Radicación 51054 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL18444-2016 Radicación n.° 51054 Acta 43 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por HERNANDO DE JESÚS LEMOS VELÁSQUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín el 30 de septiembre de 2009, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, el actor demandó al ISS, para que previas las declaraciones de que cotizó al ISS en forma permanente, sucesiva y sin interrupciones desde el 2 de agosto de 1970 hasta el 3 de marzo de 2004; que al 1.º de abril de 1994 contaba con más de 1.150 semanas cotizadas y 52 años de edad, lo cual le otorgaba el estatus de pensionado; que «ya tenía los derechos adquiridos a la liquidación de su pensión con base en lo devengado en el último año de cotización y de trabajo, o subsidiariamente a la liquidación de su pensión con base al promedio de los dos últimos dos años cotizados, y que debe aplicársele el principio de favorabilidad en el cálculo del monto de la pensión », y que tenía derecho a la revisión del valor de la pensión, a partir del 3 de marzo de 2004, con el promedio mensual cotizado en el último año o en subsidio en los últimos años, fuera condenado a reliquidarle su pensión de vejez desde el 3 de marzo de 2004, «teniéndose en cuenta el promedio mensual cotizado en el último año o en subsidio en los dos últimos años».

Fundamentó sus pretensiones en que cotizó al ISS como trabajador de la sociedad Tabaco Rubio de Colombia S.A., por más de 35 años continuos, hasta el 3 de marzo de 2004, que en el último año de servicio aportó sobre la base de 25 s.m.l.m.v; que ante la petición de pensión de vejez, el ISS le reconoció la prestación por Resolución n.º 016570 del 29 de noviembre de 2004, sin embargo, cometió el error de no respetar su derecho adquirido a la pensión más favorable, esto es, al no aplicar el Decreto 3041 de 1966, que establecía el derecho a la liquidación de la pensión de vejez con base en el promedio del último año de servicios, y así lo ratificaba el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, como el Decreto 758 de 1990, « según el cual se respeta el derecho adquirido», máxime que para cuando entró en vigencia este último acuerdo ya había causado el derecho, pues contaba con más de 1.010 semanas cotizadas, es decir, que No estaba en transición, YA TENÍA UN DERECHO ADQUIRIDO, y que tampoco se la liquidó con base en los últimos dos años, a pesar de contar con más de 23 años de servicios, 53 años de edad y 1.150 semanas al momento de la iniciación de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la reclamación pensional, el reconocimiento de la pensión, y la edad de más de 40 años a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, por lo que le aplicó el régimen de transición allí previsto. Propuso las excepciones de derogatoria y por tanto inaplicabilidad de normatividad anterior, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y buena fe, imposibilidad de costas, prescripción y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Descongestión del Circuito de Medellín el 28 de marzo de 2008, y con ella declaró que el señor lemos Velázquez cotizó al ISS desde el 3 de agosto de 1970 hasta abril de 2004 y que al 1.º de abril de 1993 tenía 53 años de edad y 1.213,14 semanas; asimismo, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad de condena en costas y parcialmente probada la de derogatoria y por tanto inaplicabilidad de la normatividad anterior; finalmente, absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas al actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, el proceso subió a la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo sin imponer costas por la alzada. El tribunal, luego de dar por demostrada con fundamento en la Resolución n.º 016870 de 2004, la condición de beneficiario del actor del régimen de transición; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 1.723 semanas, por lo que el monto pensional aplicable era del 90%, y que a la misma data la faltaban menos de 10 años para consolidar su derecho pensional, precisó que el conflicto jurídico que debía dirimir se concretaba en establecer si resultaba procedente la reliquidación de la pensión del actor con el promedio de lo cotizado en último año de servicios de conformidad con lo establecido en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para el efecto, transcribió el inciso 2.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y sostuvo que por pertenecer el actor al sector privado, con subrogación por parte del empleador del riego de vejez en el ISS, el régimen anterior aplicable era el dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad y no el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, como equivocadamente lo entendía el actor.

