CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 77382 Calificación cese de actividades GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1846-2018 Radicación n.° 77382 Acta 15 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en el trámite del proceso especial de calificación de cese de trabajo, por el SINDICATO DEL TRANSPORTE MASIVO -SINTRAMACOL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de marzo de 2017.

I.

ANTECEDENTES La empresa MASIVO CAPITAL S.A.S solicitó la declaratoria de ilegalidad del cese colectivo de trabajo promovido por el Sindicato de Trabajadores del Transporte Masivo de Colombia -SINTRAMACOL- del 25 al 27 de octubre de 2016, así mismo que «Luis Carlos Tello Monroy, quien ostenta el cargo de Secretario, Luis Yair Sierra Rivera, quien ostenta el cargo de fiscal, Mileidi Catalina Esquivel León quien ostenta el cargo de suplente númerico del Presidente, Alejo Rodríguez Jason Jair, Williams Castro Brayan Alexis, Carlos Arturo Gracia Sierra, Luis Fernando González Quiroga quien ostenta el cargo de Presidente, William Enrique Hernández Martínez, José David Quintero Preciado, Carlos Enrique Niampira, Jhon Alexis Ruiz Rendón y Ospina Medina Anderson, en su calidad de afiliados al Sindicato de Trabajadores del Transporte Masivo de Colombia -SINTRAMACOL- fueron los promotores y ejecutores del cese ilegal de actividades los días 25, 26 y 27 en las zonas y patios enunciados en los hechos de la presente demanda (…) declarar que los señores Barrios Ramírez Jofrey, Cabrera Villaruel Jaime, Chicangana Espuesan Diego, Wilmar Galarza Monroy, Ramírez Ospina William Alberto, Linda Carolina Soto Ramos y Cristian Vargas Arias, en su calidad de afiliados al Sindicato Unión Nacional de Trabajadores de Rama y Servicios del Transporte de Colombia UNTT fueron los promotores y ejecutores del cese ilegal de actividades», y que en consecuencia se autorice a la demandada a «efectuar los actos contenidos en el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo», con costas a cargo de los demandados.

Aseguró que su objeto es el transporte público de pasajeros dentro del sistema integrado SITP, habilitada por los contratos de concesión 006 y 007 de 2010, por lo que inició su actividad el 20 de octubre de 2012, en las zonas Suba Oriental y Kennedy, y para el efecto cuenta con los patios de Brasil (Kennedy), Porvenir (Kennedy), Ciprés (Suba Oriental), Colina (Suba Oriental), Casa Blanca (Suba Oriental); así mismo relató, que el Sindicato de Trabajadores del Transporte Masivo de Colombia -SINTRAMACOL- inició conflicto colectivo de trabajo con pliego de peticiones que presentó el día 29 de julio de 2016, y que la etapa de arreglo directo se mantuvo hasta el 6 de septiembre siguiente, sin que se enterara si sus discrepancias fueron sometidas a Tribunal de Arbitramento; así mismo destaca, que «le fue informado que unos pocos de sus trabajadores se afiliaron a la Unión de Trabajadores de Rama y Servicios del Transporte de Colombia -UNTT-», con la que también se surtió arreglo directo sin llegar a Acuerdo, y por lo mismo fue sometida a Tribunal de Arbitramento el cual profirió laudo arbitral el 15 de noviembre de 2016, frente al cual presentó recurso de anulación. Refirió que ambas organizaciones sindicales, el 25 de octubre cesaron actividades en los patios Ciprés y Colina de Suba Oriental; al día siguiente lo extendieron a Casa Blanca, Porvenir y Brasil, y el 27 de octubre lo realizaron en Ciprés, Colina y Casa Blanca de la zona Suba Oriental, todos con la intención de impedir la prestación del servicio, es decir la salida de los vehículos; que existió maltrato físico y verbal y con desacato de la orden de SITP, que además se usó uno de los vehículos en la obstrucción, motivo por el cual se realizó el debido denuncio penal y que tales hechos, además, fueron conocidos públicamente a través de los medios de comunicación, y con el cual se afectaron las rutas 165, 736, 742, 421, C97, E61, 19-12, 19-7, 19-2, 19-11.

E60, 194, E70, 189, T11 y 11 la cuales son alimentadoras, y por ello Transmilenio le inició investigaciones por incumplimiento en los contratos de concesión. Aseveró que a través del Ministerio de Trabajo, se levantaron las respectivas actas en las que consta el cese parcial de actividades, y que en todo caso la empresa planteó la concertación en una mesa.

Acotó que, en los términos del artículo 450 del CST, debe declararse la ilegalidad, en la medida en que se trata de un servicio público esencial, refrendado por lo dispuesto en sentencia de exequibilidad de la Corte Constitucional C CC033/2014. II. TRÁMITE A través de proveído de 16 de febrero de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, inadmitió la demanda presentada, al señalar que las pretensiones «no guardan armonía con lo que se pretende con el proceso especial y preferente regulado… en el que se busca es únicamente la calificación de legalidad o ilegalidad de una suspensión o paro colectivo de trabajo», y dispuso el término de 5 días para que se subsanara dicho defecto.

