Radicado n° 58488 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL18455-2016 Radicación n.º 58488 Acta 43 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. (ELECTRICARIBE S.A.) contra la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2011 por la Sala Segunda Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, en el proceso ordinario laboral promovido por BRUNILDA BELTRÁN BUSTAMANTE contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, Brunilda Beltrán Bustamante demandó a la sociedad recurrente con el propósito de que se declarara la compartibilidad de la pensión de jubilación reconocida a Rafael Rojas Almendrales por parte de la Electrificadora del Cesar S.A. en liquidación (Electrocesar) sustituida patronalmente por Electricaribe, con la pensión de sobrevivientes que le reconoció el ISS a partir del 6 de agosto de 2003, en su calidad de compañera permanente de aquél. También solicitó que se condenara a la demandada a reconocerle y pagarle la sustitución de la pensión con ocasión del fallecimiento de Rafael Rojas Almendrales, a partir del 2 de octubre de 2003 “por el mayor valor que resultare entre la pensión de sobrevivientes reconocida por el ISS a la actora y la pensión de jubilación que venía reconociendo ELECTROCESAR al causante”, junto con la indexación, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Fundó las anteriores pretensiones en que Electrocesar le reconoció al causante pensión vitalicia de jubilación de origen legal a partir del 1 de abril de 1992, mediante la Resolución 278 del 28 de mayo de 1992, y que el ISS le reconoció pensión de vejez a partir del 14 de enero de 1994 a través de la Resolución 000842 del 20 de marzo de 1998; que Rafael Rojas Almendrales falleció el 6 de agosto de 2003, y que al momento de su deceso recibía una pensión de vejez compartida entre el ISS y Electricaribe; que convivió con el causante por más de 50 años y que mediante la Resolución 0024647 del 27 de mayo de 2005, el ISS le reconoció en su calidad de compañera permanente la pensión de sobrevivientes, mientras que Electricaribe suspendió el pago de la mesada pensional por considerar que “la pensión de jubilación y la pensión de sobrevivientes reconocida a la demandante, por parte del I.S.S., son incompatibles e incompartibles”.

Electricaribe aceptó parcialmente los hechos y se opuso a las pretensiones de la demanda. Propuso las excepciones de buena fe, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, pago legal y oportuno y compensación. Llamó en garantía a Electrocesar, llamamiento admitido por el a quo mediante auto del 13 de febrero de 2008, quien al contestar la demanda propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, pago legal y oportuno, compensación y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 10 de julio de 2009, y con ella el juzgado condenó a Electricaribe a reconocer y pagar a la demandante, en su calidad de compañera permanente del causante, pensión de sobrevivientes con carácter vitalicio a partir del 6 de agosto de 2003, equivalente al “mayor valor entre la pensión legal patronal y la que asumió finalmente el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES”, con los incrementos anuales e intereses moratorios correspondientes, y la condenó en costas.

Por otra parte, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación respecto de Electrocesar. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la hoy recurrente y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la de su inferior y condenó en costas a la parte vencida. El Tribunal dio por demostrados los hechos relativos al reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación al causante por Electrocesar con fundamento en los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, a partir del 1 de abril de 1992, en cuantía de $125.406.99; el otorgamiento de la pensión de vejez al causante por el ISS desde el 14 de enero de 1994, en cuantía de $98.700; el reconocimiento por parte del ISS de la pensión de sobrevivientes a la demandante a partir del 6 de agosto de 2003, en cuantía de $332.000; el reclamo que esta hizo a la demandada de dicha pensión el 28 de agosto de 2007, y que la pensión que devengaba el causante por cuenta de Electrocesar era compartible con la pensión de vejez del ISS.

Afirmó que el problema jurídico a resolver, era el siguiente: « ¿LA DEMANDANTE BRUNILDA BELTRÁN BUSTAMANTE TIENE DERECHO AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SUSTITUCIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN QUE EN VIDA PERCIBÍA EL SEÑOR RAFAEL ROJAS ALMENDRALES POR PARTE DE LA DEMANDADA?». Respecto a las pretensiones de la demandante dijo que “el juez de la primera instancia resolvió despacharlas favorablemente, al considerar que lo pretendido fue el reconocimiento del mayor valor entre la pensión de jubilación legal otorgada por el empleador y la pensión legal de vejez concedida por el ISS, lo cual es posible, debido a que la sustitución patronal no afecta la calidad del trabajador en el momento originario en que fue concedida la pensión, ni la naturaleza de ser una pensión de jubilación de origen legal, no convencional, lo que la hace perfectamente compartible”.