Agregó que el régimen de transición no implicaba la conservación general de las normas anteriores, sino únicamente en cuatro aspectos, como lo eran la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de pensión, entendiéndose por este el porcentaje a aplicar, pero con fundamento en el IBL establecido en el inciso 3.º del mentado artículo, por lo que al faltarle al actor menos de diez años para pensionarse, dicho IBL debía determinarse por el tiempo que le hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, en ambos casos actualizado con la variación del IPC, para lo cual se apoyó en la sentencia de esta sala del 17 de octubre de 2008, rad. 33343.

Advirtió igualmente que como el señor Lemos Velásquez cotizó 1.723 semanas, conforme se desprendía de la Resolución n.º 016570 de 2004, eventualmente tuvo la posibilidad de acogerse a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que traía consigo «dos opciones para quienes tenga, como en este caso, más de 1.250 semanas cotizadas dos formas de obtener el IBL, esto es, con el promedio de los últimos diez años (10) años ó el de toda la vida laboral, si resultare superior…».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que constituida en instancia, revoque la del a quo y en su lugar, «condene por los derechos adquiridos, y a las costas», en los siguientes términos: 1- Por la pensión común vitalicia de vejez- derecho adquiridos, más los intereses comerciales de mora, desde el 29 de enero de 2001-.

En este caso el Demandante cumplió las primeras 500 semanas de cotización continua (más de 1000), dentro de los 20 años inmediatamente anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad- para pensionarse – a partir del momento en que el actor cumplió estos mismos 60 años de edad- 29 de enero de 2001- no con el error de hecho, a partir del 4 de abril de 2004 - como lo hizo. 2- Condenar por la mejora del monto de la pensión vitalicia de jubilación – más los intereses comerciales de mora- - por los derechos adquiridos a la mejora de la pensión, que van hasta el 25% de lo liquidado como mínimo por la pensión mejorada establecida por la Ley 100 de 1993 original, artículo 33 original, parágrafo 3 original, mejora originada en esta citada ley para el pensionado que haya cumplido ya el tiempo de servicio, le permite al Actor mejorarla con una cuarta parte del tiempo de servicio, por ende debe también mejorar una cuarta parte, guardando el principio de la proporcionalidad- al ordenarle al trabajador si éste “lo consideraba conveniente” “seguir trabajando” tal como siguió trabajando el Doctor Lemos, para aumentar el monto de la pensión, aun después de pensionarse, por cumplir las 500 semanas cotizadas (cumplió 1000), como requisito mínimo de semanas cotizadas, del artículo 12 del Decreto 758/1990, y la edad para pensionarse el 29 de enero de 2001, todo ello para incrementar su pensión, todavía muchos más- esta mejora incrementa proporcionalmente la pensión en la misma y proporción que la ley lo permite: 5 años o sea hasta el 25% más de lo que el monto mínimo del valor de la pensión -, ello, porque la ley que la establece, permite la mejora hasta el 25% más de lo que como mínimo exige la ley.