En cumplimiento de lo anterior, el apoderado de la parte actora, refirió como única pretensión la de «DECLARAR que el cese de actividades realizado por el Sindicato de Trabajadores del Transporte Masivo de Colombia –SINTRAMACOL- y el Sindicato Unión Nacional de Trabajadores de Rama y Servicios de Transporte de Colombia –UNTT- los días 25, 26 y 27 de octubre de 2016 es ilegal, por cuanto mi representada presta un servicio público esencial, como lo es de transporte público de pasajeros, dentro del Sistema Integrado de Transporte Público SITP conforme lo normado en el literal a) del artículo 450 del CST, subrogado por el artículo 65 de la Ley 50 de 1990», así como las costas procesales.

Por auto de 28 de febrero de 2017, la referida Sala admitió la demanda y dispuso correr traslado a las organizaciones sindicales demandadas. Al contestar, el apoderado Sindical de SINTRAMACOL, refirió que no pudo organizar o desarrollar el cese de actividades en los patios Ciprés y Colina de la zona de Suba Oriental, por cuanto carece de trabajadores afiliados en dichas dependencias; que no convocó ningún tipo de paro o huelga, y por tanto no pudo participar en los hechos que se endilgan; que existen otros operadores como «Mi Bus, Tranzit, Etib, Gmovil, que prestaron el servicio normal de transporte», y que las planillas de programación y la unidad de cada móvil asignado, evidencian que los miembros de la Junta Directiva, para la fecha indicada, se encontraban trabajando, y que de las actas de constatación del Ministerio aparece con claridad que las organizaciones sindicales no tuvieron ninguna injerencia y, por el contrario, que las suscribieron diferentes trabajadores, sin afiliación, lo que se corrobora con las actas de la mesa de concertación en la que, de forma individual, algunos empleados requirieron se les cumpliera con el pago de sus salarios, eliminando las extensas jornadas, y con condiciones dignas para su desarrollo.

Que por tanto, la declaración pretendida no podía tener efectos, pues el Sindicato no promovió, ni participó de las acciones que emprendieron de forma espontánea algunos empleados, razón por la que excepcionó ineptitud de la demanda, «inexistencia por parte del sindicato Sintramacol de organizar, estimular el cese de actividades, su participación no fue activa por parte de sus afiliados y de la Junta Directiva.

Algunos trabajadores realizaron de forma espontánea un cese de actividades por incumplimiento de las obligaciones laborales por parte de la empresa. Si el sindicato hubiera organizado, tenía que haber convocado una asamblea de afiliados» (folios 649 a 654). La organización sindical UNTT no contestó la demanda. En audiencia de 6 de marzo de 2017, se declaró no probada la excepción de inepta demanda presentada por Sintramacol y se fijó el litigio en determinar si los Sindicatos demandados «lideraron o no una suspensión colectiva de trabajo en los sectores descritos en la demanda y (ii) si dicha suspensión puede ser calificada como ilegal o no por corresponder a un servicio público esencial»; así mismo se llevaron a cabo los interrogatorios de parte de los intervinientes dentro del proceso y se incorporaron las documentales allegadas con la demanda.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en audiencia de 15 de marzo de 2017, declaró la ilegalidad de la suspensión de actividades «promovido por el Sindicato de Transporte Masivo de Colombia Sintramacol y la Unión Nacional de Trabajadores de Rama y Servicio del Transporte de Colombia UNTT durante los días 25, 26 y 27 de octubre de 2016»; así mismo previno a dichas organizaciones para ajustar su conducta, y no gravó con costas.

Estimó que, conforme con lo debatido, era necesario establecer si la suspensión de actividades podía ser atribuida a las organizaciones sindicales demandadas y si, en ese sentido, podía ser declarada ilegal; para lo cual hizo mención al objeto de la Ley 1210 de 2008, así como del principio de la libertad de formación del convencimiento del juez; tras hacer una referencia al significado de este último, acudió a él para sostener que no podía imponerse una tarifa legal.

Colacionó como pruebas las actas de representantes de los patios, de 26 de octubre de 2016, que destacó fueron suscritas por Rafael Calvo, Breyman Villalobos, Larry Niño, Wilmer Ángel, Pedro Rodríguez, Carlos Alfonso Ávila, Edgar García, Ferney Rodríguez, Flavio Caro, William Ramos, Juan Guillermo rojas, Manuel Arturo Baquero, Jaiber Alexis Ortíz y Marcos Alfonso Poveda; aunque anotó que la mayoría de ellos no tenía carácter de sindicalizados, en ellas participó el Presidente de Sintramacol, lo que entendió como determinante de la participación indirecta de la organización (folios 23 y 24).

Aunque destacó que las actas de constatación del Ministerio del Trabajo (folios 573 a 575), señalaban que ninguno de los Sindicatos estuvo presente en los ceses, refirió que no obstante los declarantes, todos ellos representantes del empleador, desdibujaron tales conclusiones, pues dieron cuenta de la asistencia de los miembros del sindicato, en las diferentes reuniones y en la mesa de concertación y que, además, arguyeron que uno de ellos, en todo momento se presentó y actuó como verdadero Presidente del Sindicato Sintramacol y que los trabajadores no sindicalizados no pudieron hacer parte de las mismas.