Manifestó que la demandada presentó recurso de apelación contra la decisión del a quo, con el argumento de que la pensión de origen convencional no se transmitía a los beneficiarios del pensionado, debido a que ni la ley ni la convención lo prevén de manera expresa y en ese sentido, no debió ser condenada, además de que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a que la condenó el Juzgado, implicaba que le dio una prestación adicional diferente a la establecida en el régimen de seguridad social.

Advirtió “que la pensión de jubilación reconocida al señor RAFAEL ROJAS ALMENDRALES, no tiene fundamento en norma convencional alguna, sino en el (sic) Decreto 1848 de 1969 y 1045 de 1978, los cuales son aplicables a los trabajadores oficiales en aquel momento, por lo que estamos frente a dos pensiones de origen legal, con la única diferenciación que una es reconocida por el empleador y la otra por la administradora de pensiones” (Subrayas fuera de texto).

Destacó que el fallecimiento del causante no exoneraba al empleador de continuar pagando el mayor valor que se originó entre la pensión legal de jubilación vitalicia por él reconocida y la pensión legal otorgada al causante por el ISS. Y que a igual conclusión se llegaba si se admitiera que la pensión reconocida al causante por Electrocesar era de origen convencional, respaldando su aserto con apartes de la sentencia de casación del 26 de enero de 2005, radicación 23718, que en lo pertinente trascribió. Resaltó que en cuanto a las pensiones voluntarias, convencionales o reglamentarias concedidas por el empleador después del 17 de octubre de 1985, eran compartibles con las de vejez que reconociera el ISS, al tenor de lo dispuesto en el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985.

Expresó también que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes no supone la creación de un derecho nuevo, sino que como consecuencia « de este fenómeno el derecho inicial a gozar de una pensión que tuvo el causante, permanece incólume y es transmitido a sus beneficiarios». IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la empresa recurrente, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, la recurrente pide a la Corte casar la sentencia del Tribunal para que, actuando en sede de instancia, se sirva “revocar la decisión del A quo y, en su lugar, ABSOLVER a ELECTRICARIBE de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, declarando probadas las excepciones propuestas y condenando en costas a la parte actora”.

Con tal propósito formula un único cargo que no fue replicado y se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por “violar en forma directa y en la modalidad de aplicación indebida” el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el ISS y aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año “con causa en la infracción directa” de los artículos 31, 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 5 del Acuerdo 029 de 1985, 18 del citado Acuerdo 049 de 1990 y 52 y 53 del Acuerdo 044 de 1989.

En primer lugar, manifiesta que el Tribunal, cuando sostiene que “la pensión de sobrevivientes no es un nuevo derecho”, vulnera por falta de aplicación el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, pues esta norma establece que en el régimen de prima media con prestación definida los afiliados o sus beneficiarios pueden obtener solo una pensión de vejez, una de invalidez, una de sobrevivientes o una indemnización. Aduce que de la lectura de los artículos 46, 47 y 48 del capítulo IV de la Ley 100 de 1993 “se infiere que la pensión de sobrevivientes es una prestación autónoma y no un apéndice de la pensión de vejez”.

Sostiene que también hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes cuando el afiliado que fallece no es pensionado, en cuyo caso, los beneficiarios deben acreditar el cumplimiento de unos requisitos específicos que difieren de los existentes para la pensión de vejez, los cuales se predican respecto del afiliado directamente.

Sobre este punto en particular, concluye indicando que “la pensión de sobrevivientes no es una consecuencia de la pensión de vejez, sino una prestación independiente y autónoma”. En segundo lugar, señala que el ad quem aplicó indebidamente el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, dado que la compartibilidad pensional que allí se consagra se predica únicamente entre la pensión legal de jubilación y la de vejez que reconozca el ISS.

En tercer lugar, arguye que si la pensión de vejez es independiente de la de sobrevivientes al fallecer el titular de la primera, “quien -como en este caso- la recibía del ISS y el empleador pagaba el mayor valor, no puede predicarse el mismo tratamiento para los efectos de la pensión de sobrevivientes, en la medida en que dicho artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, única y exclusivamente se refiere a la compartibilidad entre la pensión de jubilación reconocida por el empleador a su trabajador y la pensión de vejez que éste reciba del ISS como afiliado”.

En tal sentido, afirma que no siendo la demandante en las instancias titular de la pensión de vejez sino de otra prestación autónoma e independiente como es la “pensión de sobrevivientes”; y no teniendo la calidad de titular de la pensión de jubilación, considerar en el sub lite “el citado artículo 16 del Acuerdo 049/90, como sustento regulatorio para la parte demandada, configura una aplicación indebida de tal artículo, pues no existiendo norma que consagre similar compartibilidad para la pensión de sobrevivientes, debió el Ad Quem entonces, por el contrario, considerar la disposición en comento para absolver a la demandada y no para condenarla”.