Mejora que comienza a causarse a partir del momento en que cotizó y cumplió las primeras quinientas semanas de trabajo cotizadas e indispensables según el reglamento vigente, para adquirir el derecho a la mejora de la pensión -, CUANDO YA HIZO TRANSITÓ DE LA MERA EXPECTATIVA A DERECHO ADQUIRIDO, O LEGITIMO DERECHO SUBJETIVO- terminología de la Honorable Corte Constitucional – dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, de que trata la ley. artículo 12 del Decreto 758/90 – EFECTIVA LA MEJORA A PARTIR DEL 29 DE ENERO DE 2001-. 3- Al mismo tiempo le ruego declarar actuando como Tribunal de Instancia, que son derechos adquiridos- a una especie de segunda pensión- vitalicia, los que tiene como fundamento las cotizaciones – por las primeras 500 semanas las que se ajusten después de las primeras 500 semanas- desde el 3 agosto de 1970- en adelante – hasta el 28 de enero de 1981, o las que se sumen en ese lapso-, que aumenta en todo caso el valor de la pensión- porque son parte o competente parcial del capital fundamento de la presente petición el reglamento anterior y las normas legales y constitucionales vigentes- entre otras el artículo 11 del Decreto Ley 3041 de 1966 original, y la constitución de 1986, sin declarar la prescripción -, en la procedencia de esta pensión vitalicia – valor de la misma pensión vitalicia – los derechos adquiridos y causados: En consecuencia solicito que a partir del 29 de enero de 2001- fecha en que cumple los 60 años de edad, esa Honorable Sala condene a éste derecho adquirido a la segunda pensión- que más que una segunda pensión es un incremento del valor de la misma- más los intereses comerciales de mora, por las primeras 550 semanas de cotización- o las que sumen en ese lapso, desde el 3 de agosto de 1970- día en que iniciaron las cotizaciones, hasta el 28 de enero de 1981, día en que fueron demostrados el principio de ellas y las cotizaciones dentro de los 20 años inmediatamente anteriores, al cumplimiento de la edad para pensionarse-.

El derecho a la no declaratoria de la prescripción existe como derecho adquirido, porque: aunque fue alegada por el ISS, le fue negada en la sentencia de primera instancia, esta no fue recurrida por la parte interesada en la declaratoria de la prescripción. (sic). Con ese propósito formula un cargo por la vía indirecta, oportunamente replicado, que se resolverán a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la aplicación indebida de los literales a) y b) del artículo 12 del Decreto 758 de 1990; los numerales 1.º y 2.º del artículo 33 (original) de la Ley 100 de 1993; 36 y 141 ibidem, en relación con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativos, y 111 de la Ley 510 de 1999. « Subsiguiente aplicación indebida, bajo la modalidad falta de aplicación: a) Del artículo 1 del Decreto 2879 de 1985, original; b)-.

Del artículo 11 original, del Decreto Ley 3041 de 1966 original; en relación todas estas, con los artículos 19 del C.S. del T y SS, 488 idem-, en relación con el artículo 151 del CPL y SS; artículo 830, 831, 884,886 del código de comercio en relación con el artículo 1613, y 1614 del c.c.c, todas estas normas íntimamente relacionadas con la anterior constitución de 1986, y el artículo 58 – 95.1 de la nueva CP- actualmente vigente-.

Violación en las que incurrió el fallador a consecuencia de varios errores de hecho, originados por la apreciación equivocada de algunas pruebas con la falta de apreciación de otras». Aduce que por haber apreciado con error la resolución de reconocimiento (fol. 5); el hecho 7.º de la demanda (fols. 2 y 3), y los hechos 2.º, 3.º, 4.º de la reclamación administrativa (fols. 6 a 7), así como por no haber valorado la historia laboral (fols. 46 a 50 y 101 a 109); la certificación laboral expedida por su empleador Tabaco Rubio de Colombia S.A. (fol. 14), y la certificación donde constaba la naturaleza jurídica del ISS, f.º 31, el tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:

PRIMERO: No dar por demostrado, estándolo, a folio 14, en relación con los demás folios citados en este cargo, que el Actor demostró en toda la relación única de contrato de trabajo 1751 semanas de trabajo continuo - de cotizaciones sucesivas y permanentes sin solución de continuidad – ni incapacidades ni siquiera una hora, en toda la relación de trabajo NO 1723 SEMANAS como erróneamente encontró el tribunal superior- PRIMERO 1-,: No dar por demostrado, estándolo, las cotizaciones de derechos adquiridos: 1-.

El derecho a la pensión del Decreto 3041/1966, original artículo 11 original, más los intereses comerciales de mora de ley vigente – a partir del momento en que se sustentaron las primeras 500 semanas, y de ahí en adelante, las que se ajusten – hasta el 28 de Enero de 1981, exigibles a partir del 29 de Enero de 2001- esta pensión con fundamento en la Constitución de 1886, pero respetada en la nueva Constitución artículo 28, 95.1-. 2-.