Anotó que Luis Carlos Chacón Gómez, quien fungía como delegado de la empresa, al momento del cese, destacó que se había enterado, por un grupo de Whatsapp de que la suspensión estaba alentada por las organizaciones sindicales demandadas y que ello mismo lo corroboraba Mary Luz Piñeros Ramírez, como Gerente de Talento Humano, en la que dice que fue por requerimientos del Sindicato que se convocó al Gerente de MASIVO CAPITAL S.A.S. y que si bien no recordó el nombre de los miembros afiliados a la organización, si tenía en claro los reclamos realizados que fueron excesivos, pero a los que se vio obligada la empresa, dada las incidencias de tal cese.

También mencionó que Yulli Patricia Suárez Arévalo, como integrante del equipo jurídico de la demandante, había destacado quiénes pertenecían a los sindicatos y las reclamaciones que hicieron en esa calidad, lo que le daba completa credibilidad, en punto a las exigencias de las organizaciones sindicales, y que, aunque ella indicó que ninguna de las actas fue suscrita por las pluricitadas organizaciones, lo cierto es que fueron determinadas por ellas.

Añadió que, aunque no aparecía la participación directa de las organizaciones sindicales, sí se podía extraer, de alguna manera, que aquellos tuvieron incidencia en las mesas de mediación y de acuerdo con el impulso que hicieron a los trabajadores no sindicalizados, que desde ninguna óptica podía permitirse tal ejercicio sindical y, en ese sentido, en suma, con las pruebas que refirió, corroboró la ilegalidad del cese, a lo que añadió los videos en los que se expuso tal afectación. Insistió en que, aunque las actas de constatación tienen especial relevancia frente al cese, y que estas no fueron suscritas por el Sindicato, lo cierto es que lo dicho por los testigos era suficiente para desconocerlas con el objeto de llegar a la verdad real, aspecto suficiente para restarles fuerza probatoria.

Anotó que, ante la participación indirecta de las organizaciones sindicales, no era necesario pronunciarse sobre las fotografías acopladas, pues, aunque de ellas no podía extraerse la participación de los demandados, lo cierto era que, las pluricitadas declaraciones eran más que suficientes. Por último precisó que el certificado de existencia y representación legal de la empresa, daba cuenta de que prestaba el servicio público de transporte y que este tenía la calidad de esencial, que demostrada la participación del Sindicato, y al analizar el tipo de actividad en la que aconteció el cese, no podía permitirse, por así impedirlo el artículo 450 del CST, así como distintos pronunciamientos de esta Corporación, lo que condujo a ratificar que aun cuando no participó directamente, si lo hizo en forma indirecta, y que por ello, procedía la referida declaratoria de ilegalidad.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La organización sindical pidió la revocatoria de la providencia del Tribunal, de un lado porque arguyó, los elementos probatorios que se adosaron al plenario eran suficientes para evidenciar que no tuvo ninguna incidencia en el mismo, que incluso aquel se desarrolló por otros trabajadores no sindicalizados, que ni siquiera pudieron afectar a la comunidad en general.

Acotó que en los patios donde se originó la protesta, estaba más que acreditado que no existió presencia de integrantes del Sindicato, de lo cual quedó constancia; de allí que apareciera irregular la conclusión del Tribunal, pues si algunos de sus miembros se incorporaron a las actas fue como colaboradores, que destacaron su calidad de trabajadores ajenos a la misma, y en todo caso, para conjurar la crisis de transporte y en beneficio de la empresa, y no como determinantes; y que por ello pese a que las documentales así lo indican, en la providencia se optó por atender las razones de los representantes de la empresa.

Se remitió a la totalidad de las pruebas que adosó la empresa, y que asegura, son suficientes para descartar que las organizaciones sindicales pudieron determinar y organizar la referida protesta; que es ilógica la conclusión, en la que, contra la evidencia, se acogen supuestos no corroborados que se suplen por declaraciones de quienes estaban interesados en la ilegalidad, y que luego de ello no se hace necesario, de manera alguna, establecer sobre el carácter o no de servicio público, pues no siendo ellas las determinantes, luego no cabe tal reflexión y por ello pidió la revocatoria de la determinación. V. CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte ha decantado, que la finalidad de la Ley 1210 de 2008 es la de establecer si el cese o suspensión de actividades fue ilegal o si, por el contrario, tuvo venero en los derechos y libertades que se asignan a las organizaciones sindicales y a los trabajadores; en pronunciamiento CSJ SL 12, sept, 2012, rad. 46177 así se explicó, en cuanto se dijo: «al juzgador le corresponde, en sus pronunciamientos, ofrecer una respuesta acorde a la importancia de la materia que debe abordar, sin limitar su estudio a una escueta comparación entre las circunstancias objetivamente acreditadas en el proceso, y el texto de la Ley, sino que debe extender su análisis a considerar todas las circunstancias relevantes, con el propósito de proferir un fallo verdaderamente ceñido a derecho, lo cual implica desentrañar el sentido del precepto legal, y no restringirse a dar aplicación a la regla de derecho en los lacónicos términos en que fue concebida, entre otras razones, porque el carácter abstracto de la Ley, no permite la casuística anhelada por quienes aún defienden la aplicación literal de la norma jurídica».

