CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57203 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1845-2019 Radicación n.° 57203 Acta 16 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Procede la Sala a proferir el fallo de instancia que corresponde dentro del proceso ordinario laboral que LIBARDO MENA contra el FONDO DE PENSIONES CITI COLFONDOS S.A. – COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS CITI COLFONDOS S. A. en donde se llamó como litis consorte necesario al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES LIBARDO MENA llamó a juicio al FONDO DE PENSIONES CITI COLFONDOS S. A. – COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS CITI COLFONDOS S. A., con el fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, el retroactivo causado, desde que completó los requisitos, mesadas adicionales, intereses moratorios, la afiliación a una EPS, incrementos anuales y se condenara en costas.

En subsidio, solicitó se declarara la nulidad de la afiliación a pensiones en COLFONDOS S. A. y se le ordenara transferir al ISS, las cotizaciones que hubiera efectuado por pensión, con los rendimientos financieros y sus intereses o el mayor valor que hubieran tenido en el seguro social y en costas. Como pretensión subsidiaria n.° 2, deprecó la nulidad de la afiliación a pensión en COLFONDOS S. A. y que, a partir de allí, se efectuara su regreso automático al régimen de prima media administrado por el ISS, todos los valores por conceptos de cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, los frutos e intereses que establece el artículo 1746 del CC, los deterioros sufridos en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez y los gastos que hubiera incurrido en la administración, conforme al artículo 963 del CC y en costas (f.° 4 a 6, ibídem ).

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 13 de noviembre de 1947 y, por tanto, cumplió 60 años de edad el mismo día y mes del año 2007; que cotizó para los riesgos de IVM con el ISS, desde el 26 de diciembre de 1990 hasta el 1° de abril de 1998 con «La Gurita – Tarena, hoy Agrícola El Retiro S.A.»; con «Cultivos Santa María del Monte S.,A.», desde octubre del mismo año un periodo de 21 días y con «La Hacienda S.A.», desde noviembre de 1998, un periodo cotizado solo por dicho mes con novedad de traslado.

Adujo, que se trasladó a COLFONDOS S. A, porque sus asesores, le manifestaron que tenía mayor posibilidad de pensionarse con ellos, pero sin que se le explicara en qué consistía el régimen de transición o que lo podía estar perdiendo; que para la fecha del traslado tenía un derecho adquirido de gozar del régimen de transición debido a que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad; que solicitó la pensión y se le informó que por haberse trasladado al RAIS, no estaba cobijado con el régimen de transición. Expuso, que era persona de la tercera edad, inexperta en materia de pensiones y sin fuerzas para trabajar y seguir cotizando, situaciones por las que COLFONDOS S. A. y su asesor o promotor se aprovecharon para inducirlo en error y así diera su consentimiento con el cual se realizara un acto capaz de producir efectos que lo perjudicaran; que al momento del traslado no tuvo conciencia y que su afiliación al fondo accionado se vio afectado de nulidad por vicio en el consentimiento (f.° 3 a 4, cuaderno principal).

COLFONDOS S. A., se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la edad del demandante. Respecto de los demás, adujo no ser ciertos, no admitirlos, no constarle y no corresponder a situaciones fácticas (f.° 66 a 69, ibídem ). En su defensa, propuso la excepción previa de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios y de mérito formuló las de inexistencia de la obligación, falta de causa, prescripción y buena fe (f.° 73 a 74, ibídem ).

El ISS, hoy COLPENSIONES, fue llamado a integrar el litisconsorcio necesario (f.° 87 vto, ibídem ). En su contestación se opuso a las pretensiones y manifestó que no le constaban los hechos narrados en el libelo (f.° 90 a 91, ibídem ). Formuló las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación de conceder pensión jubilatoria por parte del ISS, cobro de lo no debido y prescripción (f.° 91 a 92, ibídem ).

La sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, el 17 de febrero de 2012, fue totalmente desfavorable a las súplicas de la demanda. Contra esa decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación que fue desatada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de mayo de 2012, que confirmó integralmente la del a quo y no impuso costas al apelante.