El derecho a la pensión común, más los intereses comerciales de mora, de que trata el artículo 12 Decreto 758/90 original, cuando las cotizaciones sucesivas – reales- ajusten como mínimo las 500 semanas – cotizadas dentro de los 20 años inmediatamente anteriores del actor- desde el 29 de Enero de 1981- en adelante hasta el 29 de Enero de 2001, que fue cuando el actor cumplió la edad de pensionarse: los 60 años exigibles a partir de 29 de Enero de 2001- reconocida esta pensión la nueva constitución-.

Ya ajustadas las primeras 500 semanas como mínimo (el 15 de octubre de 1990,) es derecho adquirido de ahí que en adelante hasta sumar las 1000 semanas como mínimo para la procedencia de esta pensión común-. 3-. Las mejoras del monto de la pensión vitalicia – más los intereses comerciales de mora—por los derechos adquiridos a la mejora de la pensión, que va hasta el 25% de lo liquidado como mínimo por la pensión – mejora establecida por la Ley 100 de 1993 original, artículo 33 original, parágrafo 3 original-. 4-.

No dar por demostrado estándolo la prueba del derecho adquirido, a determinar el monto de la pensión con fundamento en el promedio de las últimas 100 semanas de servicio, multiplicado por 4.33-.» SEGUNDO-. Incurrir además el Tribunal, en el error de no dar por demostrado, estándolo 1751 semanas-, cuya cotización inició desde el 3 de Agosto de 1970 ininterrumpidamente hasta el 3 de abril de 2004-.

SEGUNDO. 1: Estimar además, con inaceptable confusión entre la prueba del nacimiento del derecho adquirido y la prueba de la exigibilidad del mismo por cumplimiento de la edad del actor para pensionarse, que a este le “faltaban menos de Diez años para causarse el derecho a pensionarse desde la fecha de la vigencia de la Ley 100 de 1993, con indexación de las condenas”.

SEGUNDO- (sic). No haber dado por demostrado estándolo, que HERNANDO LEMOS, ha cotizado y cotizó, en forma continua- sucesiva; mes a mes – permanente sin solución de continuidad- como mínimo 20 años, inmediatamente anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad- para pensionarse, es decir, desde el 29 de Enero de 1981, hasta el 29 de Enero de 2001, que a partir de este día se hace exigibles, la pensión común fundamentada en las cotizaciones hechas dentro de los 20 años inmediatamente anteriores al cumplimiento de la edad para pensionarse el actor, que desde esa fecha son exigibles todos los derechos demandados, lo mismo que la pensión – fundamentada en hechos distintos a la anterior- por la primeras 500 semanas cotizadas, de ahí que en adelante hasta el 28 de Enero de 1981.

TERCERO-. No considerar debiendo haberlo hecho, que Ajustadas las 500 semanas la simple expectativa, y se configuró o tipificó, EL DERECHO ADQUIRIDO, EL LEGITIMO DERECHO SUBJETIVO – LA EXPECTATIVA LEGÍTIMA, de pensionarse el actor HERNANDO LEMOS con solo estás 500 semanas cotizadas.

CUARTO: No dar por demostrado, estándolo, que ante la prueba de las 500 semanas cotizadas hasta el 12 de noviembre de 1990, se imponía la aplicación del IBL, con fundamento en el Decreto 2879 de 1990-. Solo con las primeras, cumplidas estas – desde el 29 de Enero de 1991, dentro de los últimos 20 años, anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, APLICACIÓN DEL DECRETO citado en el cargo-.

No considerar en consecuencia, que el actor tenía derecho a la pensión de vejez con un IBL, aplicable con fundamento en el promedio de las últimas 100 semanas de cotización. QUINTO-. No estimar la sentencia, que es también error de hecho, no observar la prueba de la consumación del nacimiento del derecho adquirido, expectativa Legitima, legítimo derecho subjetivo, en la prueba de la cotización permanente y continua, sucedida el momento en que se cumplieron las primeras 500 semanas.