Así mismo, como reglas para la hermenéutica de este tipo de controversias se destacó, que «Determinar si un comportamiento es legal o no, no puede quedarse en la escasa comprobación de que en algún momento del día un grupo de trabajadores no se encontraba en su puesto de trabajo, y en que “franquearon” el ingreso a la sede de la entidad, dejando de lado el análisis de las circunstancias que rodearon el adelantamiento de tales conductas.

Semejante limitación traduciría una intelección apartada de la propia literalidad del precepto legal, en tanto si el juzgador debe dilucidar si el cese o paro fue ilegal, obviamente es porque parte del supuesto de que no siempre que se presente una parálisis de este género, debe colegirse su ilegalidad. Así lo enseña el numeral 1º del artículo 2º, de la Ley 1210 de 2008, según el cual, “La Legalidad o ilegalidad de una suspensión o paro colectivo del trabajo será declarada judicialmente mediante trámite preferente”.

Y en ese sentido se advirtió que «se aleja del ideal de una debida administración de justicia, dejar al margen del estudio que corresponde, un aspecto como el de la teleología de la norma jurídica, pues su interpretación no puede hacerse con abstracción del fin que se procura con su inserción en el ordenamiento jurídico, sino que debe pasar por la consideración de este parámetro hermenéutico; es decir, la razón de la existencia de una norma jurídica, en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, es un elemento que debe guiar el proceso lógico jurídico de su interpretación y aplicación. Antes de dicho pronunciamiento esta Corte, en providencia CSJ SL 17, abr, 2012, rad. 54505 refirió que «las sanciones o despidos originados en el cese de actividades no se pueden controvertir por este proceso, pues su finalidad no es definir las consecuencias que se generen de aquel, sino declarar la legalidad o ilegalidad de la suspensión», lo que mantuvo como línea argumental, al referir que ante la relevancia constitucional y legal que implica tal declaración, deben aparecer acreditadas las circunstancias que se alegan en la demanda, para que, con certeza, se pueda conducir a determinar «la participación, patrocinio o dirección del Sindicato … para poder catalogar el cese de actividades como ilegal» (CSJ SL 2, may, 2012, rad. 55336) y esto lo ha resaltado al explicar que el juez del trabajo «debe verificar la correspondencia de los hechos con la adecuación alegada, en aras de no trasgredir el fin garantista del Estado de Derecho, de proteger, cuando haya lugar, la esencia del derecho de asociación sindical» (CSJ SL 04, jul, 2012, rad. 56576).

Lo atrás referido ha sido utilizado para recabar en casos como el presente en que solo es viable acceder a las pretensiones de la demanda que generaron este procedimiento especial, cuando esté plenamente demostrada la participación de la organización sindical, en los hechos que se alegan, y ha sido estricta la Corte en negar lo pedido cuando no se demuestren tales presupuestos, para el efecto pueden consultarse, entre otras, las providencias CSJ SL830-2013, AL6482-2015, SL223-2018.

Dichos precedentes se traen a colación para la definición de este asunto, en tanto, el primer punto a resolver, se limita a establecer si, efectivamente, se encontraba demostrada la participación de las organizaciones sindicales demandadas en el cese de actividades que tuvo ocasión los días 25 al 27 de octubre de 2016, que valga precisar, fueron puntos acreditados en el proceso y no cuestionados en la alzada, y si se acredita ello, establecer si, el aludido cese se realizó contraviniendo lo previsto en el literal a) del artículo 450 del C.S.T., esto es, en presencia de un servicio público esencial.

En efecto, como se anotó en el trámite procesal surtido, la pretensión de la empresa MASIVO CAPITAL S.A.S., fue, exclusivamente, la de «DECLARAR que el cese de actividades realizado por el Sindicato de Trabajadores del Transporte Masivo de Colombia –SINTRAMACOL- y el Sindicato Unión Nacional de Trabajadores de Rama y Servicios de Transporte de Colombia –UNTT- los días 25, 26 y 27 de octubre de 2016 es ilegal, por cuanto mi representada presta un servicio público esencial, como lo es de transporte público de pasajeros, dentro del Sistema Integrado de Transporte Público SITP conforme lo normado en el literal a) del artículo 450 del CST, subrogado por el artículo 65 de la Ley 50 de 1990».

Ahora bien, para el Tribunal, las declaraciones de Luis Carlos Chacón Gómez, Mary Luz Piñeros Ramírez y Yully Patricia Suárez Arévalo, eran suficientes para acreditar la ilegalidad del cese; no obstante, a juicio de esta Sala de la Corte, no existe certeza de la participación de los sindicatos demandados en el cese de actividades que tuvo ocurrencia los días 25 a 27 de octubre de 2016 en las instalaciones de la empresa.

En efecto, pese a que en la decisión impugnada se alude a los principios de la sana crítica, para justificar la declaratoria de ilegalidad, lo cierto es que ningún ejercicio realizó para ello, pues únicamente, de forma genérica, negó la realidad que se encontraba en las actas y que, además, aparecía corroborada con otros medios probatorios, de los que se extractaba que no podía adjudicarse responsabilidad de ninguna de las organizaciones sindicales convocadas a juicio.