Luego, en sede de casación, con la providencia CSJ SL4296-2018 se quebró la sentencia de segundo grado, al encontrar configurado un yerro jurídico del Tribunal, pues le impuso al demandante la carga de probar que realizó el traslado en forma libre, consciente e informada. Para mejor proveer, se decretó prueba de oficio a efecto de que las demandadas aportaran historia laboral del demandante, el estado de dichas cotizaciones y si se tramitó bono pensional o se efectuó reconocimiento prestacional en su favor con base en dichos aportes.

Dentro del término legal conferido se allegaron las documentales solicitadas y se surtió el respecto traslado a las partes, quienes guardaron silencio. Así las cosas, procede la Sala a estudiar la apelación realizada por el actor. II. CONSIDERACIONES La primera instancia concluyó que el traslado de régimen es legal y que no había ninguna prueba de que el demandante hubiera sido obligado a firmar el acto de afiliación, como tampoco de que hubiera intentado regresar al régimen de prima media con prestación definida.

Por lo tanto, dio validez a la vinculación de este al RAIS, revisó el cumplimiento de los requisitos exigidos y, como en la cuenta de ahorro individual del demandante solo tenía $27.365.967.67, suma que resultaba insuficiente para cubrir una pensión vitalicia de vejez, absolvió a las demandadas. El demandante alegó en la alzada la ineficacia del traslado por vicios del consentimiento y la insuficiente información brindada por la AFP, al callar los efectos negativos que tendrían a futuro sus expectativas pensionales.

Como quiera que los hechos sexto, séptimo, noveno y del undécimo (que debía corresponder al décimo) al décimo tercero, contienen la afirmación de que COLFONDOS S. A. no le suministró datos e información suficiente, clara y oportuna de las consecuencias de su traslado de régimen pensional y este mismo tópico es el motivo de la apelación, se revisará el caudal probatorio a fin de determinar si la demandada obtuvo un consentimiento informado para tal efecto, dado que estaban en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición y, de contera, la posibilidad de acceder a la pensión de vejez.

De ahí, que el actor debía conocer las implicaciones de su decisión. A folio 24 del cuaderno principal obra el registro civil de nacimiento del señor LIBARDO MENA, donde consta que nació el 13 de noviembre de 1947, por lo que al 1º de abril de 1994, tenía 46 años de edad; de la historia laboral remitida a esta Sala por COLPENSIONES, se observa que fue afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones el 26 de diciembre de 1990 y hasta el 30 de noviembre de 1998 contabiliza 372.29 semanas.

Así las cosas, la calidad de beneficiario del régimen de transición se lo otorgaba el cumplimiento del requisito de edad al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues tenía más de 40 años. La vinculación al RAIS se realizó el 28 de octubre de 1998, efectiva a partir del mes de diciembre del mismo año, según el formulario que obra a folio 133, ibídem y allí efectuó aportes hasta enero de 2013, un total de 726.14 semanas.

De modo que resulta imperioso que el actor recibiera información sobre las implicaciones del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Sobre este punto, resulta pertinente consignar el análisis que ha hecho esta Sala en la sentencia CSJ SL1688-2019: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP.

Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que, dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas». 1.2.

Segunda etapa: Expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010. El deber de asesoría y buen consejo La Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 supusieron un avance significativo en la protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones. Primero, porque reglamentaron ampliamente los derechos de los consumidores, con precisión de los principios y el contenido básico de la información y, segundo, porque establecieron expresamente el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones, aspecto que redimensionó el alcance de esta obligación. Frente a lo primero, el literal c) del artículo 3.º de la Ley 1328 de 2009 puntualizó que en las relaciones entre los consumidores y las entidades financieras debía observarse con celo el principio de «transparencia e información cierta, suficiente y oportuna», conforme al cual «Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas».

La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro.

