FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 62083 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL18467-2017 Radicación n.° 62083 Acta 41 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI CONCESIÓN DE SALINAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de junio de 2012, en el proceso que contra el RECURRENTE instauraron EDINSON JOSÉ CASTILLA PEÑA, ADRIANO PADILLA VILLANUEVA, HERNANDO JOSÉ ZÚÑIGA MELÉNDEZ, RAFAEL GUIDO PÉREZ LÓPEZ, CARMEN LUCÍA ALVARADO PÉREZ, ELADIA ZABALETA SALAS y NIBIA MARÍA ALVARADO DE HERNÁNDEZ.
I.
ANTECEDENTES Edinson José Castilla Peña, Adriano Padilla Villanueva, Hernando José Zúñiga Meléndez, Rafael Guido Pérez López, Carmen Lucía Alvarado Pérez, Eladia Zabaleta Salas, Nibia María Alvarado de Hernández, a quien se le reconoció pensión «post mortem» por el fallecimiento de su esposo Roberto Hernández Morales, reclamaron la reliquidación o reajuste de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores que conforme a la ley, la convención colectiva vigente a la fecha del retiro, y la jurisprudencia nacional, constituyen salario, con actualización de la base de liquidación de cada uno. En subsidio, pidieron la reliquidación de las respectivas asignaciones con la consiguiente actualización de la base salarial; así mismo reclamaron la indexación año por año, o fracción, la cuantía respectiva, teniendo en cuenta la fecha de retiro del servicio y aquella en la que se les otorgó el derecho; también reclamaron el pago de los intereses moratorios y las costas.
Señalaron que se vincularon a la empresa IFI Concesión Salinas por más de quince años; que una vez arribaron a la edad exigida en las respectivas disposiciones legales, les fue reconocida pensión de jubilación en una cuantía equivalente al salario mínimo legal, sin tener en cuenta la remuneración que realmente devengaron, y que entre la fecha del retiro y aquella en la que se les pensionó, transcurrieron entre nueve y trece años; que los actos administrativos desconocieron los factores que constituyen salario conforme a la ley y la jurisprudencia; que devengaron el último año de servicios, tales como el sueldo de vacaciones, la prima de vacaciones, la prima de junio, de servicios, de navidad, la bonificación por servicio, las dotaciones, dominicales, festivos o feriados y el tiempo suplementario laborados por los demandantes.
Afirmaron que, además de lo anterior, la entidad omitió actualizar el ingreso base salarial que sirvió para tasar la primera mesada pensional, lo que desconoce el hecho notorio de la pérdida de poder adquisitivo del peso colombiano en razón al fenómeno inflacionario, conforme lo ha aceptado la jurisprudencia de las altas cortes; que el no pago completo de la prestación periódica, acarrea el pago de las correspondientes diferencias pensionales y de los intereses moratorios; que estuvieron afiliados al sindicato de trabajadores de Salinas y por tanto eran beneficiarios de la convención colectiva de trabajo; que no se les vinculó al Instituto de Seguros Sociales y todas las pensiones se reconocieron con posterioridad a la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993.
Finalmente adujeron que agotaron la reclamación administrativa. Al dar respuesta el ente accionado se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, negó los extremos señalados en la demanda, adujo que los demandantes no acreditaron haberse afiliado a la organización sindical de base; que las pensiones se reconocieron conforme a lo establecido en la ley, sin que hubiera lugar a actualización alguna.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, cobro de lo no debido, prescripción, compensación y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, con fallo del 25 de enero de 2010, condenó a la demandada a actualizar la base salarial de la pensión reconocida a cada uno de los demandantes, absolvió de las restantes y declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y condenó en costas a la demandada.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de junio de 2012, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la pasiva, confirmó en todas sus partes la sentencia objeto de alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, con apoyo en la sentencia de esta Corte, de radicación No. 29022 del 31 de julio de 2007, de la que transcribió algunos apartes, el Tribunal consideró que «si conjugamos el tenor literal de la norma genitora del derecho en discusión, la fecha en la que se causan las pensiones, y la fecha en que los trabajadores cumplieron con la edad para causar el derecho a la pensión de jubilación, lo cual ocurrió en los años 1999, 2002, 2003, 2005, 2006, es fácil colegir que siguiendo el precedente jurisprudencial de Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia sobre el tema controversial de la actualización de las pensiones sin importar su origen, se puede concluir que el actor cumplió los requisitos de orden legal como es la edad, no incurriendo el juzgador de primera instancia en ningún error al ordenar la indexación solicitada, por tratarse de un derecho que de conformidad con la misma entidad demandada, se reconoce solo a partir de las anualidades mencionadas, la cual se estructuró en vigencia de la nueva Constitución de 1991».
