Radicación n.° 53329 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL18463-2017 Radicación n.° 53329 Acta 41 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto, por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán el 9 de Junio de 2011, en el proceso que instauró GLORIA INÉS CAMPO CORTÉS contra el recurrente.
I.
ANTECEDENTES GLORIA INÉS CAMPO CORTÉS llamó a juicio al BANCO POPULAR S.A., con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión plena de jubilación con la debida indexación de la primera mesada pensional, la indexación de conformidad con el índice de precios al consumidor que para el efecto expida el DANE y que del pago correspondiente, no se descuenten los aportes en salud.
En forma subsidiaria el pago de los intereses de mora conforme a lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para el Banco Popular, Sucursal Popayán, entre el 30 de mayo de 1972 y el 2 de septiembre de 1992 que el último cargo desempeñado fue el de Oficinista Grado 4, devengó por sueldo y prestaciones sociales en el año 1993, la suma de $290.167.37; que el 24 de junio de 1993, se celebró una audiencia de conciliación en el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, en la cual el Banco se comprometió a reconocerle una pensión cuando acreditara haber cumplido 55 años de edad y hasta cuando el ISS le reconociera la pensión de vejez, de acuerdo con las normas vigentes; que el 13 de mayo de 2003, solicitó al Banco Popular el reconocimiento y pago de su pensión, la cual fue negada el 4 de junio de 2003, con el fundamento de contar con el tiempo de servicios pero no con la edad; que el 15 de mayo de 2009, presentó otra solicitud de reconocimiento que fue respondida el 27 de mayo de 2009, en la cual la negativa fue fundamentada en que no era procedente el reconocimiento por no contar al 29 de enero de 1985 (fecha de iniciación de la vigencia de la Ley 33 de 1985), con 15 años de servicio como lo exige dicha ley; que el ISS le reconoció pensión de vejez, mediante Resolución 001200 de 2007, modificada por la 02411 del mismo año, en cuantía de $664.000, teniendo en cuenta el promedio de las cotizaciones efectuadas en los últimos diez años, mas no las efectuadas como trabajadora del Banco Popular; que la asignación mensual de $290.000,oo que recibía para el año 2003, equivalía a 3.5 salarios mínimos, por lo que es arbitrario que en el 2009 su mesada sea equivalente a 1.5 salarios mínimos; que por haber continuado cotizando al ISS después de haberse retirado del Banco Popular, tiene derecho a que se le aplique el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; que estuvo vinculada con el Ministerio del Medio Ambiente después de terminar su contrato con el Banco Popular.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los atinentes a la vinculación laboral de la actora en el período señalado en la demanda, el cargo que desempeñaba y la conciliación realizada en Cali. En su defensa propuso como excepciones las de cosa juzgada, prescripción, inexistencia de la obligación, petición antes de tiempo, prescripción, falta de respaldo legal de las pretensiones sobre pago, cobro de lo no debido, buena fe y la innominada o atípica.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de abril de 2010 (folios145 a 164) condenó al BANCO POPULAR S.A. a reconocer, a favor de la demandante, la pensión de jubilación a partir del 29 de marzo de 2007, declarando que fue subrogada parcialmente por la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales; condenó a pagar la suma de $329.891.08, como mayor valor a 2007 que resulta del cotejo de las pensiones arriba mencionadas; condenó a cancelar, debidamente indexado, el valor del retroactivo a favor de la demandante y dispuso las costas a cargo de la demandada.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante fallo del 9 de junio de 2011, confirmó la sentencia de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, tras identificar que el problema jurídico a elucidar se centraba en determinar si con el otorgamiento de la pensión de vejez que concedió el Instituto de Seguros Sociales a la actora en el año 2007, se extinguió la obligación de reconocer y pagar la pensión a la que se comprometió la demandada en el acuerdo conciliatorio suscrito en el año 1993, consideró que «lo único que hizo la entidad financiera demandada al haber celebrado el acuerdo conciliatorio con la aquí accionante fue reproducir los requisitos establecidos por la Ley 33 de 1985, la cual exige para acceder a la pensión de jubilación que se acreditase mínimo 20 años continuos o discontinuos de servicio como “empleado oficial” y 55 años de edad; y, en ese orden de ideas, como la señora Gloría Inés Campo Cortés cumplió los dos requisitos para que surgiera el derecho a la pensión de jubilación, pues, de un lado, el tiempo de servicio lo tenía más que satisfecho incluso antes de que entrara en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, y del otro, o por cuanto cumplió los 55 años de edad el 29 de marzo de 2007, el reconocimiento pensional deprecado en la demanda se constituye en un hecho indiscutible y consolidado.