La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo. En concordancia con lo anterior, el Decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 del mismo año en el artículo 2.6.10.1.1 y siguientes, estableció en su artículo 2° los siguientes desarrollos de los principios de la Ley 1328 de 2009: 1.

Debida Diligencia. Las administradoras del Sistema General de Pensiones deberán emplear la debida diligencia en el ofrecimiento de sus productos y/o en la prestación de sus servicios a los consumidores financieros, a fin de que éstos reciban la información y/o la atención debida y respetuosa en relación con las opciones de afiliación a cualquiera de los dos regímenes que conforman el Sistema General de Pensiones, así como respecto de los beneficios y riesgos pensionales de la decisión. En el caso del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, deberán poner de presente los tipos de fondos de pensiones obligatorias que pueden elegir según su edad y perfil de riesgo, con el fin de permitir que el consumidor financiero pueda tomar decisiones informadas.

Este principio aplica durante toda la relación contractual o legal, según sea el caso. 2. Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Las administradoras del Sistema General de Pensiones deberán suministrar al público información cierta, suficiente, clara y oportuna que permita a los consumidores financieros conocer adecuadamente los derechos, obligaciones y costos que aplican en los dos regímenes del Sistema General de Pensiones. 3.

Manejo adecuado de los conflictos de interés. Las administradoras del Sistema General de Pensiones y las compañías aseguradoras de vida que tienen autorizado el ramo de rentas vitalicias deberán velar porque siempre prevalezca el interés de los consumidores financieros, las administradoras de fondos de pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad deberán privilegiar los intereses de los consumidores financieros frente a los de sus accionistas o aportantes de capital, sus entidades vinculadas, y los de las compañías aseguradoras con las que se contrate la póliza previsional y la renta vitalicia. En cuanto a lo segundo, esto es, el deber de asesoría y buen consejo, el artículo 3.° elevó a categoría de derecho del usuario el de «recibir una adecuada educación respecto de los diferentes productos y servicios ofrecidos» y «exigir la debida diligencia, asesoría e información en la prestación del servicio por parte de las administradoras» (art. 3).

Así mismo, en el artículo 5. °, reiteró el deber de las administradoras de actuar con profesionalismo y «con la debida diligencia en la promoción y prestación del servicio, de tal forma que los consumidores reciban la atención, asesoría e información suficiente que requieran para tomar las decisiones que les corresponda de acuerdo con la normatividad aplicable».

El deber de buen consejo fue consagrado en el artículo 7. ° de ese reglamento en los siguientes términos: Artículo 7°. Asesoría e información al Consumidor Financiero. Las administradoras tienen el deber del buen consejo, por lo que se encuentran obligadas a proporcionar a los consumidores financieros información completa sobre las alternativas de su afiliación al esquema de Multifondos, así como los beneficios, inconvenientes y efectos de la toma de decisiones en relación con su participación en cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones.

En consecuencia, las administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad deberán suministrar una información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de las condiciones de su afiliación, de manera tal que el consumidor financiero pueda tomar la decisión informada de vincularse a dicho régimen o de trasladarse entre administradoras del mismo o de elegir el tipo de fondo dentro del esquema de "Multifondos" o de seleccionar la modalidad de pensión o de escoger la aseguradora previsional en el caso de seleccionar una renta vitalicia. Lo anterior, sin perjuicio de la información que deberá ser remitida a los consumidores financieros en los extractos de conformidad con las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia para el efecto.

Como se puede advertir, en este nuevo ciclo se elevó el nivel de exigencia a las administradoras de fondos de pensiones, pues ya no basta con dar a conocer con claridad las distintas opciones de mercado, con sus características, condiciones, riesgos y consecuencias, sino que, adicionalmente, implica un mandato de dar asesoría y buen consejo.

Esto último comporta el estudio de los antecedentes del afiliado (edad, semanas de cotización, IBC, grupo familiar, etc.), sus datos relevantes y expectativas pensionales, de modo que la decisión del afiliado conjugue un conocimiento objetivo de los elementos de los regímenes pensionales y subjetivo de su situación individual, más la opinión que sobre el asunto tenga el representante de la administradora.

