de la relación laboral solo se le reconoció, liquidó y pagó una suma mensual que « hacían equivaler al salario, que por lo general fue inferior a un salario mínimo mensual legal vigente »; que nunca se le reconocieron los derechos laborales ni de seguridad social; que actualmente cuenta con los requisitos exigidos legalmente para acceder a la pensión mensual de jubilación. Expuso que el contrato que suscribió fue elaborado por Telecom y debió firmarlo como requisito para ingresar y continuar prestando sus servicios a la entidad; que la empresa actuó de mala fe con el fin de desdibujar la relación laboral que existió entre las partes, y no cancelarle los derechos laborales que le correspondían.
Resaltó la actora, que al finalizar la relación laboral, la empresa demandada la denunció por « faltantes en las cuentas que periódicamente debía rendir», lo que considera hizo la entidad con el fin de amedrentarla, para que no formulara reclamación laboral alguna, pues resultó absuelta de los cargos. Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a todas las pretensiones y en cuanto a los hechos, aceptó la suscripción del contrato, pero dijo que era de « concesión de servicios públicos » para la atención de agencias indirectas; que la demandante debía rendir cuentas de las consignaciones de los dineros como estaba pactado en el acuerdo de concesión; que la actora sobrepasaba la jornada máxima laboral, pero en virtud de que el contrato administrativo para la atención de servicios de agencias indirectas de TELECOM, era por cuenta y riesgo de la contratista; también admitió la fecha de finalización del vínculo, pero aclaró que se debió al vencimiento del término pactado para su ejecución; así mismo, aceptó la denuncia penal que se instauró en contra de la demandante porque existían faltantes al momento de la liquidación del contrato.
De los demás hechos dijo que no eran ciertos. En su defensa adujo, que con la demandante se suscribieron « los contratos para la atención de una agencia indirecta en la modalidad S.A.I. C.T. » en la localidad de Chivata – Boyacá, los cuales se regulan por las normas de contratación pública vigentes en su oportunidad, tales como Ley 150 de 1976, Ley 19 de 1982, Decreto 22 de 1983 y Ley 80 de 1993, que autorizan a la administración pública para celebrar contratos administrativos de concesión de servicios públicos y en cuyo fundamento jurídico la empresa reglamentó la prestación del servicio de telefonía, a través de contratos de atención indirecta (S.A.I. C.T.) y centros de atención comunitaria (S.A.I. T.C.C.), los cuales se rigen por el principio de la autonomía de la voluntad.
Propuso como excepción previa la de falta de jurisdicción y las de mérito que denominó inexistencia de la obligación, inexistencia del vínculo contractual de carácter laboral y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja, mediante sentencia del 30 de abril de 2007, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, no probadas las demás excepciones y resolvió:
PRIMERO: Declarar que entre la señora MARÍA ELENA CAMARGO LÓPEZ […], como trabajadora oficial, y la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES UTELECOMD -EN LIQUIDACION, […], existió un contrato de trabajo a partir del 1° de diciembre de 1976 y terminado el 1° de abril de 2001 por decisión unilateral de la empleadora sin justa causa SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a TELECOM EN LIQUIDACIÓN representada legalmente por el Gerente o por quien ejerza sus funciones, a pagar a la actora los siguientes conceptos laborales por las sumas de dinero discriminadas así: a.- Cesantías: $8´240.198,70; b. Intereses sobre la cesantía: $ 2´523.027,oo; c.- Excedente salarial: $2´701.497,81; d.- Calzado y Vestido de Labor: Tres (3) dotaciones; e.- Auxilio de Transporte: $316.694,26; f. Prima de Servicios: $392.757,72; g.- Vacaciones: $220.435,09; h.- Prima de Navidad: $416.151,34; l.- Indemnización por despido injusto: $2´288.000,oo; j.- Indexación sobre las anteriores sumas de conformidad con el I.P.C. certificado con el DANE, desde el 1° de abril de 2001 hasta que se efectúe su pago total; k.- Pensión de Jubilación: A partir del 6 de julio del año 2000, en suma mensual no inferior al salario mínimo legal vigente para ese entonces, junto con los incrementos de ley dispuestos por el Gobierno Nacional año a año; l.- Costas de esta primera instancia. Tásense oportunamente. […] (Lo resaltado es del texto original).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, a través de sentencia de 30 de junio de 2011, modificó « el numeral primero de la sentencia apelada », la cual quedó así: « declarar que entre la señora MARÍA ELENA CAMARGO LÓPEZ y la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM EN LIQUIDACIÓN […] existió un contrato de trabajo a partir del 31 de diciembre de 1992 y el 1° de abril de 2001 » y en lo demás confirmó. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem determinó que el problema jurídico a resolver consistía en establecer si entre Maria Elena Camargo López y la empresa Telecom existió un contrato de naturaleza laboral.
En tal sentido, luego de hacer cita textual de los artículos 2 y 3 del Decreto 2127 de 1945, aludió a las formas de contratación que tiene la administración pública, específicamente los contratos de prestación de servicios, los de concesión y a la regulación de la concesión de los servicios y actividades de telecomunicaciones; para decir que como diferenciador entre los contratos administrativos independientes y los contratos de trabajo, existen mecanismos de protección de los trabajadores tales como, « la presunción de que toda prestación de servicios debe presumirse que está regida por un contrato de trabajo ».
Explicó que la aplicación de la citada presunción requiere que el trabajador demandante demuestre plenamente las condiciones materiales en que se desarrolló la prestación personal del servicio a la cual se pretende aplicar la presunción; « que además tiene que ser característica de las relaciones laborales y que la misma ostenta la condición de presunción legal sujeta de desvirtuación ».
En ese orden, el juez de alzada estimó acertada la decisión del a quo al determinar la existencia de la relación laboral, ya que la demandante con las pruebas documentales allegadas acreditó con suficiencia la prestación personal del servicio en forma subordinada y no independiente pues, en su criterio, bastaba leer uno de los contratos donde se señalan las funciones que debía cumplir; que en tales condiciones « puede darse aplicación a la citada presunción pues la condición sine qua non de la misma es la demostración personal del servicio a favor del empleado », lo que en el presente asunto se encuentra demostrado.