De un lado, en el referido pronunciamiento no se realizó ningún análisis de la declaración realizada por el Representante Legal de la empresa MASIVO CAPITAL S.A.S. (audiencia 1:04 a 1:12) en la que confesó no haber tenido conocimiento, de forma escrita, sobre quién convocó al cese de actividades, y que en momento alguno pudo saber si, efectivamente, el mismo fue realizado por los Sindicatos accionados, es más, acotó que fueron rumores de algunos de los colaboradores de talento humano, pero que en ese momento no podía identificarlos.

En el mismo interrogatorio, el referido representante legal, destacó que en momento alguno se suscribieron las actas como integrantes de los Sindicatos, sino como colaboradores y que no quedó mayor constancia sobre que su pertenencia al Sindicato haya sido el detonante de la protesta llevada a cabo. Así mismo que en el Patio de San Bernardino, en el que laboraba el presidente de Sintramacol y en Tierrabuena no hubo ninguna alteración, y que por una convocatoria a reunión que hizo la empresa fue que aquél se trasladó a las dependencias de MASIVO CAPITAL S.A.S. Tales aspectos encuentran relación con las manifestaciones del representante legal de Sintramacol (audiencia 39:44 a 55:27), y contradictor en el proceso, en cuanto a que se presentó normalmente a sus actividades, que se enteró de la suspensión de actividades por noticias, que siguió laborando, y que si participó del acta, fue porque la empresa lo convocó a una reunión para que sirviera de mediador, por lo que ante ese hecho, lo que hizo, fue suscribir como colaborador, y que así lo habilitó la propia empresa.

Así mismo señaló, que quienes lideraron la protesta no estaban sindicalizados, de manera que no podía utilizarse su función de mediador como un mecanismo de retaliación con las propuestas que aceptó la empresa y de las que luego declinó, intentando acudir a la ilegalidad del cese. De igual manera no deja de ser importante la versión rendida por el representante legal de UNTT (audiencia 56:50 a 1:02:01), la otra organización sindical que fue demandada, en la que, igual que el anterior, destacó que se enteró de los hechos por los medios de comunicación, y que de ningún modo pudo participar en los mismos pues se encontraba surtiendo un arresto domiciliario para esos días; y que si bien, algunos miembros del sindicato lo llamaron para comentarle la situación, él en ningún momento ordenó el apoyo de la actividad de los demás trabajadores que lideraban la protesta.

En relación con la declaración de Luis Carlos Chacón Gómez (audiencia 1:15 a 1:34) el Tribunal señaló que dicho testigo daba cuenta de la participación indirecta de las organizaciones sindicales, pero si se escucha detenidamente la declaración de dicho deponente, se encontrará que aquél hizo referencia genérica a los representantes del sindicato cuando comenzaron las actividades de protesta; así mismo, cuando se le preguntó sobre si le constaba la participación de los sindicatos demandados o del presidente de Sintramacol, aquel respondió que no le constaba directamente, pues la información inicial de los hechos se transmitió por WhatsApp, que al único que podía señalar específicamente, era a William Ramos como integrante del sindicato porque lo vio en las conversaciones.

También señaló el testigo, que los del sindicato no permitieron la participación de otros líderes, que como la mesa de concertación que se conformó para conjurar el cese de actividades se llevó a cabo en la zona sur y él prestaba los servicios en la zona norte, le habían dicho que, en ese escenario, los voceros firmaron como representantes de Sintramacol.

Mary Luz Piñeros Ramírez (audiencia 1:36 a 1:58), señaló que no tenía conocimiento sobre la persona o personas que realizaron el primer bloqueo, que sabe de ello, por los informes de seguridad de la empresa. Señaló la testigo, que, debido a su labor, se trasladó a las diferentes sedes en donde ocurría la protesta, y allí constató que eran los operadores de los vehículos los que la realizaban, quienes manifestaron que no la levantarían hasta que los representantes de la empresa los escucharan.

La testigo no indicó nombres concretos de quienes participaron de esa jornada. La deponente dio cuenta de las solicitudes de los trabajadores. Luego señaló que en la mesa de concertación pudo ver a los señores Gonzáles, Jair, Clara, Susana, Santiago, Serrato y Gabriel de los sindicatos; dijo además que, le constaba que en las actas, aquellos firmaron como colaboradores más no como representantes de las organizaciones sindicales; también refirió que no vio pancartas alusivas a los sindicatos, y que en el patio Brasil, no habían en ese momento afiliados de dichos gremios.

Por último, la testigo Yully Patricia Suárez Arévalo (audiencia 1:59 a 2:13) en calidad de abogada de la empresa indicó detalles de las actividades que emprendieron los trabajadores y las acciones que inició Masivo Capital ante el Ministerio de Trabajo para que se hicieran las actas de constatación de los hechos. Sin embargo, cuando se le preguntó sobre la participación de las organizaciones sindicales demandadas, señaló que, por audios del WhatsApp se escuchaba a los operadores incitando unos a otros a colaborar con la protesta, pero que, en todo caso, debido a esa cercanía en el medio laboral, ella podía reconocer que se trataba de los líderes sindicales.