Al estudiar el tema del índice base de liquidación estimó que «al realizar el mismo ejercicio con los demás demandantes, se tiene que efectivamente el recurrente se equivoca al afirmar que el juez de instancia realizó la indexación tomando como base el 100% del salario promedio devengado por cada uno de los actores, puesto que la indexación fue aplicada al porcentaje establecido en cada una de las resoluciones de reconocimiento pensional que obran a folio 59 a 89 del plenario».
En cuanto a la compensación aseveró que «la indexación no es ni más ni menos que la actualización del crédito, no un concepto distinto al de su real valor, y el hecho que en la base para el cálculo de la pensión de jubilación se hayan incluido conceptos diferentes a los legales no implica que dichos valores otorgados de más puedan ser compensados, debido a que ese aspecto no ha sido objeto de estudio en el presente ni anterior proceso, es decir, no está debidamente probado que los valores extralegales tenidos en cuenta para el cálculo del IBL hayan sido incluidos en forma errónea, circunstancia que podría implicar la devolución de esos valores que hipotéticamente podrían ser tenidos en cuenta a título de compensación. Entones se tendría que esos conceptos extralegales fueron reconocidos en forma autónoma por el empleador».
Finalmente, sobre la inconformidad del recurrente con respecto a la falta de pronunciamiento sobre la compartibilidad señaló que «la facultad de fallar ultra o extra petita en el curso de la segunda instancia, es una facultad reservada solo para el juez laboral singular, de admitirse el planteamiento contrario desaparecerían las limitaciones que trae el recurso de apelación […]»; luego advirtió que «las pretensiones que dieron origen al presente asunto no fue la discusión de la compartibilidad pensional».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, se revoque la de primer grado y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones incoadas.
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO La censura acusa la sentencia de violar por la vía directa las siguientes disposiciones sustanciales del orden nacional «por interpretación errónea, los artículos 8º de la ley 153 de 1887, 19, 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 36 de la ley 100 de 1993; por aplicación indebida, los artículos 11, 14, 21 de la misma ley 100 de 1993; artículos 12 y 17 del Acuerdo 049 de 1990 (art. 1º D. 758/90); artículos 48 y 53 de la C.P.; artículo 1º de la ley 33 de 1985.
Como violación medio los artículos 66 A (art. 35 L. 712/01), 145 del C.P.T. y S.S. y 305 del C.P.C.». Asegura que tiene claro que la actualización de la base de liquidación de la pensión, ya ha sido atendido en múltiples decisiones judiciales, pero que en el caso particular existen unas condiciones especiales que no pueden ser cobijadas por las consideraciones generales de la pensión de vejez; resalta que el juez aplicó observaciones a partir del artículo 260 del CST, sin tener en cuenta que las prestaciones que se reconocieron a los demandantes, no tuvieron su fuente normativa en esa disposición. Asevera que el error jurídico en el que incurrió el Tribunal, consistió en «el equivocado entendimiento […] de las disposiciones que han servido de fundamento para que por la vía de las decisiones judiciales y las orientaciones jurisprudenciales, se haya dispuesto la actualización de la base de liquidación de las pensiones».
Expone que, aunque no se mencionó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en la sentencia, «por la orientación de la misma resulta ser el eje de la decisión que se adoptó en ella», y a continuación aduce que el colegiado tomó en «forma indiscriminada […] unos raciocinios consignados en sentencias de esa Sala de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional, [que] considera[n] que la indexación como figura no toma en consideración las condiciones especiales que pueden tener algunas pensiones».
Sugiere un replanteamiento del tema a partir de las siguientes consideraciones que se pueden resumir así; (i) que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «tuvo por objeto facilitar la entrada al Sistema General de Pensiones creado por ella, a las personas que con anterioridad al inicio de la vigencia de la misma hubieran cumplido unos requisitos especiales que, sin configurar un derecho adquirido, representaban un significativo avance en el proceso de formación del mismo»;
(ii) que dicha regla dispuso la conservación de algunos requisitos de causación del derecho, como la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto; (iii) que se excluyó el ingreso base para liquidar la pensión; (iv) que «para aplicar la fórmula contenida en el inciso tercero de la norma en cuestión, se necesitaba que esa pensión fuera asumida por el Sistema General de Pensiones dado que lo que se estaba facilitando era el ingreso al mismo.
Es decir, esa fórmula no previó para los casos en los cuales la pensión la seguía asumiendo el empleador, que es el evento debatido en este proceso, mucho menos si esa pensión se otorgaba en condiciones diferentes a las previstas en el artículo 260 del C.S.T.». Añade que, de aceptar la aplicación de la referida disposición para establecer la base de liquidación para quienes les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, se realiza con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, «lo cual significa que no se actualiza el último salario devengado, como lo resolvió el Tribunal, sino el promedio de lo que hubiere percibido la persona en un tiempo que en todo caso debe ser inferior a diez años y que debe ser inmediatamente anterior al momento en que se reúne la totalidad de los requisitos para adquirir la pensión», con lo cual se apartó de la literalidad de la norma.