Puntualizó el sentenciador de alzada que el juez de primer grado también fue atinado al considerar que el acervo probatorio demuestra los elementos característicos de la relación laboral, pues la evidencia simplemente confirma la « naturaleza formal y real de la relación laboral de la actora con la demandada». Insistió en que las pruebas documentales contentivas de los contratos administrativos para atención de servicios en agencias indirectas desde un SAI, « fijan unas obligaciones y parámetros dentro de los cuales debe desarrollar su labor la demandante, como es el horario que señala se debe cumplir 8:00 a.m. a las 18:00 horas».
Aseveró que igualmente la prueba testimonial tiene el suficiente poder cognitivo respecto de los hechos planteados, para que puedan configurarse los elementos de una relación laboral; que el caudal probatorio desvirtúa la naturaleza propia del contrato de concesión, ya que no se puede desconocer el hecho de que la demandada ejercía vigilancia y control sobre la demandante, así como que su desempeño se daba dentro de un horario y recibía una contraprestación por el mismo, « cuestiones exclusivas de los contratos de trabajo ».
Citó como precedente jurisprudencial la sentencia CSJ SL 15 may. 2007, rad. 27511, y dijo que la Corte se ha pronunciado frente a situaciones fácticas similares, « concluyendo en la procedencia de reconocer los pedimentos fundados en la existencia de una relación laboral, pero solo a partir de la entrada en vigencia del decreto 2123 », que reestructuró a Telecom convirtiéndola en una Empresa Industrial y Comercial del Estado.
Sobre este tópico coligió el sentenciador de segundo grado, que aunque la demandante logró demostrar la existencia de los elementos característicos de la prestación personal de servicios regidos por el contrato de trabajo, « las acreencias laborales solo se pueden liquidar desde la fecha en que entró en vigencia el Decreto 2123, en virtud del cual fungió la demandante como trabajadora oficial, hasta el 1 de abril de 2001», fecha en que estableció el juez de primera instancia, como aquella que corresponde a la finalización del vínculo laboral.
Precisó, que por « haber sido declarada parcialmente en primera instancia la excepción de “PRESCRIPCIÓN” y en consecuencia los derechos de la demandante [reconocidos] a partir del 15 de abril de 2000, se confirmará el numeral segundo de la sentencia apelada ». Frente a la pensión de jubilación, acogió el criterio del salvamento voto de la sentencia de la Sala de Casación Laboral antes citada, según el cual la jurisdicción laboral y de la seguridad social, sí tiene competencia para decidir el derecho de la actora, ya que para esos efectos solamente importa, que al terminar su contrato de trabajo ostentara la condición de trabajadora oficial, sin interesar que con antelación al Decreto 2123 de 1992, tuviese la de empleada pública y por ello se mantiene tal prestación pensional.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada – Consorcio de Remanentes de Telecom quien actúa como vocero y administrador del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas en Liquidación « PAR », de conformidad con la Ley 651 de 2001 y el Decreto 2090 de 2015, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia impugnada y en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado, y en su lugar, absuelva a la demandada de todas las pretensiones imploradas. Subsidiariamente, solicita que se case parcialmente la sentencia impugnada y una vez constituida en sede de instancia, modifique lo referente a cesantías, interés e indemnización, y revoque la pensión de jubilación que se concedió en el fallo de primer grado, para que, en su lugar, ordene el pago de auxilio de cesantías, interés a la misma e indemnización con fundamento en los extremos del contrato y absuelva a la pensión de jubilación. Con tal propósito, con apoyo en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, que fueron replicados y enseguida se estudiaran de manera conjunta por estar dirigidos por la misma vía, denunciar idéntico elenco normativo, y cuya sustentación se complementa.
VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de: « los artículos 1, 4, 5, 11, 17 de la Ley 6 de 1945; 1 y 6 del Decreto 1160 del 1947; 1, 2, 3, 16, 19, 40, 43, 47, 48, 49, 50 y 51 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 5, 8, 11, 14 del Decreto Ley 3135 de 1. 968; 3, 5, 8, 40, 45, 58 del Decreto Ley 1045 de 1978; 2 de la Ley 72 de 1931; 2 de la Ley 15 de 1.959; 13 del Decreto 10 de 1996; 1 de la Ley 244 de 1.995, 8, 24, 29, 30, 32, 42 y 58 del Decreto Ley 1042 de 1978; 1 de la Ley 70 de 1988; 3 de la Ley 41 de 1.975; 1 de la Ley 33 de 1.985; en relación con el artículo 1 de la Ley 19 de 1,982, 16 de Decreto 222 de 1.983, 32 y 33 de la Ley 80 de 1.993 y 53 de la Constitución Política de Colombia».
Adujo que tal violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre las partes fue un contrato administrativo de concesión de servicios públicos para la atención de una agencia indirecta de prestación de servicios en el Municipio de Chivata. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que se acreditó la prestación personal del servicio, como requisito sine qua non, a favor de la demandada en forma subordinada y no independiente. 3.
Dar por demostrado, sin serlo, que la prestación personal de un servicio y su carácter de remunerado son cuestiones exclusivas de los contratos de trabajo. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que entre las partes existió un contrato de trabajo. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la actora no tiene derecho a las prestaciones sociales y demás acreencias laborales ante la inexistencia. de la relación de trabajo.
Considera que los anteriores errores se cometieron por la apreciación errónea de «los contratos visibles a folios 2 a 12, 21 a 22, 29 a 30, 35», así como de los testimonios de Isaac Álvarez Niño (f.° 235 a 236), Rosa Suarez Niño (f.° 236 a 239), Edilberto Medina (f.° 240 a 242) y Eulalia Roberto de Mejía (f.° 243 a 245). Y «por la falta de apreciación de las pólizas visibles a folios 13 a 15, 32 a 34; de los documentos de folios 23, 24, 27, 38, 31, 37, 39, 41, 95 y ss y del interrogatorio de parte absuelto por la demandante que reposa a folios 248 a 251».