La deponente señaló expresamente a los señores Tello, Jair Sierra, William Ramírez, Fernando Gonzales, Santiago Forero y Gabriel Méndez Guevara, pero al interrogársele por ese señalamiento, indicó que lo podía hacer, porque lo había escuchado. Luego refirió la testigo, que los representantes del sindicato participaron en las mesas de concertación, en donde el presidente de Sintramacol, era la persona que estaba en contacto con la empresa informando que no garantizaba el levantamiento del cese de actividades.

Al final, precisó que, los representantes del sindicato no firmaron en esa calidad, pero que verbalmente manifestaron, que lo hacían como voceros de las organizaciones que representaban, dado que los trabajadores les pedían cuentas sobre su labor; que no sabe por qué la empresa aceptó que en las actas quedaran los integrantes de los sindicatos como simples colaboradores, siendo que la realidad era otra.

De dichas declaraciones, concluye la Sala que, la empresa, no pudo demostrar objetivamente la participación de los sindicatos demandados. Los deponentes coincidieron en afirmar que no podían precisar que los miembros de las organizaciones sindicales hubieran alentado el cese de actividades, pero enfatizaron que lo podían deducir de los contenidos del medio de mensajería WhatsApp, sin ni siquiera haberse aportado prueba de ello, lo que para la Sala deja en total incertidumbre la promoción, incitación o determinación de los sindicatos en el aludido cese.

Lo único en que los testigos armonizaron, lo cual guarda relación con la manifestación del representante legal de Sintramacol, es que varios voceros de las organizaciones sindicales participaron en la mesa de concertación que crearon las partes con el propósito de levantar el cese, pero que formalmente, todos señalaron que su participación era a título personal o en su rol de trabajadores, sin incluir a los sindicatos.

Aunque al final, la última testigo enfatizó que eso no era cierto, no dio mayores detalles que le permitan a la Sala hacerse una idea de la verdadera condición que alegaron las personas que participaron en ese mecanismo de diálogo. Por otra parte, el contenido de las actas levantadas los días del pluricitado cese, reflejan objetivamente que los demandados no participaron como promotores u organizadores de las actividades cuestionadas como ilegales.

En efecto, las actas de constatación que militan a folios 563 a 579, el Ministerio del Trabajo incorporó como anotaciones, que en las Sedes Colina y Casa Blanca no hubo movimiento de buses y que no había representantes del sindicato (folios 574); que el área administrativa continuó con sus actividades, y que se congregaron los trabajadores en su interior.

En la del Patio Ciprés, destacó que tampoco el sindicato estaba presente, y que éstos, habían sido citados por la doctora Sandra Montenegro; también resaltó que «se encontraban reunidos 13 operadores a nuestra llegada todos los operadores del patio se encontraban reunidos en las afueras de los patios y las busetas o buses del SITP estacionados».

Allí se refirió, de forma conteste con lo que aseveró el presidente de SINTRAMACOL y el representante legal de MASIVO CAPITAL S.A.S., sobre la designación de unos delegados de la operadora, de los diferentes patios «para tratar de llegar a un acuerdo con la Gerencia de MASIVO CAPITA S.A.S. y restablecer de manera pronta el servicio», que su designación fue como trabajadores, pero en ningún momento como representantes sindicales.

Por demás, en ellos, la inspectora hizo transcripción literal de las intervenciones y en ninguna de ellas aparece que alguno se presentara como sindicalizado, en contraposición con las declaraciones que tuvo en cuenta el Tribunal (folios 579). En el documento denominado «ACTA CESE DE ACTIVIDADES DE MASIVO CAPITAL S.A.S. durante el 25 y 26 de octubre de 2016» se hizo relación de quienes participaron en la misma, y aunque se indica que «Los trabajadores Mauricio, Luis Fernando Serrato, Luis Fernando Gonzáles.

Presidente de Sintramcol, Clara Susana Cristancho Vicepresidente de Sintramacol, Gabriel Méndez y Luis Santiago Forero afiliados a la organización sindical UNTT y miembros de la Comisión de Reclamos de dicha entidad, Luis Samir Sierra Sintramacol Juan Carlos Gracia, sintramacol se presentan como los representantes de los patios Brasil y los sindicatos Sintramacol y UNTT», la suscriben como colaboradores, no como promotores del cese de actividades; lo que ratifica su calidad de mediadores ante los demás trabajadores que, de forma espontánea realizaron la suspensión de actividades y que corroboró el propio representante de la empresa.

En ellos, Luis Fernando Serrato fue quien, a folio 597 en una de las actas del Ministerio del Trabajo, y sin estar sindicalizado, destacó las razones que los movieron «las repetidas inconsistencias en los pagos de mes a mes, lo cual viene sucediendo más de un año, haciendo las reclamaciones individuales a las cuales no se les da solución, es de anotar que el sr encargado de nómina, no tiene tiempo para atendernos cuando se les viene a reclamar o sale con contestaciones poco educadas y da la interpretación».