Así las cosas es deleznable dentro del caso de autos la afirmación que hizo el recurrente atinente a que “(…)” no era procedente el reconocimiento de conformidad con la norma aplicable, ley 33 de 1985, porque al 29 de Enero (vigencia de la ley) contaba con 12 años de servicio y no con 15 como dice la norma” (fl.178)». Sumado a lo anterior, y con sustento en múltiples pronunciamientos de esta Sala, señala que el ISS no remplazó en forma absoluta el régimen de jubilación de los servidores públicos, concluyendo por ello, que la decisión del juez de primer grado, fue acertada como quiera que la subrogación se presentó únicamente de forma parcial y, por ende, « no extinguió la obligación pensional a cargo del banco accionado, pues, el precedente jurisprudencial sentado por la máxima Autoridad (sic) de la Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad laboral, ha sido enfático en sostener que los “ empleados oficiales” se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los acuerdos de dicho Instituto».
Por último, en cuanto al argumento de la entidad demandada, de que fuera solicitada al ISS la revocatoria directa del acto de reconocimiento pensional, con el fin de que la liquidación pensional se efectuara teniendo en cuenta toda la vida laboral de la actora, ya que con ello la cuantía de la pensión probablemente sería mejorada, la Sala se relevó del estudio del argumento por cuanto que: i) dicho aspecto jurídico no fue planteado por la demandada para delimitar sus pretensiones, ii) corresponde a la accionante adelantar la actuación, iii) el ISS no fue vinculado al proceso, por lo que cualquier pronunciamiento al respecto quebrantaría el derecho de contradicción y defensa de la entidad.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, « revoque el fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda».
Subsidiariamente, en el evento de que la Corte considere que procede el reconocimiento de la pensión, se «case el numeral primero de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique los ordinales primero, tercero, y cuarto del fallo del a-quo y, en su lugar, disponga que el valor de la pensión, deberá ser liquidado con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios de acuerdo con lo previsto en la Ley 33 de 1985, quedando a cargo de la demandada el mayor valor que resulte respecto de la pensión de vejez que le reconoció el ISS».
Con tal propósito formula 3 cargos, por la causal primera de casación, de los cuales solo los dos primeros fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 75 el Decreto 1848 de 1969, como consecuencia del evidente error de hecho, consistente en no dar por probado que el último empleador oficial de la señora Gloria Inés Campo Cortés fue el Ministerio de Ambiente».
Sostiene que el error de hecho se originó en la apreciación equivocada de la demanda y de las confesiones que contiene (folios 35 a 39), así como la historia laboral expedida por el Instituto de Seguros Sociales (folios 13 a 21 y 74 a 82). Para demostrar el cargo arguye que, si el Tribunal hubiere examinado las pruebas antes aludidas, se hubiera percatado que el Ministerio del Medio Ambiente figura como último empleador de la demandante, y que de acuerdo con lo normado en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, estará a cargo de la última entidad o empresa oficial empleadora, en el evento de no estar afiliada a ninguna entidad de previsión al momento del retiro del servicio, por lo que la pensión correspondería al último empleador y no al Banco Popular.
RÉPLICA El opositor señala frente al primer cargo, como quiera que si bien, de conformidad con la vía escogida, no se discuten los fundamentos fácticos del Tribunal, es menester tener en cuenta que el Tribunal de manera acertada confirmó la sentencia de primer grado concluyó que a la actora le asiste el derecho a reclamar la pensión de jubilación al Banco Popular; no al ISS mediante revocatoria directa, ni al Ministerio de Ambiente.
