Radicación n° 58394 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL18461-2017 Radicación n.° 58394 Acta 41 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto, por ADÁN CARDOZO VARGAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de mayo de 2012, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Acéptese como sustituto procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 40 y 41 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES Adán Cardozo Vargas demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que se declare que cotizó un total de 514.3 semanas del 20 de noviembre de 1988, y el 20 de noviembre de 2008; que es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, que le sea reconocida y pagada la pensión por vejez a partir del 1º de enero de 2009, fecha para la cual había cumplido los requisitos para acceder a la pensión de vejez, el retroactivo pensional, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y la indexación de las condenas.

Como sustento de sus peticiones manifestó que nació el 20 de noviembre de 1948; que el ISS, mediante Resolución No. 0005689 de 2009, negó la pensión de vejez bajo el argumento que no cumplió con las semanas para acceder al derecho a la pensión de vejez; que tiene cotizadas 535 semanas, de las cuales 514,3 se efectuaron en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; que era beneficiario del régimen de transición, por cuanto contaba con 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual le era aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el cual permite el acceso a la pensión de vejez con 60 años para los hombres y 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; que de conformidad con el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, la obligación de cotizar cesa una vez se han reunido los requisitos para pensionarse, por lo cual el reconocimiento del derecho procedía a partir del 1º de enero de 2009, data en que demostró tener cumplidos los requisitos para la prestación. El Instituto convocado al proceso, al dar contestación a la demanda se opuso al éxito de las pretensiones incoadas; frente a los supuestos fácticos, aceptó el relacionado con la solicitud y rechazo de la pensión de vejez.

Propuso como excepcione falta de agotamiento de la vía gubernativa, carencia del derecho e inexistencia de la obligación, prescripción y la que denominó «INNOMINADA». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, puso fin a la primera instancia mediante sentencia calendada 30 de septiembre de 2011, mediante la cual absolvió al ISS de las pretensiones de la demanda.

Costas a cargo del demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Cali, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el actor, con sentencia del 31 de mayo de 2012, confirmó el fallo absolutorio de primer grado e impuso costas al recurrente. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, encontró i) que el actor nació el 20 de noviembre de 1948; ii) que en virtud de su edad cumplió con uno de los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición; iii) que de la historia laboral se desprende que su primera cotización a pensión fue en diciembre de 1998; iv) que no se encontró prueba en contrario de que el demandante se afilió al ISS cuando ya se encontraba en vigencia el Sistema General de Seguridad Social Integral.

Así, centró su atención en elucidar si, en virtud del régimen de transición, era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pese a que el actor se afilió por primera vez al cubrimiento de la contingencia de vejez, después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Juez colegiado manifestó que el objetivo de la Ley 100 de 1993, fue unificar el sistema pensional, con lo cual, salvo unas pocas excepciones, dejó sin vigencia los múltiples regímenes pensionales existentes antes de la entrada en vigencia de la norma anotada.

Añadió que para que el cambio normativo fuera más apacible, se contempló el régimen de transición y los requisitos para ser beneficiario del mismo y respecto del requisito de edad anotó que «(…) no basta con probar que se cumple el presupuesto de la edad para acceder al régimen de transición, si al mismo tiempo no es posible identificar el régimen anterior al cual se encontraba afiliado quien reivindique tal condición».

En suma, con sustento en el fallo CC T 535 de 2001, ratificada en providencia CC-T 235 -2002 y la sentencia CSJ SL 14 jun. 2011. rad. 41381, concluyó que, no obstante que el demandante probó cumplir con el presupuesto de edad para acceder al régimen de transición, la aplicación de régimen anterior no era posible toda vez que nunca estuvo afiliado a un régimen precedente o al menos no se demostró y como quiera « que la pensión se procuró con fundamento exclusivo en el antecesor sistema pensional, el cual se comprobó que es improcedente, la prestación no podrá ser reconocida».

Por último, determinó que el accionante tampoco cumplió con los requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez contemplada en el régimen actual, ya que, como lo confesó el actor dentro del escrito de demanda y se evidenció de la Resolución del ISS No005689 de 2009, se cotizaron un total de 535 semanas, las cuales son insuficientes para alcanzar el mínimo exigido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, por lo que confirmó el fallo de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual se procederá a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se acceda a las suplicas de la demanda y se provea sobre costas.

Formula un único cargo, que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia recurrida de ser violatoria, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los «artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 813 de 1993, 12, del Acuerdo 049 de 1990 en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, y por aplicación indebida el artículo 9 de la Ley 797 de 2003».

Señala que el Tribunal estimó que al demandante no le era aplicable el régimen de transición por cuanto no estaba afiliado al ISS a 1º de abril de 1994 y arguye que el estatuto de seguridad social lo que impone es tener una determinada edad a abril de 1994, para hacerse merecedor del beneficio y no la vinculación a un régimen anterior ya que para ello opera el principio de favorabilidad.