Sostiene que, para las pensiones a cargo del empleador, no se presentó cambio alguno en cuanto a la base de liquidación por el referido precepto «y, por tanto, continuó siendo, como lo previeron las diferentes leyes reguladoras del tema, el promedio salarial del último año de servicios, sin indexación alguna». Insiste en que el promedio salarial del último año es más favorable que el devengado en un tiempo más amplio «pues se supone que el periodo final es en el que mejor se devenga, supuesto que precisamente llevó a establecer la modificación en comento para superar, igualmente, el desfase que para un sistema de seguridad social suponía reconocer una pensión con el promedio de la base de cotización del lapso final en lugar de hacerlo, como corresponden dentro de una concepción equilibrada, por todo el tiempo de cotizaciones o, por lo menos, por un lapso verdaderamente representativo, como son los diez últimos años a los cuales alude el artículo 21 de la misma ley 100 de 1993».
Con respecto a la aplicación del principio de favorabilidad, refiere que en aquellos casos en los cuales se enfrenta el interés de un individuo con el de un sistema de seguridad social, se debe resolver a favor de este último porque representa un interés colectivo o común de todos quienes sostienen con sus aportes o cotizaciones ese sistema.
Concluye que la actualización de la base salarial solo fue prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para liquidar las pensiones previstas en esa ley, esto es, las que corresponden a los regímenes de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, no para otras «expresiones pensionales», luego lo previsto en el inciso tercero es una excepción que no puede aplicarse por analogía, extensión o analogía. Considera que los anteriores son nuevos elementos de análisis para ser considerados para conducir a un replanteamiento del tema, e invoca «el espíritu que inspiró el acto legislativo No. 1 de 2005 que fue sin dudas el de aterrizar, morigerar o racionalizar el efecto del artículo 36 de la ley 100 de 1993, dado que el buen sentido que inspiró el régimen de transición que diseñó en su contenido tal disposición, resultó nefasto para la subsistencia de un verdadero sistema de seguridad social en materia de pensiones, pues produjo un resquebrajamiento total de sus cimientos financieros y, con ello, un quiebre absoluto del sentido social que se perseguía pues, como es elemental colegirlo, sin recursos económicos resulta imposible estructurar un adecuado sistema pensional».
VII. RÉPLICA Oportunamente la parte actora presentó oposición, la cual fundó en que el escrito de casación corresponde a un alegato que no se ocupa de destruir el soporte principal de la decisión acusada, lo que califica como una falla técnica; no obstante lo anterior, en cuanto al cargo concreto señala que se invoca el artículo 260 del CST como erróneamente interpretado, pese a que el tribunal no invocó en su providencia esa disposición; advirtió que el sentenciador se remitió a múltiples sentencias de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia. En cuanto a la aplicación indebida, señala que si el fallo se soportó en orientaciones jurisprudenciales, resulta contradictorio invocar esta modalidad de infracción de la ley sustancial, por lo que solicita negar la prosperidad del cargo, no casar la sentencia y como consecuencia condenar en costas al recurrente.
VIII. CONSIDERACIONES Aunque resulta ser cierto, que como el tribunal no aplicó el artículo 260 del C.S.T, no era acertado denunciar la interpretación errónea de aquella disposición, y que por haber fundado la decisión en la jurisprudencia de esta Sala, no se podía acudir a la modalidad de infracción legal, tales falencias de orden técnico destacadas por la réplica son superables en la medida que es posible derivar del discurso argumentativo del recurrente que, la inconformidad radica fundamentalmente en la actualización de la base salarial de la pensión reconocida a los actores, por lo que se puede dar por superada la crítica que en ese sentido se formula.