En cuarto lugar, manifiesta que todo lo anterior encuentra su explicación en que el grado de reconocimiento para quien es titular de la pensión de jubilación como extrabajador, y con posterioridad de la de vejez como afiliado, es completamente diferente de la de aquéllos que adquieren por su calidad de beneficiarios una pensión de sobrevivientes, pues éstos no han sido trabajadores del empleador, ni titulares de la pensión, ni afiliados al sistema.

Agrega que las disposiciones sustanciales y citas jurisprudenciales esgrimidas por el Tribunal en la sentencia recurrida hacen referencia a la compartibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez; no así respecto de la pensión de sobrevivientes, frente a la cual, repite, no hay lugar a la compartibilidad decretada por el Tribunal. Asimismo, dice que el mayor valor “constituye un complemento de la pensión de vejez pero no una pensión de jubilación, pues al tenor de lo previsto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en concordancia con lo señalado por el artículo 259 CST y, concretamente por el artículo 41 del Acuerdo 049 (Decreto 758/90), el ISS asume las pensiones de jubilación y reemplaza al empleador, subrogándolo en esta obligación a través de la pensión de vejez, sin que sea dable predicar que tal “mayor valor” siga siendo una pensión”.

Puntualiza que la sola circunstancia de que ese mayor valor pueda ser inferior al salario mínimo legal, prueba que se trata de una parte de la pensión de vejez y no de una pensión autónoma, y bajo ese supuesto, se pregunta: “¿Cómo predicar compartibilidad entre una parte de la pensión de vejez llamada “mayor valor” y la pensión de sobrevivientes?”.

Así las cosas, concluye que “la vulneración se hace más evidente y grave al considerarse que, sin existir norma expresa para la compartibilidad de la pensión de sobrevivientes, se pretenda generar una compartibilidad entre una pensión de jubilación que ya no existe, pues solo había un mayor valor a cargo del empleador como parte de la pensión de vejez, y una pensión de sobrevivientes que, se reitera, es una prestación del régimen de prima media, diferente a la pensión de vejez y a la pensión de invalidez, y en relación de la cual no hay un régimen de compartibilidad”.

VII. CONSIDERACIONES La llamada subrogación pensional ha sido explicada con suficiencia desde los inicios mismos de la asunción del riesgo de vejez por el ISS. Supone que las pensiones que estaban a cargo directo de los empleadores pasaban a ser asumidas por dicha entidad de previsión social en las hipótesis y condiciones previstas en sus reglamentos.

Dentro de la multiplicidad de eventos en los cuales se configuraba la subrogación, se incluyeron otras figuras que procuraban amainar el impacto de la asunción, especialmente aquellos casos en que por virtud del reconocimiento de la pensión de vejez por el ISS, el monto de esta era inferior a la que venía recibiendo el beneficiario de la prestación de manos del empleador.

Surge así la compartibilidad de las pensiones consistente en que una vez reconocida la pensión de vejez por parte del ISS, el empleador quedaba obligado solo al pago del mayor entre las dos pensiones, siempre y cuando la prestación reconocida por el ISS fuere inferior en su monto al que el empleador veía pagando, pues si la cuantía que reconocía el ISS era igual o superior a la del empleador, esté quedaba liberado por completo de la obligación pensional a su cargo.

Explicada de manera breve y concisa la llamada compartibilidad pensional, fácilmente puede observarse que en uno u otro caso, es una sola la pensión, cuya naturaleza no cambia por el hecho de que el ISS reconozca la suya de conformidad con sus reglamentos. Bien puede decirse que en el evento de la compartibilidad, una misma prestación es satisfecha en su importe por dos personas diferentes, el ISS y el empleador.

Si ello es así, nada impide ni nada lo prohíbe, que cuando el pensionado en esa hipótesis fallece, transmite ese derecho a sus beneficiarios de la misma manera como lo venía percibiendo; en otras palabras, lo que disfruta en vida, lo que tiene, lo transmite a quienes por vocación de la ley le suceden en ese derecho. Siendo una sola la pensión, y siendo uno solo monto, este monto es el que deben recibir dichas personas, no uno inferior.

El fallecimiento del pensionado cuya pensión que disfruta es compartida, no libera al empleador de la obligación que viene satisfaciendo, sin que interese si esa pensión tiene origen legal o convencional. La pensión de sobrevivientes, si bien es un derecho que nace con la muerte del pensionado o del afiliado en los casos regulados por la ley, su origen se deriva, justamente, en el caso del pensionado, de la pensión que este venía recibiendo, de manera que no es posible que sea un derecho diferente de la prestación que venía disfrutando el causante, puesto que lo que se transmite, se reitera, es una sola pensión, que es la misma que en su monto deben recibir sus beneficiarios, a menos que la ley disponga otra cosa.