De esta forma, el deber de asesoría y buen consejo comporta el análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor le informe lo pertinente. Esta fase supone el acompañamiento e interacción con personas expertas en la materia que le permitan al trabajador, con respaldo en la opinión, sugerencia o ilustración de su asesor, tomar decisiones responsables en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales. 1.3.

Tercera etapa: Expedición de la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa n.° 016 de 2016. El deber de doble asesoría El derecho a la información ha logrado tal avance que, hoy en día, los usuarios del sistema pensional tienen el derecho a obtener información de asesores y promotores de ambos regímenes, lo cual se ha denominado la doble asesoría. Esto le permite al afiliado nutrirse de la información brindada por representantes del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida a fin de formar un juicio imparcial y objetivo sobre las reales características, fortalezas y debilidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las condiciones y efectos jurídicos del traslado.

En tal sentido, el parágrafo 1° del artículo 2° de la Ley 1748 de 2014, adicionó al artículo 9.° de la Ley 1328 de 2009, el derecho de los clientes interesados en trasladarse de regímenes pensionales, de recibir «asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado entre regímenes. Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia».

En consonancia con este precepto, el artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, modificó el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010 en los siguientes términos: Artículo 2.6.10.2.3. Asesoría e información al Consumidor Financiero. Las administradoras del Sistema General de Pensiones tienen el deber del buen consejo, por lo que se encuentran obligadas a proporcionar a los consumidores financieros información completa respecto a los beneficios, inconvenientes y efectos de la toma de decisiones en relación con su participación en cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones.

Las administradoras de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, deberán garantizar que los afiliados que quieran trasladarse entre regímenes pensionales, esto es del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media y viceversa, reciban asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado.

Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia. La asesoría de que trata el inciso anterior deberá contemplar como mínimo la siguiente información conforme a la competencia de cada administradora del Sistema General de Pensiones: 1. Probabilidad de pensionarse en cada régimen. 2.

Proyección del valor de la indemnización sustitutiva o devolución de saldos, lo anterior frente a la posibilidad de no cumplir los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez a la edad prevista en la normatividad vigente. 3. Proyección del valor de la pensión en cada régimen. 4. Requisitos para acceder a la garantía de pensión mínima en cada régimen. 5.

Información sobre otros mecanismos de protección a la vejez vigentes dentro de la legislación. 6. Las demás que la Superintendencia Financiera de Colombia establezca. En todo caso, el consumidor financiero podrá solicitar en cualquier momento durante la vigencia de su relación con la administradora toda aquella información que requiera para tomar decisiones informadas en relación con su participación en cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones.

En particular, las administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad deberán poner a disposición de sus afiliados herramientas financieras que les permitan conocer las consecuencias de su traslado al Régimen de Prima Media, así mismo deben suministrar una información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de: las condiciones de su afiliación al régimen, de manera tal que el consumidor financiero pueda tomar la decisión informada de vincularse a dicho régimen o de trasladarse entre administradoras del mismo o de elegir el tipo de fondo dentro del esquema de "Multifondos" o de seleccionar la modalidad de pensión o de escoger la aseguradora previsional en el caso de seleccionar una renta vitalicia. Lo anterior, sin perjuicio de la información que deberá ser remitida a los consumidores financieros en los extractos de conformidad con la reglamentación existente sobre el particular y las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia para el efecto.

En desarrollo de ese mandato legal, la Superintendencia Financiera expidió la Circular Externa 016 de 2016, relacionada con el deber de asesoría que tienen las administradoras del Sistema General de Pensiones para que proceda el traslado de sus afiliados, la cual fue incorporada en el numeral 3.13 del Capítulo I, Título III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica), así: 3.13.