Dada la vía escogida por el censor, se tiene por establecidas las siguientes fechas de retiro de la entidad, y de reconocimiento de la pensión de jubilación a favor de los demandantes, conforme a la siguiente relación: NOMBRE RESOLUCIÒN FECHA RETIRO FECHA DE RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN ÚLTIMO SALARIO NORMA APLICADA ADRIANO PADILLA VILLANUEVA 0103 15-12-92 15-11-2006 $277.601,44 Ley 171/61 HERNANDO JOSÉ ZÚÑIGA MELENDEZ 0054 14-12-93 05-06-2006 $325.491,65 Ley 171/61 RAFAEL GUIDO PÉREZ LÓPEZ 1848 10-12-92 27-06-2002 $244.217,02 Ley 171/61 CARMEN LUCÍA ALVARADO PÉREZ 0076 30-12-92 13-07-2005 $275.114,18 Ley 171/61 ELADIA ZABALETA SALAS 0075 10-12-92 17-08-2006 $306.222,62 Ley 171/61 ROBERTO HERNÁNDEZ MORALES (NIBIA MARÍA ALVARADO DE HERNÁNDEZ 0032 30-12-72 26-10-2003 $269.242,26 Ley 33/85 Así las cosas resulta indiscutible que desde la fecha en que los actores se desvincularon de la entidad accionada y se consolidó el derecho a la pensión respectiva, transcurrieron algunos lustros, y ante la falta de actualización de la respectiva base salarial resultaba procedente la indexación que aquellos reclamaban y el sentenciador prodigó. Valga la pena reiterar que la posición defendida por la Corte sobre el tema en particular, señala que la inflación produce efectos claros sobre las pensiones de jubilación, cuando media un lapso considerable de tiempo entre la desvinculación del trabajador y el cumplimiento de la edad requerida; que, por dicha virtud, va a resultar legal reliquidar el monto inicial de la prestación, es decir, «indexar la primera mesada», ajustando el salario que ha servido de base para la liquidación, con el fin de resguardar el poder adquisitivo de la mesada; criterio que se ha aplicado sin perjuicio de la naturaleza u origen de la prestación, como lo ha dicho la Sala, entre otras providencias en la sentencia CSJ SL4939-2017, en los siguientes términos: Para resolver la acusación, basta señalar que esta Sala de Casación mediante la sentencia CSJ SL736-2013, luego de efectuar un recuento jurisprudencial acerca de la figura de la indexación, concluyó: (i) que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual;
(ii) que al no existir prohibición expresa alguna por parte del legislador de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer discriminaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento y (iii) que cualquier diferenciación al respecto, resulta injusta y contraria al principio de igualdad.
Así las cosas, la tesis de esta Sala, sostiene que es viable la actualización del salario que sirve de base para calcular el monto inicial de la mesada pensional, independientemente del origen de la prestación e incluso respecto de aquellas jubilaciones causadas con anterioridad al 7 de julio de 1991, y su respaldo, se finca en la existencia y acatamiento de parámetros válidos, como son la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que gozan de fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo.
En efecto, en la aludida sentencia, la Sala asentó su criterio en los siguientes términos: De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.
Así las cosas, en ningún dislate pudo haber incurrido el sentenciador, y menos el que le adjudica la parte recurrente, pues las pensiones que se reconocieron a los demandantes tuvieron su fuente legal en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, excepto frente a Roberto Hernández Morales (q.e.p.d.); vale decir que en ningún momento se acudió al aludido régimen de transición. Ahora, en cuanto al examen de exequibilidad realizado por la H. Corte Constitucional a la norma antes referida plasmado en la sentencia C-891A de 2006, donde se indicó que las pensiones reconocidas con esta normatividad deberán liquidarse con el promedio de lo devengado en el último año de servicios «bajo el entendimiento» de que la primera mesada deberá ser actualizada «indexada», ello no significa que la génesis para la aplicación de la indexación haya sido delimitada en el tiempo a partir de la expedición del citado fallo, por el contrario, se reafirma que mientras el artículo 8 de la Ley171 de 1961 siga produciendo efectos, las pensiones consagradas en ella deberán reconocerse debidamente indexadas.
Con respecto a Roberto Hernández Morales (q.e.p.d.), según los actos administrativos que otorgaron las pensiones de jubilación, le fue aplicado el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ende, se reconoció la prestación conforme al artículo 1.º de la Ley 33 de 1985; sin embargo, el calculo de la mesada pensional se hizo con base en el último salario devengado al que se le aplicó el 75% como tasa de reemplazo, sin tener en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda entre la fecha de retiro y aquella en la que se reconoció la prestación, por lo que la indexación a su favor también es procedente.
Ahora, aunque la recurrente solicita que la Sala adopte un nuevo criterio en torno al tema, súplica que funda en que la indexación no se podía aplicar «indiscriminadamente», ya que se presentan situaciones especiales, lo cierto es que no indica concretamente cuáles son éstas; de tal suerte que no figuran razones atendibles que puedan dar pie a la variación del criterio jurisprudencial ya referido.
En consecuencia, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones de pesos ($7.000.000,oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de junio de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ADRIANO PADILLA VILLANUEVA, HERNANDO JOSÉ ZÚÑIGA MELÉNDEZ, RAFAEL GUIDO PÉREZ LÓPEZ, CARMEN LUCÍA ALVARADO PÉREZ, ELADIA ZABALETA SALAS y NIBIA MARÍA ALVARADO DE HERNÁNDEZ contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI CONCESIÓN DE SALINAS.
Costas como ya se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00