SEXTO. No dar por establecido estándolo completamente comprobado – que existe prueba del legítimo derecho subjetivo, o experiencia legítima – con la prueba de la cotización de las primeras 500 semanas; que por tanto, la prueba del nacimiento del derecho quedó, desde el 12 de Noviembre de 1990, ya que el artículo 12 del decreto 758 de 1990 – que se hace exigible – cuando cumple el demandante los 60 años de edad- CON 500 SEMANAS COTIZADAS-.

Se hace exigible el LEGÍTIMO DERECHO SUBJETIVO, O EXPECTATIVA LEGÍTIMA, O DERECHO ADQUIRIDO – con 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento por el pensionado delos 60 años de edad.

NOVENO: (sic) No dar por DEMOSTRADO ESTÁNDOLO, el derecho a la pensión por vez, con las 500 semanas cotizadas en forma legal, dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad.

DECIMO: No dar por demostrado estándolo que el doctor HERMANDO LEMOS VELÁQUEZ, cotizó para la empresa comercial e industrial del estado, como INVERSIONISTA EN LA SEGURIDAD SOCIAL, desde el 3 de agosto de 1970, hasta abril de 2004, que cotizó 25 salarios mínimos legales mensuales en el último año, y 20 en el anterior-. Que el Doctor LEMOS no tuvo interrupciones-; que los 20 años anteriores al 29 de Enero de 2001, comienza conforme las pruebas de la fecha de nacimiento, el 29 de Enero de 1981-.

ONCE-. Dar por demostrado sin estalo que la Resolución Número 16570 de 23 de Septiembre de 2004, notificada el 29 de Noviembre de 2004, hizo el reconocimiento de la pensión a partir de la fecha en que el Demandante cumplió 60 años de edad – el 29 de Enero de 2001. DOCE-. No dar por establecido estándolo que la duda, por todos los derechos adquiridos señalados en el alcance de la impugnación, entre otras la de la pensión, es exigible desde el 29 de Enero de 2001.

TRECE-. No dar por demostrado estándolo en la Resolución citada por Tribunal en su sentencia, que la fecha del reconocimiento de la pensión de vejez al Actor en el presente caso, en lugar de hacer sido, el día en que cumplió 60 años de edad, a partir del 29 de Enero de 2001, lo fue solamente a partir del 2 de Abril de 2004-. CATORCE-. No considerar en consecuencia que la Resolución citada, debe revisarse por este motivo, en cuanto al momento a partir del cual es procedente la pensión de vejez, concluyendo que la demandada adeuda la pensión desde el Actor cumplió los 60 años de edad, desde el 29 de Enero de 2001, no desde el 2 de abril de 2004-.

QUINCE-. No dar por demostrado estándolo, que en los folios citados en el cargo como no apreciados está la prueba desde la cual se hace manifiesto en autos el IBL de la Ley, conforme las normas citadas en el cargo, para obtener el monto de la pensión-. Consistente en el multiplicado por 4.33 del promedio semanal de las últimas 100 semanas de cotización hechos por el Actor (y/o de los dos últimos años), desde el 4 de Abril de 2002- hacia adelante, hasta el 4 de Abril de 2004, a razón de 25 salarios mínimos legales mensuales para las últimas 50 semanas, y 20 de salarios mínimos legales mensuales en las penúltimas.

DIESISEIS-. (sic) No dar, por demostrado estándolo en los folios citados en el cargo como equivocadamente apreciados, que en estos está la prueba de la demanda de reliquidación del monto de la pensión con fundamento en el IBL calculado “subsidiariamente” sobre los dos últimos años cotizados, O COMO ORDENA LA LEY: CON FUNDAMENTO EN LAS ÚLTIMAS 100 SEMANAS-.