Es por ello que la Corte ha dicho que, « si bien para los beneficiarios de la pensión sustituida el derecho surge con la muerte del jubilado, y ello es lo que amerita que se aplique la norma vigente en ese momento a efectos de verificar aspectos como el de la vida marital que exige el tipo normativo, en relación con otros aspectos intrínsecos o propios de la naturaleza de la pensión sustituida, como el de la compatibilidad o compartibilidad de la misma, siguen inmutables su naturaleza y características, que traía conforme su origen convencional y forma de pago primitivamente establecida ” ( Sentencia SL8294-2014, 7 may. 2014, radicación interna 44537.

Subrayas fuera de texto). Si en lo trascrito se hizo alusión a las pensiones convencionales, con mayor razón son aplicables dichas consideraciones a las pensiones de origen legal, pues fueron estas las inicialmente destinatarias de la compartibilidad pensional, que posteriormente se hizo extensiva a las pensiones extralegales. De otro lado, debe tenerse presente que para el Tribunal la pensión que reconoció Electrocesar al causante, era de origen legal, presupuesto que dada la orientación directa del cargo, debe necesariamente admitir la censura, aspecto que no deja duda sobra la transmisibilidad de este tipo de pensiones y que inclusive la misma recurrente admite en el cargo.

Adicionalmente, y solo para responder una de las alegaciones de la sociedad apelante, estimó que si la pensión fuera de origen convencional, también era transmisible a los beneficiarios señalados por la ley. Y evidentemente, ese ha sido el criterio de la Corte, como puede observarse, entre otras, en la sentencia de casación del 14 de junio de 2005, radicación 24201, cuyas orientaciones han sido reiteradas posteriormente, en la que dijo lo siguiente: “(…) atendiendo la especial naturaleza de las pensiones jubilatorias, incluyendo desde luego las convencionales, resulta procedente su sustitución, tal como se explicó en la sentencia de la extinta Sección Segunda del 9 de marzo de 1978, en la que, en lo pertinente, se dijo: ‘Conviene examinar ahora si las pensiones de origen distinto al mandato de la ley, como las convencionales o las simplemente voluntarias, también son transmisibles y deben incrementarse en la misma forma que las legales.

(…) ‘Pero de todos modos el derecho a pensión vitalicia de retiro reconocida por el patrono al trabajador tiene la misma naturaleza de la pensión por jubilación que impone la ley a cargo del empleador cuando el asalariado cumple las condiciones de edad y tiempo de servicio exigidas por ella para poder disfrutarla, y debe, en consecuencia, regirse por las mismas normas de la pensión legal en cuanto atañe a la repercusiones y alcances de ese derecho con posterioridad al fallecimiento de su titular, aun en la hipótesis de que el empresario al conceder voluntariamente la pensión diga obrar a ‘título de mera liberalidad’, porque de todos modos nació para el antiguo servidor una prerrogativa vitalicia de recibir pensión y el estatus de pensionado tiene para los servidores particulares las consecuencias post mortem que determinan las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975, que ampliaron, como quedó visto lo estatuido en normas anteriores”.

Por lo demás, en un proceso adelantado contra la misma demandada, con similar escenario fáctico y contexto jurídico, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL9289-2014, radicación 48968, se pronunció en los siguientes términos: «A lo asentado debe agregarse que, como se indicó en sede de casación y ahora se repite en sede de instancia, era un hecho indiscutido en el proceso la compartibilidad de la pensión de jubilación reconocida por la empresa al causante, con la pensión de vejez posteriormente reconocida por el I.S.S., según fue aceptado por la demandada y da cuenta la documental aportada (fls. 142) y por la misma demandante, quien incluso en el recurso de casación, manifestó que ello «no se discutió ni es objeto de este proceso».

Compartibilidad pensional que se mantiene y no se pierde por razón de la sustitución pensional, por lo cual el valor por sustitución pensional que corresponde pagar por la empresa demandada a la cónyuge supérstite, es el mayor valor pensional que ya se venía sufragando al pensionado hasta su fallecimiento, ello sobre la cuantía de la citada prestación de vejez pagada por el I.S.S., según la resolución No. 005638 de 2006 (fls. 140)».

(Subrayas fuera de texto). Visto queda, entonces, que en ningún yerro jurídico incurrió el Tribunal. No prospera el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2011 por la Sala Segunda Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, dentro del proceso promovido por BRUNILDA BELTRÁN BUSTAMANTE contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. (ELECTRICARIBE S.A.) Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 14