Como sustento del cargo, manifiesta que el Tribunal incurre en un error grave cuando comprende que por el hecho de que en el contrato dispuso el cumplimiento de unas tareas, que necesariamente se deben pactar con el fin de lograr el objeto propuesto, son actividades, obligaciones y deberes que deben calificarse como una subordinación propia del derecho laboral.
Afirma que en todo tipo de contrato existe algún nivel de sumisión entre las partes, que de no pactarse, podría hacer inane el propósito convenido; que estos aspectos no hacen cosa distinta que brindar la regulación específica respecto del desarrollo de lo acordado, pues de no ser así podría verse comprometido el objeto contractual; que tales acuerdos no pueden entenderse « como propios y exclusivos de los contratos laborales »; que el hecho de que las partes dentro de la libre autonomía contractual, hubieran dispuesto y consignado la forma de atender las obligaciones, los derechos y los deberes a cumplir, solo son circunstancias de la esencia del contrato, y no de la figura laboral de la subordinación. Puntualiza que haber acordado un horario, solo es una regla para la prestación del servicio de telefonía, pero que la demandante en todo caso no demostró que así se procedió; que así mismo, la labor de rendir informes y aclarar cuentas únicamente es una actividad cotidiana y de la esencia de todas las actividades de comercio, por lo tanto, tampoco se puede pensar que es una labor propia y regulada desde la órbita de la subordinación laboral.
Explica que si el Tribunal hubiera analizado los documentos a los que se aludió en el cargo, habría encontrado que la actora desarrolló la actividad de acuerdo con las regulaciones consignadas en el pacto que la unió con la entidad contratante, supuesto que fue aceptado en el interrogatorio de parte que absolvió la accionante y que el Tribunal dejó de analizar.
Aduce que el juez de apelaciones dejó de valorar entre otros aspectos, las interrupciones que se presentaron en los contratos (f°.37); las actas de liquidación que las partes periódicamente suscribían (f.°39); que la demandante ejerció la actividad contractual por su cuenta y riesgo, como se evidencia en el elemento de convicción que reposa a folio 41; que si el juzgador de segundo grado no hubiese omitido el estudio de la Resolución n°. 00010000-08000 de febrero 5 de 1.993, (f°.95), habría determinado todos y cada uno de los aspectos que contempló el acuerdo contractual, ya que ese elemento de acreditación « brinda claridad respecto de la forma como quedó organizado el servicio, los productos a ofrecer, las tarifas, las responsabilidades y los protocolos de la relación a la cual recurrieron ».
Asegura además, que el interrogatorio de parte que absolvió la demandante permite comprender, sin mayor esfuerzo, que la accionante admitió el hecho de haber suscrito un contrato administrativo para la prestación del servicio al cual se comprometió; y que esa confesión es razón suficiente para predicar los intolerables errores fácticos a los que arribó el Juez Colegiado; que las declaraciones de Isaac Álvarez Niño (f.°235 y 336), Rosa Suárez Niño (f.°236 a 239), Edilberto Medina Auzaque (f.°240 a 242) y Eulalia Roberto de Mejía (f.°243 a 245), fueron apreciadas erróneamente por el sentenciador y que de sus dichos no se puede colegir la supuesta subordinación y la continuada dependencia laboral.
Concluye, que lo expuesto evidencia que el Tribunal disertó en forma aislada, sin contexto frente a los supuestos fácticos y, en todo caso, sin hacer las consideraciones en la forma cómo se lo imponía la situación materia del debate, razón por la cual se equivoca en forma manifiesta y «finaliza con una improcedente decisión de condena, de donde se desprende la violación legal denunciada».
VII. LA RÉPLICA Estima que el Tribunal no incurrió en los errores de hecho que se le endilgan y que en el extenso listado que el recurrente citó por violación de la ley sustancial, no se ocupó siquiera de verificar su existencia, como ocurre con el artículo 58 del Decreto 1045 de 1978, pues el compendio normativo tiene solo 57 artículos, al tiempo que el artículo 42 ibídem fue declarado inexequible mediante la sentencia CC C 398 de 2002.
Advierte que el recurrente solo reproduce lo que pactaron las partes, pero no hace referencia a las pruebas o contratos que tomó en cuenta el Tribunal para su decisión; y que no logró desvirtuar el contrato realidad en tanto que María Elena Camargo sí lo acreditó. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida, por la « vía indirecta », en el concepto de aplicación indebida, del mismo elenco normativo denunciado en el primer cargo.
Como sustento del cargo, dijo que por la orientación del ataque que lo es la vía directa, no discute ninguno de los fundamentos fácticos sobre los cuales se levantó la sentencia de segundo grado, particularmente, los extremos de la relación de trabajo, es decir, los que corresponde del 31 de diciembre de 1992 al 1 de abril de 2001. Explicó que tales supuestos de hecho trabajan como base esencial de la impugnación, en la medida que el periodo de la relación de trabajo únicamente contabiliza ocho años, tres meses y un día, lo que deja en evidencia la aplicación indebida de las disposiciones denunciadas en el cargo, toda vez que la ley exige para efectos pensionales un mínimo de tiempo de servicio de 20 años, para que se genere el beneficio pensional.
Asevera que la aplicación indebida surgió cuando el sentenciador de segundo grado se dejó seducir por el salvamento de voto de uno de los integrantes de la Corte, el cual fue construido bajo unos supuestos y con fundamentos totalmente disímiles a los de este asunto; que por esa razón el soporte jurisprudencial de la sentencia impugnada condujo al error endilgado de juicio.