No considerar en consecuencia, que el objeto de la presente controversia es obtener la revisión de la liquidación de la pensión, o reliquidación del monto pensional, con fundamento “subsidiariamente” en el IBL de las últimas 100 semanas de cotización o los dos últimos años de servicios-. DIESISIETE-. (sic) Observar el Tribunal solamente, que el objeto del proceso es la reliquidación del valor de la pensión, con base en el salario “del último año de servicios” de que trata “el artículo 260 del C.S del T., y no observar en cambio, que subsidiariamente busca la Demanda la reliquidación con fundamento en un IBL, constituido por el promedio semanal de los dos últimos años, o últimas 100 semanas de cotización, desde que se estructuró el derecho adquirido a la pensión con la prueba de la cotización de las primeras 500 semanas en adelante, el 12 de Noviembre de 1990.

DIESIOCHO: (sic) No dar por demostrado estándolo que en el folio 5, en que se encuentra la Resolución que hizo el reconocimiento de la pensión de vejez, se establece la prueba de lo siguiente:

PARÁGRAFO PRIMERO: Que el ISS, con fundamento en el registro civil del Señor HERNANDO LEMOS VELÁSQUEZ, considera como legalmente demostrada la fecha de nacimiento del Actor y dice: CON FECHA DE NACIMIENTO 29 de Enero de 1941.c c.8243930-.

PARÁGRAFO CUARTO: Que el Actor “cumple condiciones” “del régimen de transición”, que el ISS otorga la pensión al demandante, “a partir del 02 de Abril de 2004. DIECINUEVE-. No dar por demostrado por el Tribunal, estándolo suficientemente, que el ISS, a sabiendas, que el Actor tiene derecho a pensionarse, a partir de los 60 años de edad- el 29 de Enero de 2001—solamente le concede la pensión a partir del 4 de Abril de 2004- restándole obteniblemente más de la mitad de la pensión-.

VEINTE: No dar por demostrado estándolo, que el derecho a la pensión del demandante, es de plazo vencido desde el 29 de Enero de 2001, exigible conforme a la ley en la fecha demostrada. VEINTIUNO-. No dar por demostrado estándolo que después de las 1000 semanas de servicio-, el Actor cotizó para mejorar el monto de la pensión como mínimo 5 años, que es lo máximo que la ley 100/93 permite- en el artículo 33 original – parágrafo 3 de la ley, sin que por ese motivo, la ley permita el enriquecimiento sin causa A FAVOR DEL ISS, y el abuso del derecho, de obligar al trabajador a cotizar para que pierda las inversiones en el seguridad social, cuando haya ajustado determinada densidad de semanas-.

VEINTIDÓS: No dar por demostrado estándolo que el doctor HERNANDO LEMOS VELÁQUEZ, cotizó para la empresa comercial en industrial del Estado, como INVERSIONISTA EN LA SEGURIDAD SOCIAL, desde el 3 de Agosto de 1970, hasta Abril de 2004, que cotizó 25 salarios mínimos legales mensuales en el último año, y 20 en el anterior-. Que el Doctor LEMO no tuvo interrupciones- en la serie la seria ininterrumpida de cotizaciones desde el 3 de Agosto de 1970, sucesivamente, sin solución de comunidad-.

VEINTITRÉS-. No considerar el Tribunal que el Acto, todos los derechos que demandó, estaban demostrados como derechos adquiridos, de manera, que la Jurisprudencia de la honorable corte suprema de justicia, no aplica al presente caso, porque da por establecido que el actor en este caso, le hacían menos de 10 años para “adquirir el derecho”-.