La censura, tras copiar un fragmento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, asevera que «cuando la ley alude a un régimen anterior al cual se encuentren afiliados, lo hace como mera referencia a un régimen precedente que ya existía y que sirve de comparación para quienes ingresen al sistema, y no a la necesaria vinculación del pretenso beneficiario a éste, pues resultaría absurdo que la Ley beneficie con el tránsito legislativo a quienes tengan 35 o 40 años y luego le exija vinculación a un determinado régimen, expresión que, indudablemente no trajo la Ley o que por lo menos contradice la finalidad del régimen de transición ».

Aduce que «el artículo 36 de la ley 100 de 1993, trae o hace una referencia al régimen anterior, y para ello remite al respectivo sistema precedente en I.V.M., que en este caso, es el Acuerdo 049 de 1990, y en este régimen, la norma no impone ni podría hacerlo por obvia razón, a una vinculación dado que a esa fecha, aún la Ley 100 de 1993 no existía».

Entonces, «como la Ley 100 de 1993 remite al régimen anterior y ese régimen, como se dijo no puede exigir una vinculación a la vigencia de la ley 100 de 1993, el intérprete no puede pedir más de los requisitos que la ley contempló, y dentro de ellos, como se dijo, no se consignó la vinculación a un determinado régimen si no la mera referencia como marco de comparación, para el otorgamiento de la prestación que ya existe ».

En apoyo de su argumentación, reprodujo pasajes de las sentencias CSJ SL, del 28 de mar. 2000, rad. 13410 y 13 de may. 2003, rad. 19137. Finalmente solicita la corrección de la tesis doctrinaria dada la existencia de varias sentencias de esta corporación como por ejemplo la SL 14, jun. 2011. Rad43.181 o la SL 2 may. 2012. rad 43068, en las cuales se ha señalado que es necesario que la persona tenga vinculación anterior para hacerse beneficiario del tránsito de legislación, por cuanto considera que no es dable que se adicione la exigencia de estar afiliado a un determinado régimen pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

VII. RÉPLICA En suma, manifestó que no existe violación de la ley sustancial toda vez que el Tribunal se avino a la jurisprudencia de esta Sala. VIII. CONSIDERACIONES Dado que el ataque se dirige por el sendero de puro derecho, no hay controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor nació el 20 de noviembre de 1948;

(ii) que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; (iii) que, según la historia laboral, el demandante realizó su primera cotización al ISS a partir de diciembre de 1998, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Pues bien, le corresponde a la Corte dilucidar si para ser beneficiario de la transición, consagrada en el artículo 36 del estatuto de la seguridad social, es menester que el promotor del proceso hubiese estado afiliado al régimen anterior con el que pretende pensionarse.

Conviene destacar que, aunque el demandante cumple con uno de los requisitos objetivos de acceso al régimen de transición, la edad requerida al momento de la entrada en vigencia del sistema, carece de régimen pensional anterior, toda vez que con anterioridad al 1º de abril de 1994 no se encontraba vinculado a ningún esquema pensional, por tanto, no hay objeto de transición. No se trata en caso alguno de que el afiliado se halle o no cotizando al momento en que se produjo el tránsito de legislación, sino de que para la fecha en que operó el cambio el accionante tenga una expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización. Así lo tiene definido la Sala en reiterados pronunciamientos.

Por ejemplo en sentencias CSJ SL14846-2014, CSJ SL2129-2014, CSJ SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, CSJ SL7305-2016, CSJ SLJ13663-2016, en la primera de las cuales la Corte razonó: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.

La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como recientemente en la sentencia del 30 de julio de 2014 radicación 46694 en la que se dijo: Dada la vía escogida, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 30 de mayo de 1994; que cotizó durante su vida laboral 718,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales según se desprende de la historia laboral aportada al proceso (fls. 5 y 6), y el hecho de que a la entrada en vigencia de la L.100/1993, la actora tenía más de 35 años de edad.

Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.

En dicho pronunciamiento se puntualizó: (…) tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).

En el mismo sentido, esta Sala, en sentencia CSJ SL, 14 de jun. 2011, rad. 41271, enseñó: (…) surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2º del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios ó semanas cotizadas.

En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9º), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes.

Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.

Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.

Como el asunto definido anteriormente corresponde a idéntica situación fáctica a la aquí debatida, es de recibo señalar que en ningún error incurrió el Tribunal cuando negó el régimen de transición al demandante que antes del 1º de abril de 1994, no pertenecía a ningún régimen pensional. También pueden consultarse las sentencias CSJ SL3479-2017, CSJ SL6379-2017, CSJ SL4897-2017, CSJ SL3844-2017.

Puestas en esa dimensión las cosas, para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe estar afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse. Como el actor no lo estuvo, el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos que la recurrente le enrostra, por lo que los cargos no salen victoriosos.

Por último, juzga conveniente la Corte advertir que no hay razones o méritos para cambiar su línea de pensamiento, tal como lo propone el recurrente. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000,oo, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el proferida el 31 de mayo de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, en el proceso ordinario adelantado por ADÁN CARDOZO VARGAS, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DU E ÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE SCLAJPT-10 V.00 14