Explica que en el sub lite en ningún momento se juzgó la relación jurídica que con anterioridad al 30 de diciembre de 1992, pudo haber existido entre los sujetos procesales, por lo que no puede ordenarse, sin aplicar indebidamente la ley, el pago de una pensión de jubilación sin que se acredite el tiempo mínimo de servicios al Estado Colombiano. Finalmente afirma « que el alcance subsidiario queda verificado cuando se confirma el pago de un auxilio de cesantías, de unos intereses y de una indemnización por terminación del contrato de trabajo, sin tener en cuenta que dichas acreencias fueron liquidadas con un factor (extremos laborales) distinto al que dejó determinado la decisión que se impugna ».
Insistió en que se presenta la violación legal cuando se confirma el fallo de primer grado, sin advertir que esas acreencias laborales se establecieron con un factor de tiempo superior al tenido en cuenta en la sentencia de segunda instancia. IX. LA RÉPLICA Considera la parte opositora que no es acertada la acusación, ni la vía escogida, ya que la el Tribunal en su providencia hizo el análisis requerido respecto del porqué confirmaba el numeral segundo de la sentencia. Asegura que dentro del proceso se encuentra plenamente demostrado el tiempo del servicio de María Elena Camargo López al servicio de Telecom, el cual fue superior a 24 años, tiempo durante el cual la recurrente omitió el deber de afiliarla al sistema de seguridad social; y que no por el hecho de que la empresa haya cambiado de naturaleza jurídica, sus servidores deben asumir la responsabilidad que se encontraba en cabeza de sus representantes, máxime que el Decreto 2123 de 1992 determina que el tiempo total al servicio de la empresa se computará para todos los efectos legales.
X. CONSIDERACIONES Lo primero que debe decirse, es que le asiste razón a la réplica en cuanto a la imprecisión en que incurrió el censor al construir la proposición jurídica de los cargos, pues efectivamente el Decreto 1045 de 1978 solo tiene 57 artículos, por lo que mal podría endilgársele al Tribunal la violación del artículo 58, lo mismo sucede con el 42 el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia CC C-398 de 2002, no obstante, tal situación más allá de constituir una impropiedad por parte del recurrente, no impide que la Corte asuma el estudio de fondo de la acusación, lo cual pasa a hacerse.
Acá cabe aclarar, que la indicación del género de violación del segundo cargo en su formulación como «vía indirecta» es un lapsus calami, toda vez que la sustentación de ese ataque es eminentemente jurídica. El tema que debe elucidar la Sala es, si el Tribunal acertó al considerar que entre la demandante María Elena Camargo López y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en Liquidación, existió un contrato de trabajo con extremos temporales entre el 31 de diciembre de 1992 y el 1° de abril de 2001, y en ese sentido confirmar las condenas impuestas por el a quo, entre ellas la pensión de jubilación que en decir del recurrente se condenó sin tener la demandante el tiempo de servicios requerido, o si por el contrario, como afirma la censura, los acuerdos a que llegaron los suscribientes del contrato administrativo en la modalidad SAI C.T., no pueden entenderse « como propios y exclusivos de los contratos laborales », lo cual por sí solo hace que no pueda despacharse desfavorablemente ninguna de las súplicas incoadas en la demanda inicial.
Del examen objetivo de las pruebas denunciadas en el primer cargo, se extrae lo siguiente: Prueba erróneamente apreciada: Contrato administrativos de folios 2 a 12, 21 a 22, 29 a 30 y 35, se trata de dos contratos y una prórroga; el primero suscrito el 1° de diciembre de 1976, el segundo el 4 de noviembre de 1994, y la prorroga el 5 de enero de 1998, entre el representante legal de Telecom regional Tunja y la demandante, cuyo objeto si bien no es exacto en ambos contratos resultan muy similares, y según lo señalado en el segundo, consiste en: « regular los derechos y las obligaciones recíprocas para la atención de los servicios que presta Telecom a través de la modalidad S.A.I. C.T. en el sitio de Chivata – Tunja – Boyacá, donde se atenderá el servicio de larga distancia ».
La cláusula segunda que trata de los « anexos », indica que hacen parte del contrato la resolución n°. 00010000-08000 de febrero 5 de 1993, expedida por la empresa contratante, la que « el agente conoce y acepta », la solicitud de asignación del S.A.I. del agente, el anexo denominado inventario y « las normas que regulan el servicio telefónico y/o telegráfico y aquellas que las adicionen o modifiquen ».
La cláusula tercera que contempla la « atención del servicio », los contratantes allí acuerdan que el agente « atenderá de forma independiente el público usuario los servicios de telecomunicaciones con calidad y eficiencia bajo su responsabilidad y supervisión tanto para el tráfico entrante como saliente ». En el horario de « 08:00 A.M., a las 18:00 horas ».
Respecto a la rendición de cuentas que se consagra en la cláusula quinta se indica que el agente inicialmente utilizará el sistema de rendición de cuentas, « hasta tanto la gerencia de a conocer el nuevo sistema mediante el cual cancela el valor de la factura que TELECOM le envíe ». En lo que se refiere a las « retribuciones », en dicho documento se señala que el agente recibirá exclusivamente como remuneración por la atención de los servicios, « la retribución que para tal fin tiene establecido TELECOM en la resolución No.0010000-08000 de febrero 5 de 1993.
Según el servicio atendido. En calidad de honorarios por todo concepto ». También se deja constancia en tales contratos, que el contratante no responde por las fallas técnicas que presenten los equipos propios del agente, ni de los de la empresa, salvo que esto impida la atención al público por un periodo superior a ocho días. Respecto de las « garantías » se dijo que el agente debe constituir y mantener vigente a Telecom, las siguientes garantías bancarias o de compañías de seguros: i) de manejo, ii) de cumplimiento, iii) de corriente débil, y iv) de salarios y prestaciones sociales, esta última para garantizar el « pago de salarios y prestaciones sociales por un monto del 10% de 12 mínimos si hay o hubiere lugar del personal que vaya a utilizar el contratista para la ejecución del servicio y su vigencia será por el término de este [contrato] y tres años [más] ».