Adiciona, que a la fecha del retiro del servicio se encontraba afiliada a una entidad de previsión social. CONSIDERACIONES Como se recuerda, el descontento de la sociedad recurrente con la sentencia recurrida, estriba, en estrictez, en que la entidad que debe reconocer la pensión de jubilación es el Ministerio del Medio Ambiente, por ser la última entidad oficial a la que le prestó el servicio la demandante.
Para dar respuesta al cargo, baste traer a colación pasajes de la sentencia SL, del 18 de jun. 2009, rad. 35144, reiterada en providencia SL del 27 de oct. 2009, rad. 37432, en la cual la Sala estudió similares planteamientos a los hoy expuestos por el Banco Popular S.A., precisamente en un proceso seguido en su contra: Poniendo de presente, que no es objeto de controversia que el actor laboró para la demandada como trabajador oficial entre el 1° de abril de 1970 y el 17 de octubre de 1991, es decir por más de 20 años y que cumplió 55 años de edad el 7 de octubre de 2003, requisitos con los cuales reúne a cabalidad los supuestos de hecho consagrados en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para tener derecho a la pensión que reclama cumpliendo con el precepto de la legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva; considera la Sala que el demandante perfectamente podía demandar únicamente como lo hizo al Banco Popular, dejando de lado el tiempo servido con posterioridad al Municipio de Puente Nacional, que obviamente no requería para consolidar dicha prestación. Distinta hubiese sido la situación, si para cumplir los 20 años de servicio tuviera que valerse del tiempo laborado en otras entidades estatales; por lo que le asiste razón al Tribunal, cuando consideró que no tenían incidencia las cotizaciones efectuadas al I.S.S. o a un fondo de pensiones y el tiempo laborado a otra entidad con posterioridad a la desvinculación de la demandada, frente a la pensión de jubilación a cargo del empleador oficial que a través de este proceso se implora.
En este orden de ideas, la normatividad que verdaderamente gobierna la situación pensional del demandante en relación con el derecho pensional demandado, lo es el citado artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que conforme a lo expresado se aplicó en debida forma por parte del juez colegiado, no siendo en consecuencia aplicable al caso el numeral segundo del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, máxime cuando no se está involucrando en el pago de tal prestación el citado municipio.” (negillas fuera del texto).
Entonces, trasladando los argumentos jurídicos y fácticos al asunto bajo escrutinio, y teniendo en consideración que la promotora del proceso laboró por más de 20 años en la entidad financiera llamada a juicio, perfectamente podía demandar únicamente como lo hizo al Banco Popular S.A., dejando de lado el tiempo servido con posterioridad al Ministerio del Medio Ambiente, que no requería para consolidar la pensión de jubilación. Así las cosas, el cargo no sale avante.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la interpretación errónea de « los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º, literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; los artículo 5.° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 2 del Decreto 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1 del Decreto 758 de 1990».
La censura argumenta que el juzgador debió considerar que la naturaleza jurídica del empleador era la que determinaba el régimen legal a aplicar a sus servidores y al ser el banco una entidad privada al momento en que la actora cumplió los requisitos de pensión del sector público, el régimen legal aplicable era el privado y no el de empleados oficiales.
Seguidamente precisa que, al no consolidar la actora el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, le eran aplicables las condiciones propias del nuevo régimen legal, puesto que apenas gozaba de una mera expectativa de jubilarse en la condiciones preferenciales de los empleados públicos. A su vez, recalca que esta Corporación ha señalado que el régimen de transición remite al régimen anterior al cual se hallare afiliado el trabajador.
Por otra parte, señala que como la demandante había sido afiliada al ISS, debían observarse los acuerdos expedidos por dicho Instituto, con independencia de la calidad de trabajadora oficial que tuvo la actora durante su vinculación y cuando la entidad era una sociedad de economía mixta. Por último, asevera que el fallador se equivocó al determinar que era al banco a quien le correspondía el reconocimiento de la pensión de jubilación de la actora, no obstante, que los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio, estaban asimilados a los trabajadores particulares, debiendo aplicar en consecuencia los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como así lo había asentado esta Sala en sentencia del 25 de junio de 2009, sin indicar su radicado.