Deber de asesoría para que proceda el traslado de afiliados entre regímenes. De acuerdo con el inciso segundo del artículo 9º de la Ley 1328 de 2009, adicionado por el parágrafo 1º del artículo 2° de la Ley 1748 de 2014, y el art. 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010, las Administradoras del Sistema General de Pensiones deben garantizar que los afiliados que deseen trasladarse entre regímenes pensionales, reciban asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado.

El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente.

Por tanto, aún antes de la expedición de los decretos contenidos en el recuento histórico precedente, era obligatorio que los fondos de pensiones le informaran a los afiliados las ventajas y desventajas que en su propio, único y específico caso, tendría permanecer en uno u otro subsistema, lo que no se salva por el hecho que el formato tuviera la expresión de que la afiliación se hace en forma libre y voluntaria, pues el consentimiento para la validez y eficacia del traslado debe ser informado (CSJ SL19447-2017).

En el plenario no obra prueba de la diligencia con que debía actuar la AFP demandada, esto es, no trajo a los autos la prueba de la información que suministró al demandante, de modo que no es posible constatar que entregó datos veraces, claros y suficientes que le permitieran tomar la decisión consciente de las consecuencias de su decisión, obligación que estaba en cabeza COLFONDOS S. A., desde el momento en que el actor realizó una negación indefinida, es decir, cuando dijo que la administradora no le explicó en qué consistía el régimen de transición ni qué beneficios perdería al trasladarse de régimen de pensiones (hecho 6º de la demanda, f.° 3, ibídem ).

Puestas en ese escenario las cosas, se revocará la sentencia del Juzgado y, en su lugar, se declarará la ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se trasladó al RAIS o más bien, siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida.

Lo anterior, trae como consecuencia que el promotor del litigio no perdió el régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues contaba con más de 40 años de edad al 1º de abril de 1994. Entonces, como es ineficaz la afiliación al régimen de ahorro individual, pasa la Sala a analizar las pretensiones de la demanda que pendían de dicha declaratoria. 1.

Devolución de las cotizaciones. No está probado que la AFP accionada trasladó al ISS, hoy COLPENSIONES, los aportes que el demandante tenía en su cuenta individual, ni sus rendimientos y los valores correspondientes a gastos de administración, de los cuales, según se expuso en las sentencias CSJ SL31989-2008, CSJ SL9464-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1421-2019, debe asumir con cargo a sus propios recursos.

En tal sentido, se condenará a la AFP accionada a la devolución de estos dineros. 1.1 De la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, adquirida en virtud del régimen de transición Le corresponde a la Sala determinar si el demandante cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, que establece que tienen derecho a una pensión de vejez las personas que cumplan 60 o más años de edad, si se es hombre y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1000 en cualquier tiempo.

De la historia laboral expedida por COLPENSIONES, se observa que el afiliado contabiliza 372.29 semanas y, como vinculado al RAIS, 726.14 semanas, lo que arroja un total de 1098.43; a la edad mínima pensional llegó el 13 de noviembre de 2007, esto es, dentro del período de vigencia del régimen de transición antes de la extinción del mismo por el AL 01 de 2005.

Por tanto, con fundamento en el citado acuerdo, el demandante es acreedor de la pensión de vejez a partir del 1° de febrero de 2013, en tanto la fecha de la última cotización, corresponde a enero de ese mismo año. Para efectos de determinar el IBL pensional, se tendrán en cuenta los últimos 10 años de cotización, conforme lo establece el artículo 21 de la de la Ley 100 de 1993, en tanto a la entrada en vigencia de dicha normativa, al actor le faltan más de 10 años para cumplir requisitos pensionales.

De acuerdo con lo precedente, el IBL pensional del demandante asciende a $1.012.354, guarismo que al aplicarle una tasa de reemplazo del 78%, arroja un valor de $789.636, monto de la pensión, a partir del 1º de febrero de 2013, que deberá pagar el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, cuyo retroactivo liquidado hasta el 31 de mayo de 2019, incluido el valor de las mesadas adicionales y sus reajustes anuales, asciende a la cuantía de $77.688.103.