En cuanto a la « inspección y supervisión » se dejó establecido que Telecom designa al jefe de grupo operaciones regional Tunja -Telecom, como interventor del contrato, para que supervise y controle la atención del servicio, para lo cual « podrá practicar visitas, solicitar informes, y efectuar observaciones con la finalidad de manejar la atención de los servicios ».
Las cláusulas a las que se acaba de aludir dejan en evidencia que en el contrato objeto de la Litis, la entidad recurrente no exigió la prestación personal del servicio por parte de la « agent e» o contratista, por el contrario, dentro de las garantía se estableció una para los salarios y prestaciones sociales, con el fin de que éstos quedaran garantizados para el personal « que vaya a utilizar el contratista para la ejecución del servicio », es más, en el primer contrato que suscribieron las partes, se señaló concretamente como una de las obligaciones del agente era « designar bajo su exclusiva responsabilidad el personal de empleados que deba laborar en la respectiva agencia, debiendo designar cuando menos un empleado y pagar a sus expensas los salarios, prestaciones sociales e indemnización de los mismos ».
Ahora, respecto a las afirmaciones de la censura, en relación a que el horario solo es una regla para la prestación del servicio de telefonía, encuentra la Sala que efectivamente en el acápite de « atención del servicio » se estableció un horario de « 08:00 A.M., a las 18:00 horas », pero este no es relativo al personal, sino en el que se compromete la contratista a prestar el servicio de telefonía y telegrafía a los usuarios, servicio que además se obligó a dispensar en forma independiente, con calidad y eficiencia bajo su responsabilidad.
Sobre este tópico cumple puntualizar, que si bien esta Sala ha considerado que la imposición de horarios en el sector público es indicativo de subordinación laboral con arreglo al artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto se traduce en el ejercicio de un poder por parte de quien lo establece y de esa forma limita la disponibilidad del tiempo de quien presta el servicio en su favor, lo que descarta la libertad y autonomía propias de los contratistas independientes, tal lineamiento no es predicable en este asunto, toda vez que, se itera, el horario que aquí se determinó no hace relación al que debe prestar personalmente la contratista, sino la oficina para efectos de la atención al público o usuarios del servicio de telefonía. Así las cosas, considera la Sala que el Tribunal se equivocó al estimar que la demandante acreditó con suficiencia la prestación personal del servicio en forma subordinada y no independiente, pues según afirmó erradamente, bastaba con leer uno de los contratos donde se señalan las funciones que debía cumplir; pues, contrario sensu, son precisamente las cláusulas contenidas en el documento contractual las que permiten colegir, que la « agente » prestaba el servicio en forma independiente y con autonomía, bajo su cuenta y riesgo, con la natural supervisión que en este tipo de contratos administrativos o comerciales hacen los interventores, de la que en modo alguno puede derivarse la subordinación jurídica laboral requerida en los contratos del trabajo.
Pruebas dejadas de apreciar: a) Pólizas visibles a folios 13 a 15 y 32 a 34. En su orden se encuentran las siguientes: 0210141166, cuyo objeto es « garantizar el cumplimiento del contrato abajo descrito, que trata de la prestación del servicio de atención indirecta de Telecom […] pago de salarios y prestaciones sociales, objeto del seguro: garantizar el pago de salarios y prestaciones sociales causadas al personal utilizado para el desarrollo del contrato objeto de la presente póliza »; 3310019446 « Cargo: agente del sistema de atención indirecta en el SAI Chivata […] objeto: Asegura el buen manejo de los recaudos », con vigencia desde el 1° de enero de 1998 a 31 de diciembre de igual año. Las que aparecen en los folios 32 a 34 amparan los mismos riesgos, pero con vigencia 1° de enero de 2001 a 31 de marzo de igual año. Tales garantías que efectivamente no fueron apreciados por el juez de apelaciones, demuestran que la contratista o « agente », conocía plenamente que el contrato que suscribía no tenía las características de uno de carácter laboral, que estaba facultada, bajo su cuenta y riesgo, a contratar el personal que fuera necesario para la prestación del servicio de telefonía, pues no de otra forma se explica que hubiera constituido la garantía de los eventuales salarios y prestaciones tal como se lo exigió Telecom, como requisito para la firma del contrato. b) Documentos de folios 23, 24, 27, 31, 37, 38, 39, 41 y 95.
El primero corresponde a la comunicación 15001205, remitido por el Gerente Departamental de Boyacá a la demandante en el que se le pide renovar las pólizas « garantía manejo y cumplimiento », « garantía corriente débil » y « garantía de salarios y prestaciones sociales »; en el folio 24 se encuentra la respuesta a ese requerimiento, la actora informa que en el municipio fue instalado un teléfono que presta el servicio como SAI, y que tratándose de una localidad tan pequeña, con varios teléfonos « es casi imposible cumplir con el contrato establecido con Telecom y pagar las pólizas de manejo respectivas».
Solicita aclarar si el citado teléfono tiene algún tipo de contrato con la empresa, información que le resulta importante para continuar con el trámite de renovación de pólizas; en el folio 27 aparece una comunicación que la accionante le envía al interventor del contrato sobre los valores reportados y facturación, entre otros. El folio 31 es un recibo de caja de pago de pólizas a nombre de la demandante; en el 37 aparece una relación de los contratos que han suscrito las partes; 38 y 39 comunicación de remisión y acta de liquidación del contrato SAI Chivata n°.
TU-0146 del 4 de noviembre de 1994; el folio 41 corresponde a un escrito mediante el cual la contratista reintegra los elementos devolutivos a Telecom. Tal prueba documental muestra el cruce de información normal que había entre la « agente » y el interventor del contrato SAI, sin que ninguna de ellas permita advertir la prestación personal del servicio por parte de la demandante o subordinación. A folio 95 a 115 se encuentra la Resolución n°. 00010000-0800, que hace parte de los anexos del contrato SAI, mediante la cual la presidenta de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones reglamenta los aspectos administrativos y técnico-operacionales para la puesta en marcha y funcionamiento de los sistemas de atención indirecta « SAI ».