RÉPLICA Estima que el cargo planteado está llamado al fracaso como quiera que esta Corte ya ha señalado en la jurisprudencia que por haber laborado 20 años de servicios en la entidad demandada, es aplicable el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, sin que el cambio de naturaleza de la entidad sea razón para perder el derecho, bajo el argumento de que a la fecha del dicho cambio de naturaleza no hubieren reunido el requisito de edad, además el acuerdo conciliatorio reprodujo los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985.
CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el demandante es beneficiario del régimen de transición, que por más de 20 años tuvo la calidad de trabajador oficial y que por ello le era aplicable la Ley 33 de 1985, que le otorga la pensión deprecada, sin soslayar que las partes celebraron una conciliación en la que la accionada se comprometió a reconocerle al actor una pensión de jubilación. La inconformidad de la censura radica en que, al haber cumplido la actora la edad de 55 años cuando el Banco Popular S.A ya era privado y, por haber estado afiliada al ISS, no le corresponde asumir la prestación reclamada.
Sobre el particular la Sala ya ha definido, en varios procesos seguidos contra el mismo banco, que el cambio en la naturaleza jurídica de la entidad demandada, de oficial a privada, no incide frente a la obligación de responder por prestaciones del régimen de transición, creadas para favorecer a quienes durante el tiempo requerido para lograr la pensión, tuvieron la calidad de trabajadores oficiales, y la circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993.
Así por ejemplo en la sentencia SL 143 de 2013, reiterada en la SL 15178 de 2017, se dijo: Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que invoca el demandante con base en el régimen de transición, porque, en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, aquel apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el accionante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y, por ello, se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la L. 90/ 1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los Ds. 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos legales.
Teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Corte, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.
Sobre el tema, esta Sala fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, Rad. 10876, entre otras, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.
Además, es de acotar que tal como lo concluyeron ambas instancias, la situación pensional del demandante está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993.
Es por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al actor la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969 Art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor, si lo hubiera, entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.
Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales y, con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad».
De manera que el juzgador no incurrió en los dislates enrostrados por la censura, por ende, el ataque no triunfa. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en concepto de interpretación errónea « el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 62 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969».
La censura señala que, en el evento en que sea considerado la procedencia de la pensión, no lo sería en cuanto a la indexación de la primera mesada pensional como lo dispuso el Tribunal al confirmar la condena a la actualización del retroactivo adeudado a la demandante ya que «la pensión reclamada por la señora Campo Cortés, no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de pensiones».
CONSIDERACIONES El cargo propuesto tampoco podrá prosperar puesto que ha sido clara la línea jurisprudencial definida por esta Sala en cuanto a que la indexación de la primera mesada pensional procede para todas las pensiones, como quiera que la depreciación monetaria afecta a todos los pensionados por igual; criterio por demás aplicado por esta Corporación en sentencia SL 53038- 2017, en la que, como en el caso en estudio, la cesura argumentó la no procedencia de la indexación del ingreso base de liquidación por ser una prestación no prevista en la Ley 100 de 1993.
En el fallo se dijo: El tema puntual que propone la censura en sede de casación, es que por haberse dispuesto que la pensión reclamada por el actor estaba regida por la Ley 33 de 1985, las disposiciones de esta ley deben ser aplicadas en su integridad sin que sea posible su actualización en tanto no prevé dicho mecanismo. Y para responder también de manera puntual a ese planteamiento, debe la Corte reiterar lo que ya dicho profusamente en muchedumbre de providencias, en lo que es actualmente su jurisprudencia vigente, en cuanto a que la llamada indexación de la primera mesada pensional procede tanto para las pensiones nacidas bajo el imperio de la Constitución Política de 1886, como igual para las causadas en vigencia de la Carta Política de 1991, pues el fenómeno de la depreciación de la moneda afecta a los pensionados por igual sin importar la normativa que los gobierne.
Así las cosas, en ningún error incurrió el tribunal al confirmar la decisión de primer grado, que dispuso la indexación de la primera mesada pensional del demandante, regida por la Ley 33 de 1985. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas se impondrán a la sociedad recurrente dado que hubo réplica, y en ellas se incluirá $(7.000.000) como agencias en derecho, que el juez de primer grado incluirá al momento de hacer la respectiva liquidación, como lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 9 de Junio de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA INÉS CAMPO CORTÉS contra el BANCO POPULAR S.A. Costas como se dijo.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00