A folio 603 aparece que las actas no se suscribieron por la organización sindical sino por los trabajadores. En la de folio siguiente se dejó la siguiente constancia que «las organizaciones sindicales decidieron no participar como tales», y luego, se señala que la Gerencia General pidió que comparecieran 3 voceros por patio (folio 606); también se anota que no existía ningún representante del sindicato, específicamente que «en esta unidad de negocio Colina, no se encuentra ningún empleado de la Planta de Personal afiliado al Sindicato de la empresa, por este motivo no tenemos representantes del Sindicato» (folio 608).

También aparece en dicha acta, que la empresa no tomaría ninguna «represalia a ningún operador por el cese de actividades, ni persecución laboral por parte de los directivos, supervisores para con los operadores, ni sus representantes»; allí además quedó referida la unificación de sueldos, las regulaciones de programación, que el horario no se extendiera más allá del máximo legal, con una programación proporcional y justa con su respectivo descanso de una hora, con compensación de dominicales y «el derecho al bienestar en los patios y las instalaciones de la Empresa (baños adecuados, salas de descanso, hornos microondas, televisores, juegos en buen estado y actividades y beneficios para nuestras familias», así como, el mantenimiento de los vehículos, y no permitir prestar el servicio en vehículos deficientes.

La suscripción del referido documento hizo mención a diferentes trabajadores por el Patio Ciprés, Casablanca, Colina y Praga, sin que en las mismas aparezcan como miembros del sindicato; también comparecieron los representantes de la empresa y del Ministerio del Trabajo (folios 21 a 23), lo que viene a ratificar los dichos de los demandados y de los que, a juicio de esta Corporación, no era posible asignarle responsabilidades en el mismo.

Por su parte ninguna de las fotografías adosadas al expediente, y que al parecer fueron tomadas en cada uno de los patios en los que se llevó a cabo el cese de actividades, según lo planteado la empresa accionante, aportan elementos de prueba de donde se permita inferir que las personas allí registradas sean pertenecientes a la organización sindical SINTRAMACOL, y menos aún, que hubiesen estado allí en esa calidad.

La empresa también se valió de varios archivos audiovisuales (CD No. 1) con el propósito de demostrar la participación de los sindicatos y la gravedad de los hechos ocurridos; sin embargo, al examinarse cada uno de ellos, la Sala no logra encontrar rastro del primer aspecto. Así, por ejemplo, el primer archivo corresponde al Canal Capital realizando un sobrevuelo en helicóptero sobre la ciudad de Bogotá, informando de los problemas de movilidad en las localidades de Suba, Bosa y las Américas; el informe, genéricamente refiere de una protesta de un número determinado de trabajadores del SITP.

El segundo archivo corresponde al informe de City TV, en el denominado Patio Bosa Brasil, en el que se entrevista a usuarios del transporte; simplemente se indica que, aproximadamente 150 buses del SITP, se encuentran estacionados debido a que los conductores entraron en paro. Se encuentran en este mismo formato, archivos de otros medios de comunicación reportando que los trabajadores fueron objeto de represalias por la empresa, como también otros, en los que se informa del restablecimiento normal de operaciones en algunos Patios, específicamente en la zona sur de la ciudad; además existen algunos videos en los que se filman a algunos trabajadores portando carteleras solicitando el apoyo al cese de actividades ( Por una mejora laboral, apoyemos el paro, como una familia que somos unamonos (sic) para que no sigan los atropellos cometidos contra los trabajadores de la empresa.

No ban (sic) a haver (sic) represarias (sic) por parte de la empresa contra los operadores.), otros reunidos impidiendo la salida de vehículos en un Patio, pero en ninguno de los archivos reseñados, se puede encontrar referencia alguna de las organizaciones sindicales demandadas, tanto, que en uno de los archivos, concretamente el tercero, cuyo informe corresponde a Cablenoticias se realiza una entrevista a uno de los trabajadores, quien se identificó como Mauricio Farías, y quien fue enfático en señalar a la opinión pública, que no se les debía confundir con el sindicato, que su protesta era autónoma y por unos asuntos salariales y de bienestar social, que estaban siendo incumplidos, por lo que enfatizó en la entrevista que “…no nos tomen como un sindicato, estamos haciendo un cese de actividades que es muy distinto, porque la gran mayoría de personas piensan que esto es un sindicato y no, lo que pasa es que la inconsistencia de la cuestión salarial llegó a un límite que ya no podemos más, nos estamos viendo afectados en deudas, tenemos que endeudarnos por un lado por el otro, para cubrir los gastos del día a día…”.