En el primer capítulo se trata lo relacionado con las características del servicio, se indica que este sistema de atención indirecta está constituido por puntos de venta de los servicios de telecomunicaciones prestados por Telecom, los cuales deben ser atendidos conforme a las estipulaciones del presente reglamento, « por personas naturales o jurídicas en calidad de empresarios independientes ».
El capítulo segundo trata de las retribuciones, se señala que, como remuneración al agente por colaborar con Telecom, pagará a este, « en calidad de honorarios por todo concepto incluido los gastos de funcionamiento en que incurra y las prestaciones e indemnizaciones que por cualquier concepto se generen una suma que se liquidará sobre el producto deducido el IVA », establece los porcentajes de remuneración. También se deja instituido lo relacionado con las redes para el servicio del SAI; de las tarifas de los servicios, en este punto se indica que el agente cobrará las llamadas que hagan los usuarios, de acuerdo con las tarifas fijadas por la autoridad competente para cada clase de servicio, las cuales le serán informadas por Telecom.
Sobre la responsabilidad, el acto administrativo establece que la de los agentes SAI se regirá en sus aspectos generales por las normas que para cada clase de servicio establezca la empresa y de manera particular por las contenidas en la presente resolución o en las que las sustituyan, además de las previstas en los respectivos contratos, los cuales deberán ser concordantes con la presente resolución. La Sala observa, que el contenido de esta resolución que, como ya se dejó dicho, hace parte de los anexos del contrato que suscribió la demandante con Telecom, corrobora que ésta era perfectamente conocedora que la actividad de telefonía que prestaba a la comunidad de Chivata, era autónoma e independiente, que así como ella podía contratar personal para que le colaborara con la prestación del servicio, asumiendo los pagos salariales y prestacionales a que hubiera lugar, también, si lo prefería, podía encargarse personalmente de prestar el servicio, pues tal aspecto dependía exclusivamente de su voluntad, en la medida que la suscripción del contrato no conllevaba la prestación personal del servicio. c) Interrogatorio de Parte rendido por la demandante (f.°243 a 245), este no puede considerarse como prueba calificada en casación, toda vez que lo expresado por la actora al absolver el interrogatorio de parte no constituye confesión, por el contrario, son afirmaciones que buscan favorecer sus propios intereses, como cuando dice que fue nombrada en la empresa mediante « un contrato laboral ».
Para que se considere que hay confesión es indispensable que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria conforme a lo preceptuado en el art. 195 del CPC hoy 191 del CGP, lo que en este caso no ocurre. Con el análisis de la prueba calificada reseñada, queda demostrado que el Tribunal se equivocó al considera que la relación que ató a la actora con Telecom fue de carácter laboral, pues como quedó visto se trató de un contrato administrativo de concesión en el que si bien se pactaron algunas obligaciones a cargo de la «agente», tales como, « prestar el servicio en las condiciones de tiempo y modo que las necesidades lo exijan, de acuerdo con las necesidades y normas operacionales establecidas por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones para la prestación de los mismos […] prestar el servicio de citación a domicilio para atender las llamadas de larga distancia y entrega de telegramas».
Igualmente, la agente, para el caso la demandante, debía « rendir mensualmente dentro de los primeros 5 días del mes siguiente, al centro contabilizador de Tunja los informes y cuentas sobre los manejos y recaudos de la Agencia suscribiendo los actos que hubiere lugar », tales aspectos no desvirtúan el contrato de agencia indirecta que celebraron las partes, pues se itera, la actora en verdad no le prestó ningún servicio personal a la demandada, y asumió bajo su propio riesgo la explotación de un servicio público de comunicaciones, el cual se retribuía con una participación de los dividendos que aquel generaba, según los porcentajes que se determinaron en la Resolución n°00010000-0800, a título de honorarios.
Así las cosas, al quedar acreditado con prueba calificada que el Tribunal incurrió en los desaciertos fácticos que se le endilgan, se abre paso a la valoración de las pruebas no calificadas que menciona el recurrente, que en este caso se trata de las testimoniales, así: a) Declaración de Isaías Álvarez Niño (f.° 235 y 236), afirmó que conoce a la demandada hace 15 años, que ella trabajo en Telecom desde que se abrió en Chivata, hace aproximadamente 20 años, inclusive sábados, domingos y feriados; que « cuando habían accidentes tarde de la noche doce de la noche, dos de la madrugada tenía que levantarse a atender a la gente para comunicarse »; que no le consta en que forma fue contratada para prestar el servicio, tampoco sabe cómo le pagarían ni cuál fue la causa para que dejara de prestar el servicio.
Al ser preguntado si sabía o tenía conocimiento que la señora María Helena Camargo López recibiera órdenes, y en caso afirmativo de quien, contestó « pues ahí al alcalde, al juez, personería que eran los que le decía que necesitaban la oficina y entonces le tocaba irse para la casa de ella y allá le instalaron una planta solar, allá era donde atendía ».
La anterior declaración corrobora el tiempo aproximado que tuvo vigencia el contrato administrativo que suscribieron las partes, además deja en evidencia la autonomía con la que la « agente » prestaba el servicio, ya que a pesar de que se pactó que el servicio en la agencia debía prestarse en un horario de « 08:00 a.m. a las 18:00 horas », la accionante atendía inclusive a altas horas de la noche según afirma el deponente, pero no por disposición de Telecom. b) Rosa Suárez Niño (f.° 236 a 239) dice que conoce a la demandante hace unos 50 años, porque utilizaba el servicio de Telecom para llamar y para mandar telegramas; que los servicios de la actora consistían en estar frente a la oficina atendiendo a toda la comunidad que llegaba a hacer llamadas, que una vez fue «a eso de la una de la mañana y ella salió con una de las hermanas a prestarme el servicio de TELECOM para llamar a Tunja».
Al ser preguntada si sabía cómo rendía cuentas, contestó, « ella tenía un escrito de qué llamadas hacía y creo que esas eran las cuentas, como vivía tan cerquita a una cuadra de donde ella vive entonces uno se daba cuenta que ella no estaba y estaba un hermano remplazándola y uno preguntaba dónde estaba y decía la persona que la remplazaba que estaba llevando cuentas a TELECOM »; que no sabe cómo fue contratada y tampoco porqué dejó de prestar el servicio.