VEINTICUATRO: No dar por demostrado estándolo, que el Actor demandó el derecho adquirido a determinar el monto de su pensión, con el promedio de las 100 últimas semanas de cotización (sic). En la demostración del cargo, luego de transcribir los apartes de la sentencia que consideró pertinentes, indicó que de haber analizado de manera conjunta los documentos de folios 5, 14, 31, 46 y s.s., y 101 a 109, el Tribunal habría inferido que el actor cumplió los 60 años de edad el 29 de enero de 2001; que laboró y cotizó 1751 semanas continuas desde el 3 de agosto de 1970 hasta el 4 de abril de 2004, y que « cotizó entre el 3 de agosto de 1970, de continuo hasta que ajustó las primeras 500 semana, de ahí en adelante hasta el 28 de Enero de 1981, un segundo antes de iniciarse las cotizaciones dentro de los 20 años inmediatamente anteriores al cumplimiento de la edad para pensionarse el 29 de Enero de 2001, que fue cuando cumplió según copia de la resolución del folio 5, al registro civil de nacimiento exigido por el ISS para pensionarlo: 60 años de edad.».

Y por consiguiente, que había cumplido 500 semanas dentro de los 20 años inmediatamente anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, esto es, entre 1981 y 2001, surgiendo a partir de ese momento la prueba « NÍTIDA ESPLENDOROSA» de los derechos adquiridos demandados, correspondientes al derecho a la pensión común con 500 semanas, amparada por el Decreto 3041 de 1966 y la Constitución de 1886, y no hubiera señalado equivocadamente que al actor a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaban menos de 10 años para causar el derecho pensional, confundiendo el momento de la causación del derecho, con el momento del disfrute del pensión, cercenándole el derecho al actor, no obstante, haber demostrado el cumplimiento de las semanas mínimas, restándole solo «el cumplimiento de la edad para hacerlo exigible».

Equivocación que lo condujo además a no advertir que la pensión debió ser otorgada a partir del 29 de enero de 2001 cuando cumplió los 60 años de edad, y no desde el 2 de agosto de 2004 como equívocamente lo hizo el ISS, ni a declarar que las mesadas causadas como obligaciones exigible, como tampoco a condenar al pago de los intereses comerciales de mora, que eran objeto de la controversia.

Igualmente, que su equivocación estribó en la falta de pronunciamiento sobre la pretensión subsidiaria, referente a establecer el ingreso base de liquidación con base en las últimas 100 semanas cotizadas, máxime cuando en el último año de servicio el actor demostró haber devengado y cotizado sobre 25 smlmv, y en el antepenúltimo a año, sobre 20 smlmv.

VII. RÉPLICA Afirma que la demanda de casación no cumple con las mínimas exigencias de la técnica de casación, pues en primer lugar modifica las pretensiones y los hechos en que fundó la demanda inicial, que básicamente estuvieron fundados en la reliquidación de la pensión con base en lo devengado en el último año de servicio (artículo 260 del C.S.T.,) o subsidiariamente, con base en lo devengado en los dos últimos años; en segundo lugar, porque a pesar de haber dirigido el cargo por la vía indirecta hace planteamientos de la vía directa, dejando de lado el verdadero sustento fáctico probatorio del fallo recurrido, por lo que al no demostrar ningún error del Tribunal al menos con características de manifiesto, era evidente la impropiedad del recurso.

Y que ni aun excusando tales dislates, tendría prosperidad alguna, por cuanto la censura no había atacado debidamente los supuestos fácticos ni jurídicos del tribunal, que lo llevaron a concluir que al demandante no lo cobijaba el artículo 260 del C.S.T., por haberse dado la subrogación del riesgo en el ISS. Además, que el argumento de la censura sobre los derechos adquiridos o el llamado estado de pensionado, cuando se cumple el supuesto del número de cotizaciones que exige la ley era errado, por cuanto desde siempre la ley y la jurisprudencia han señalado que para tal efecto también debía cumplir la edad, que en el presente caso este requisito se satisfizo el 29 de enero de 2001, cuando el actor cumplió los 60 años.

También, que el recurrente pasó por alto que la Corte Constitucional, en sentencia del 20 de abril de 1995, declaró inexequible el aparte del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que decía «el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para servidores públicos».