Lo anterior, tal como se detalla a continuación: De conformidad con lo dispuesto en el inciso 3°, artículo 42 del Decreto 692 de1994, el ente pagador de pensiones, en este caso COLPENSIONES, deberá descontar de la pensión reconocida, el valor de la totalidad de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud con la finalidad de que las trasfiera a la entidad administradora de salud a la que se encuentre afiliado el accionante.

Se aclara que la mesada catorce no se extinguió en el presente caso, pues el parágrafo transitorio 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, permitió su disfrute a los pensionados cuyo derecho no excediera de 3 salarios mínimos y la causación se hubiere producido antes del 31 de julio de 2011; en el sub lite, las 1000 semanas necesarias para completar los requisitos de la pensión se cumplieron en febrero de 2011 y la pensión no supera el monto antes mencionado. 1.2.

Intereses moratorios - indexación No se accederá a los intereses moratorios toda vez que no puede predicarse una mora de Colpensiones en el reconocimiento de la pensión de vejez, en tanto la obligación que se le impone surge con ocasión de esta decisión. En consecuencia, como también se reclamó la indexación, se accederá a esta condena, respecto de las mesadas pensionales causadas valores que deberán ser indexados de acuerdo con la fórmula VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = valor histórico correspondiente al monto que debe ser indexado IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última mensualidad a la fecha del pago de la respectiva mesada.

IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor del mes anterior de la fecha de causación de la respectiva mesada. En cuanto a la excepción de prescripción, es oportuno mencionar que si bien el derecho a demandar la ineficacia del traslado y la pensión o su valor real, es imprescriptible, sí lo son las mesadas pensionales no reclamadas dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, conforme lo dispuesto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Sin embargo, en este caso ninguna mesada se extinguió, en la medida que todas las mesadas se causaron con posterioridad a la presentación de la demanda, puesto que el demandante continuó cotizando y deben ser tenidas en cuenta todas las semanas efectivamente cotizadas. Las demás excepciones planteadas, se declararán no probadas, dado el resultado del proceso y lo expuesto en precedencia. Las costas de la primera instancia estarán a cargo de las demandadas, sin lugar a ellas en la alzada.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA la sentencia proferida el diecisiete (17) de febrero de dos mil doce (2012) por el Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó (Antioquia) y, en su lugar,

ORDENA

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de LIBARDO MENA al FONDO DE PENSIONES CITI COLFONDOS S. A. – COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS CITI COLFONDOS S. A. suscrita el 28 de octubre de 1998, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES a reconocer y pagar a LIBARDO MENA la pensión de vejez de conformidad con el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de febrero de 2013, en cuantía inicial de $789.636, junto con las mesadas adicionales, condena que a 30 de marzo de 2019 asciende a $77.688.103.

Igualmente, se ordena indexar dicha suma desde su causación hasta la fecha de pago efectivo, de conformidad con lo dicho en la parte motiva. AUTORIZAR a COLPENSIONES descontar de la pensión reconocida, el valor de la totalidad de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud con la finalidad de que las trasfiera a la entidad administradora de salud a la que se encuentre afiliado el accionante.

TERCERO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES del pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por las razones expuestas en la parte motiva.

CUARTO: CONDENAR a la FONDO DE PENSIONES CITI COLFONDOS S.A. – COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS CITI COLFONDOS S. A. a devolver a COLPENSIONES, las cotizaciones, rendimientos y gastos de administración, por el periodo en que el actor permaneció afiliado a esa administradora.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las demandadas.

SEXTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00 AÑOIPC VALOR PENSIÓN NUMERO MESES TOTAL 20131,94%$ 789.63613$ 10.265.268 20143,66%$ 804.95514$ 11.269.369 20156,77%$ 834.41614$ 11.681.828 20165,75%$ 890.90614$ 12.472.688 20174,09%$ 942.13314$ 13.189.867 20183,19%$ 980.66714$ 13.729.333 2019$ 1.011.9505$ 5.059.750 TOTAL$ 77.668.103