Lo afirmado por la anterior testigo, también confirma la autonomía que tenía la accionante para prestar el servicio de telefonía al público, pues aquí vuelve a quedar en evidencia que a pesar de que en el contrato administrativo de concesión se pactó un horario en el que este servicio sería prestado a la comunidad, no era acatado por la actora quien imponía el suyo; que además no solo ella prestaba el aludido servicio, toda vez que si necesitaba ausentarse dejaba encargado a quien se ocupara de la atención, según la deponente, un hermano que la reemplazaba. c) Edilberto Medina (f.° 240 a 242), afirmó que conoce a María Elena desde que tiene uso de razón; que en 1976 ya trabajaba en Telecom « ella suministraba o entregaba la correspondencia, telegramas, llamadas y la correspondencia que llegara ella era la que entregaba los papeles y las llamadas ella en cualquier momento prestaba el servicio porque no habían más oficinas de comunicaciones allá. Al ser preguntado si sabía en qué horario atendía, contestó, «pues siempre se le golpeaba y ella prestaba el servicio ». d) Eulalia Roberto de Mejía (f.° 243 a 245), también dijo conocer a la accionante desde 1976 y que le consta que trabajaba en Telecom; que ella le hacía las llamadas cuando se le ofrecía; dijo que cuando se presentó la muerte de un señor en una vereda les « toco llamar a la policía y eran como las diez y media de la noche »; que también le consta que cuando hacían las elecciones « ella era la que hacía las comunicaciones, hacía lo de los telegramas, todas esas cositas me constan a mí que ella hacía »; y que el horario era de las 8:00 de la mañana a las 18:00 horas.
Estas dos últimas declaraciones al igual que las dos primeras, en verdad no dan razón sobre la clase de contrato que ataba a las partes, no obstante, sí hacen claridad respecto a que la actora no estaba restringida a ningún horario en especial, pues a tres de los cuatro testigos los atendió a altas horas de la noche; que también la oficina de Telecom podía ser atendida por otra persona que no fuera María Elena Camargo López, ya que en ocasiones encargó a su hermano; que además aunque la oficina no estuviera abierta al público si le golpeaban « ella prestaba el servicio ».
Todo lo anterior, deja en evidencia que el juez colegiado igualmente incurrió en equivoco al estimar que con estos dichos se desvirtuaba el contrato de concesión, pues por el contrario, muestran inequívocamente la autonomía con que la demandante prestaba el servicio. Así mismo, fue desacertado por parte del juzgador, señalar que su decisión se fundamentaba en un precedente jurisprudencial, CSJ SL 15 may. 2017, rad. 27511, en la medida que en ese asunto citado la demandada en esa oportunidad, en el alcance de la impugnación únicamente hizo referencia a los extremos temporales de la relación y peticionó que se casara la sentencia en cuanto condenó a la sanción moratoria y a la pensión de jubilación, pretensiones que le resultaron favorables, pero no mostró ningún inconformismo frente a la declaración del contrato de trabajo, como sí sucede en esta litis.
En este orden de ideas, el análisis integral de los elementos demostrativos permite colegir el equívoco valorativo en que incurrió el Tribunal, pues contario a sus inferencias, no se acreditaron los elementos constitutivos de la relación laboral para con la demandante, en la medida que la prestación personal del servicio en forma subordinada no se presentó, pues quedó evidenciado que la actora no siempre fue la encargada de prestar el servicio; pero que además tal actuación estaba permitida por el acuerdo contractual, ya que según se convino para desarrollar la labor de servicio de telefonía y telegrafía podía, bajo su cuenta y riesgo, contratar el personal que tal actividad requiriera; que así mismo, el cumplimiento del horario, como ya se indicó, se predica de la función o servicios que han de prestarse en la agencia a través del contratista o de cualquier otra persona.
Sobre esta clase de contratos donde funge como demandada la misma entidad hoy recurrente en casación, la Sala tuvo la oportunidad de pronunciase, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL 25 ag. 2009, rad.34151, CSJ SL 10 ag. 2010, rad. 34408 y más recientemente en la sentencia SL 2494-2017 rad. 44244, en esta última señaló: […] Respecto de las conclusiones del Tribunal, para determinar que no se probó la existencia de la presunción que se acaba de mencionar, sino la de unos contratos administrativos de prestación de servicios, indicó que no se reunían los presupuestos para declararla pues, analizados los testimonios no «…eran totalmente veraces para demostrar con ello (sic) la subordinación».
Para explicar esa afirmación, consideró que aunque ellos, los testigos, indicaron que los demandantes prestaban personalmente el servicio y cumplían horarios, sus dichos no obedecían a su conocimiento personal de las labores de los demandantes, porque laboraban en otros lugares y no podían tener certeza de lo que expresaban. Agregó, además, que por tratarse de contratos administrativos para atención de agencias indirectas, los recurrentes tenían plena autonomía y dependencia y podían, incluso, para desarrollar su labor, contratar personal, es decir, el trabajo no era realizado necesariamente de forma personal.
Terminó así: « …lo que no implica como tal una subordinación y en el momento de aducir que se cumplían órdenes de superiores, es claro que para el buen desarrollo de las funciones de estas agencias indirectas, es necesaria la supervisión del personal, para cumplir como ya se dijo con las metas o labores encomendadas…». La censura parte de una hipótesis errada, cual es la de asegurar que el Tribunal se equivocó al no declarar probada la existencia de una relación de carácter laboral siendo que estaba demostrada la prestación personal del servicio.
El ad quem nunca declaró probada la prestación personal del servicio. Su equivocación se torna más latente si se observa que las únicas pruebas en que basa su ataque, interpretando que las consideró mal apreciadas, fueron los contratos administrativos de prestación de servicios «personales» y los contratos de agencias indirectas celebrados entre las partes.