VIII. CONSIDERACIONES Ciertamente el cargo no puede ser recibido por la Corte, por las siguientes razones: Si se observa a simple vista el alcance de la impugnación, fácilmente se advierte que el demandante modificó sustancialmente las pretensiones de su demanda inicial, que básicamente estaban encaminadas a la reliquidación de su pensión, bien con el promedio de lo cotizado en el último año de servicios, o ya con el promedio de las últimas cien semanas cotizadas.

La variación de las pretensiones de la demanda inicial en el recurso extraordinario, supone el quebrantamiento de los principios que rigen el debido proceso, además de no poder imputársele al Tribunal la comisión de error alguno, justamente por no pronunciarse sobre temas que no fueron del proceso. Tanto en la formulación de los errores de hecho como en la demostración del cargo, la censura le imputa al Tribunal la comisión de algunos yerros puramente jurídicos, que son inadmisibles en un cargo formulado por la vía indirecta, en la que solo puede analizarse si el Tribunal incurrió en errores fácticos manifiestos como consecuencia de la errada apreciación o falta de estimación de los medios de pruebas calificados a que alude el artículo 7 de la Ley 16 de 1968, y que por extensión jurisprudencial, en casos específicos, es posible extender a otros medios o elementos de convicción. La censura acusa al Tribunal de no haberse pronunciado sobre la pretensión subsidiaria que se encaminaba a que se determinara su ingreso base de liquidación con el promedio de lo cotizado en las últimas cien semanas.

Sin embargo, si ello fuere así, el remedio para esa omisión no es el recurso extraordinario de casación, sino la adición de la sentencia en los términos del artículo 311 del C. de P. C., vigente para cuando se dictó la sentencia de segunda instancia, que permitía el pronunciamiento de sentencia complementaria cuando el juzgador hubiera omitido la resolución de uno de los extremos de la litis.

Sin embargo, debe advertirse que el Tribunal afirmó que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respetaba para sus beneficiarios la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la pensión, más no en cuanto al ingreso base de liquidación que debía ceñirse a lo estipulado en el inciso tercero de dicho precepto, lo que hace suponer que el Tribunal sí resolvió plenamente sobre dicha pretensión, lo que consecuencialmente implica que en esta parte el cargo está estructurado sobre un supuesto que no es de la sentencia recurrida.

De todas maneras, si la Corte, por amplitud, entrara al examen del cargo, encontraría que en ningún yerro fáctico incurrió el Tribunal cuando profirió su sentencia. Así se afirma, por cuanto es indiscutible la condición de beneficiario del demandante del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como que cumplió los 60 años de edad el 1 de abril de 2001, lo que indica que cuando entró en vigencia el nuevo sistema pensional, le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, de ahí que su ingreso base de liquidación debía determinarse con fundamento en el inciso tercero del precepto mencionado.

Y aquí debe recordarse que el estado de pensionado se adquiere con el cumplimiento del tiempo de servicio o de cotizaciones y la edad, y no como equivocadamente lo alega la censura, de que es con el simple cumplimiento de las cotizaciones. Finalmente, si bien es cierto que desde el momento de cumplimiento de los dos requisitos antes citados, se causa el derecho a la pensión, y que desde este momento se puede empezar su disfrute, esta regla general admite una excepción, que es justamente la que contempla el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, según el cual para el disfrute de la pensión es necesario que el beneficiario esté desafiliado del régimen pensional, lo que en el caso bajo examen ocurrió el 31 de marzo de 2004, pues hasta esa fecha cotizó el demandante, lo que también obligaba al ISS a tenerle en cuenta las semanas cotizadas desde que cumplió la edad hasta cuando se desafilió, las que no le disminuían su eventual monto cuando arribó a los 60 años, sino que justamente permitían mantenerlo y superarlo.

Las costas del recurso extraordinario son a cargo del recurrente por haber sido replicada la demanda extraordinaria. En su liquidación, que deberá realizar el juez de primer grado, inclúyase la suma de $3.250.000 a título de agencias en derecho. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 30 de septiembre de 2009, en el proceso que promovió HERNANDO DE JESÚS LEMOS VELÁSQUEZ contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 20