Por último, se pueden referenciar dos archivos audiovisuales de Rednoticias y noticias RCN, en donde se entrevista a Fernando Serrato y William Ramos, respectivamente, como voceros de la manifestación de los trabajadores, pero que valga precisar, no hacen parte de la junta directiva de las organizaciones sindicales demandadas, (fls 19/20 certificado de la Junta Directiva de los sindicatos) en donde explican los motivos del cese de actividades; y si bien, el periodista que hizo el cubrimiento, en este último reportaje, aludió a que se trataba de una protesta de los sindicatos, debe tomarse tal afirmación como algo equivocado o fuera de contexto, pues por ninguna parte de dicho informe, se hizo alusión a las organizaciones sindicales demandadas, es más, allí se entrevistó al Defensor del Pueblo, William Suarez, quien simplemente se refirió a la problemática entre trabajadores y la empresa Masivo Capital, explicando detalles sobre la forma como las autoridades distritales y las partes iban a solucionar el impase ocurrido con la creación de una mesa de concertación. Acorde con lo anterior, como quedó precisado al principio de las consideraciones, es cierto como lo indicó el Tribunal, que en el trámite de la Ley 1210 de 2008, tendiente a declarar o no la ilegalidad de un cese colectivo de labores, tiene plena aplicación el principio de la libre formación del convencimiento consagrado en el artículo 61 del C.P.L, según el cual, los jueces de instancia tienen la más amplia facultad para formar racionalmente su convencimiento en relación a los hechos que soportan las pretensiones, lo que significa que deben apreciar libremente las pruebas y formar su convencimiento con base en aquellas que los persuadan mejor sobre la verdad real; de ahí que, para establecer la participación del sindicato, no se requiere de prueba solemne, lo cual permite desechar el contenido del acta de constatación del inspector del trabajo (el cual sólo hace las veces de requisito formal de la demanda) si el juzgador encuentra con otro medio probatorio previsto legalmente, que en realidad, el sindicato estuvo presente allí, dirigió las actividades, las coordinó o fue fundamental su injerencia para mantener la anormalidad en las labores de la empresa.

Pero en el asunto, la prueba testimonial en la que se basó el Tribunal para declarar ilegal el cese de actividades, no fue contundente en ese aspecto, por lo que no tuvo el peso de actuar contra la evidencia de la prueba documental, particularmente, lo que daban cuenta las actas levantadas por el Ministerio del Trabajo, en las que en la mayoría de sedes visitadas donde ocurrió la jornada de manifestaciones de los trabajadores, se dejó expresa referencia a que no existían miembros de los sindicatos, y sólo en algunas de ellas, que los voceros de las agremiaciones intervenían como colaboradores para levantar el cese de actividades.

Al margen de lo anterior, lo que en realidad se demostró en el plenario, fue un levantamiento de trabajadores no sindicalizados de la empresa, que se encontraban inconformes debido al supuesto incumplimiento de las obligaciones laborales, en puntos como la disminución de salarios, el no pago de horas extras, el poco o nulo mantenimiento de los vehículos automotores con los cuales desempeñan las labores, los turnos de trabajo excesivos, entre otros aspectos relacionados con la operación de transporte que los reclamantes ejercen; actividad que llámese como se llame, huelga, protesta o cese de actividades, como lo ha señalado esta Corporación, puede ser impulsada no sólo por la organización sindical, sino también por un grupo o coalición de trabajadores, como los no sindicalizados, que, precisamente, por no pertenecer a un gremio o persona jurídica que represente la totalidad de sus intereses, la Constitución Política en sus artículos 37 y 39, permite que éstos se agrupen para la defensa de sus derechos.

No sólo el sindicato puede declarar la huelga o protestar por el incumplimiento de las obligaciones del empleador, o ejercer su derecho de participación en las manifestaciones sociales; en realidad, por virtud del derecho de asociación, todo grupo de trabajadores puede sumar voces y esfuerzos de diversa índole para lograr un objetivo común, que si se desborda de los cauces institucionales, el procedimiento contemplado en la Ley 1210 de 2008, es el adecuado para calificar su ilegalidad; lo cual le otorga al empleador una acción concreta que, posteriormente, le permita tomar las medidas del caso frente a los posibles incumplimientos de los trabajadores participantes en el cese (CSJ, abril 10 de 2013, rad. 59420).

En todo caso, el empleador no decidió accionar contra los trabajadores no sindicalizados, sino contra unas específicas organizaciones, por lo que era su deber demostrar la participación efectiva de aquellas en el cese de actividades cuestionado, pues como se destacó al inicio, siendo de tal entidad este procedimiento, en el que están incorporados derechos y libertades constitucionales, solo ante la certeza en la participación de las organizaciones sindicales y demostrada su incidencia en el cese, es que es posible que su declaratoria sea analizada, pero en este asunto no aparece así acreditada, luego no era posible la declaratoria.

En ese sentido, y como quiera que no se demostró su participación, como organización sindical, según lo destacado, se hace inane cualquier otro análisis y, por tanto, se revocará la decisión impugnada para, en su lugar, negar las pretensiones iniciales. Sin costas en la alzada. En primera instancia, a cargo de la demandante.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de marzo de 2017, dentro del proceso especial de declaratoria de ilegalidad de cese de actividades, adelantado por MASIVO CAPITAL S.A.S. contra el SINDICATO DE TRABAJADORES DEL TRANSPORTE MASIVO DE COLOMBIA SINTRAMACOL y UNIÓN NACIONAL DE TRABAJADORES DE RAMA Y SERVICIOS DEL TRANSPORTE DE COLOMBIA UNTT.

SEGUNDO: NO ACCEDER a las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Comuníquese a las partes y al Ministerio del Trabajo la decisión tomada. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 21