Es simple la conclusión de la Sala. Si el Tribunal no encontró probada la prestación personal del servicio y consecuencia lógica, tampoco la subordinación, no podía tomar otro camino que confirmar la sentencia de su inferior. El artículo 20 el Decreto 2127 de 1945, hace que se presuma, que cualquier prestación de servicios personal, está regida por un contrato de trabajo.
Es decir, que se reúnen los requisitos de que trata el art. 2 de la misma norma. Pero la carga de la prueba para el trabajador, se centra en demostrar, necesariamente, la existencia de la prestación personal del servicio, quedando en cabeza de su contra parte, destruir la presunción. Del material probatorio acusado, la Sala no puede llegar a una conclusión diferente a la que llegó el colegiado, es decir, que no se probó la prestación personal del servicio; en ese sentido no puede decirse que hubo error del Tribunal en su decisión, máxime si se tiene en cuenta que le está vedado a la Corte acudir a la prueba testimonial.
Como los demandantes no cumplieron con esa carga probatoria, no quedaba otro camino al ad quem, que confirmar la absolución impartida por su inferior. Respecto a la carga probatoria en relación con la presunción que emana de la norma ya citada y del artículo 24 del CST., ha dicho la Sala en múltiples ocasiones como en la decisión SL14850 de octubre 29 de 2014: Frente al citado análisis del juez de alzada que realizó para efectos de determinar la existencia del contrato, conviene precisar previamente lo que esta Sala tiene asentado de vieja data frente al objeto sobre el cual recae la carga probatoria asignada al demandante, a saber: En efecto, como tantas veces lo ha asentado la jurisprudencia de esta Corporación, para la configuración del contrato de trabajo se requiere que en la actuación procesal esté demostrada la actividad personal del trabajador a favor de la demandada.
Y en lo que respecta a la continuada dependencia o subordinación jurídica, que es el elemento característico y diferenciador de toda relación de carácter laboral, no es menester su acreditación con la producción de la prueba apta, cuando se encuentra evidenciada esa prestación personal del servicio, toda vez que en este evento lo pertinente es hacer uso de la presunción legal, que para el caso es la prevista en el artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo según el cual, “Se presume que toda relación de trabajo personal esta regida por un contrato de trabajo.” Lo anterior significa, que a la parte actora le basta con probar la prestación o la actividad personal, para que se presuma el contrato de trabajo, mientras que es a la accionada a quien le corresponde desvirtuar dicha presunción con la que quedó beneficiado el trabajador.
CSJ SL 26 de jun. De 2011, No.39377. Por haberse comprobado los dislates fácticos enrostrados al sentenciador de segundo grado en el primer ataque, le asiste razón a la censura en su reproche que traer como consecuencia que jurídicamente tampoco tenga derecho la actora a la pensión de jubilación en calidad de trabajadora, que corresponde a la acusación del segundo cargo, amén de no encontrarse demostrada la existencia de la relación laboral.
En consecuencia, resultan fundados ambos cargos y se casará la sentencia impugnada. No hay lugar a costas en el recurso extraordinario de casación, toda vez que la acusación salió avante. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El recurso de apelación que presentó Telecom en Liquidación se encamina a demostrar que el contrato que suscribieron las partes no es de carácter laboral como lo coligió el a quo, sino que se trata de un contrato administrativo, con el objeto contractual de atender una agencia comercial en la modalidad de SAI, el cual exigió de la demandante garantía de cumplimiento expedidas por compañías de seguros debidamente autorizadas, situación que demuestra el pleno conocimiento de la contratista respecto de que no tenía una relación laboral con la demandada.
Aunado a los argumentos esgrimidos en sede de casación, debe decirse, que el artículo 2° del Decreto 2127 de 1945, establece que para que haya contrato de trabajo es necesario que concurran los siguientes elementos: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo. b. La dependencia del trabajador respecto del patrono, que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantánea ni simplemente ocasional. c. El salario como retribución del servicio.
En el sub lite, como se dijo en sede extraordinaria, no está demostrada la actividad personal de la actora, en la medida que el contrato que suscribieron las partes solo exigía que se prestara el servicio de telefonía y telegrafía en un horario de « 8:00 a.m. a las 18.00 horas », pero no estaba condicionado a que el mismo fuera prestado de forma personal por la « agente », por ello, como también quedó acreditado con la prueba testimonial que se analizó en la sede de casación, la oficina de Telecom eventualmente era atendida por el hermano de la accionante.
Ahora, conforme a las previsiones del artículo 20 del citado Decreto 2127 de 1945, cualquier prestación de servicios personal, se debe presumir regida por un contrato de trabajo; no obstante, compete al trabajador demostrar la prestación personal del servicio, mientras que al empleador le corresponde desvirtuar la presunción. En este asunto, el acervo probatorio analizado en la esfera casacional, permite colegir sin lugar a equívocos, que la demandante no probó la prestación personal del servicio, pues lo que en verdad ocurrió fue que ésta asumió bajo su propio riesgo la explotación de un servicio público de comunicaciones, el cual se retribuía con una participación de los dividendos que aquel generaba, según los porcentajes que se determinaron en la Resolución n°00010000-0800.
Así las cosas, al ser requisito sine qua non de la citada presunción legal, la prestación personal del servicio a favor del empleador, lo que en el asunto discutido no se encuentra demostrado, no puede aplicarse la misma, existiendo ausencia de subordinación laboral. Por manera que no queda otro camino, que revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar absolver de todas las pretensiones incoadas en contra de la demandada.
No se generan costas en la alzada y las de primera instancia quedan a cargo de la parte demandada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de junio de 2011 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ELENA CAMARGO LÓPEZ contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES - TELECOM EN LIQUIDACIÓN - hoy CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM, quien actúa como vocero y administrador del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM Y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN « PAR ».
En sede de instancia, se revoca la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja, el 30 de abril de 2007, y en su lugar, se absuelve a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra. Costas como quedó dicho en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00