Radicado n° 50014 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL18440-2016 Radicación n.º 50014 Acta 43 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por GILMA ORTIZ DE RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el BANCO DE BOGOTÁ. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, la hoy recurrente demandó al BANCO DE BOGOTÁ con el propósito de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su cónyuge, Gustavo Rodríguez Lozano, sin que se tenga por compartida con la que le reconoció el ISS, junto con las mesadas atrasadas, incrementos adicionales, e intereses moratorios.

Fundó sus pretensiones en que el causante prestó sus servicios al Banco demandado desde el 9 de abril de 1951 hasta el 26 de septiembre de 1971, y que fue pensionado por aquél a partir del 22 de junio de 1987; que contrajo matrimonio con el de cujus el 16 de julio de 1960, vínculo que permaneció vigente hasta el 11 de abril de 2004, fecha del deceso de aquél, y que además, procrearon dos hijos; que la pensión legal reconocida por el ISS a su cónyuge fallecido no puede ser compartida con la aprovisionada por el banco accionado, pues la primera se causó debido a la realización de aportes realizados por intermedio de otros empleadores, y que el Banco demandado dejó de pagar la pensión desde marzo de 2004, sin aducir razón alguna, y omitió proceder a la sustitución pensional pese al derecho que le asiste, según la normatividad vigente, en su calidad de cónyuge supérstite.

El BANCO DE BOGOTÁ aceptó parcialmente los hechos y se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que el derecho a recibir la pensión se extinguió con el reconocimiento de la pensión legal por parte del ISS, “por cuanto el Instituto asumió tal obligación en un mayor valor”, sin importar el origen de las cotizaciones. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones y derechos pretendidos y ausencia de título y causa en las pretensiones.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 30 de abril de 2008, y con ella el juzgado absolvió al banco demandado de todas las pretensiones formuladas en su contra, y dejó a cargo de la actora las costas. El a quo fundamentó su decisión en que la cónyuge supérstite no cumplió con el requisito de haber convivido con el causante por lo menos 5 años continuos con anterioridad a su muerte, conforme se desprendía de la prueba testimonial recaudada en el proceso.

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la hoy recurrente y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la de su inferior, pero por razones distintas, e impuso el pago de las costas a la apelante. Para ello, dijo que la controversia no giraba en torno a determinar la condición de beneficiaria de la demandante de los derechos pensionales del causante, sino sobre “(…) la posibilidad de demandar el reconocimiento simultáneo -compatibilidad- entre la pensión patronal reconocida a GUSTAVO RODRÍGUEZ LOZANO a partir del 22 de junio de 1987 (folio 46) y la de vejez que reconoció el ISS mediante Resolución 006358 de 1993”.

Pasó a copiar los apartes que consideró pertinentes de la sentencia de esta Sala de la Corte, del 16 de julio de 2007, radicación 31176, para señalar que “el empleador que omite la realización de aportes al sistema de seguridad social, después de haber reconocido la pensión de jubilación legal, no está obligado a continuar pagando la prestación de manera simultánea con aquella que llegue a reconocer la respectiva entidad de seguridad social, pues el efecto jurídico que se causaría sería la imposibilidad de subrogar del (SIC) riesgo (en caso de que nunca se reconozca otra pensión que ampare la contingencia de la vejez), o la obligación de pagar el mayor entre una y otra prestación si lo hubiere”.

Concluyó, entonces, que “(…) el causante no tenía derecho a recibir las dos mesadas pensionales de manera simultánea, y en consecuencia, tampoco existe lugar a la sustitución de la pensión legal de jubilación que se reclama”. IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la recurrente, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, la recurrente pide a la Corte casar la sentencia del Tribunal para que, actuando en sede de instancia, “revoque la sentencia de primera instancia y acceda a las pretensiones de la demanda”, y disponga lo que corresponda en materia de costas. Con tal propósito formula dos cargos que fueron replicados y se resolverán conjuntamente, por cuanto a pesar de estar dirigidos por distinta vía, persiguen idéntico fin, se complementan entre sí y comparten similar argumentación. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por violación “indirecta de la ley, por aplicación indebida” de los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985, literal c del artículo 2 y 12, 18 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, 60 del Acuerdo 224 de 1966, 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 y 141 de la Ley 100 de 1993, “todo dentro de los parámetros contemplados en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 y 162 de la Ley 446 de 1998”.

Aduce que la anterior violación se produjo como consecuencia de los errores de hecho que enlista así: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el caso del demandante tiene idénticas condiciones al caso que resolvió la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 16 de julio de 2007, Radicado 31176 M.P. Dr. Luis Javier Osorio López. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandado que omitió la realización de aportes al sistema de seguridad social, después de haber reconocido la pensión de jubilación legal, (sic) al demandante no estaba obligado a continuar pagando la prestación de manera simultánea con aquella que llegue a reconocer la respectiva entidad de seguridad social. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el Banco demandado no fue subrogado por el Seguro Social en su obligación de pagar la pensión del causante. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el hecho de que la demandante tuvo dos hijos con el fallecido señor Gustavo Rodríguez, la eximia de demostrar la convivencia efectiva de los cinco años que señala la ley. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante tiene derecho a recibir la sustitución pensional de su esposo Gustavo Rodríguez. Señala como pruebas dejadas de apreciar las siguientes: “1. La partida matrimonial del folio 3. “2. Registros de nacimiento de los folios 4, 5 y 6. “3. Comprobantes del pago de nomina (sic) del folio 15. “4.

Documento 1312 – 677/01 del 12 de diciembre de 2006 suscrita (sic) por el Coordinador Nacional Semanas Cotizadas del ISS y sus anexos, (Folios 63 a 76). “5. Testimonio de Rafael Antonio Charris Torres (Fls. 57 a 59). “6. Testimonio de Mariela Sánchez de Ortiz (Fls. 60 a 62)”. Y como pruebas apreciadas equivocadamente: “1. Resolución 6358 de 1993 expedida por el ISS (Fl. 12).

“2. Documento del 13 de mayo de 1987 sobre movimiento de personal del Banco de Bogotá (Fl. 13 y 46)”. En la demostración del cargo alega que el error del Tribunal “fue precisamente el de considerar que la situación fáctica del demandante se adaptaba en forma idéntica a la situación definida por la H. Corte Suprema de Justicia en la sentencia en la que se apoyó”.

En tal sentido, manifiesta que “Si el Tribunal hubiera analizado el certificado de semanas cotizadas por el causante obrante a folios 63 a 76, hubiera entendido que la sentencia de la Corte en que se apoyó para proferir su fallo no contemplaba la misma situación fáctica del causante (…)”. Refiere que sólo 131.85714 semanas fueron aportadas al sistema durante su relación laboral con el Banco demandado y las restantes 1.227,57 las cotizó a través del Banco Cafetero, lo cual permitía la causación a su favor de la otra pensión a cargo del ISS y que “el derecho a compartir la pensión la tiene el Banco Cafetero y no el Banco de Bogotá”.

Sostiene que es el deudor de la pensión el que tiene la posibilidad de ser subrogado por el ISS en el pago de la prestación y, en ese sentido, los requisitos deben ser cubiertos por aquél, de modo que no puede valerse de las cotizaciones efectuadas por el trabajador a través de otro empleador. Alega que si la cuantía de la pensión del causante para el año 1992, “cuando el ISS reconoció su pensión”, la regulaba el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, “en donde se tiene en cuenta hasta el tope del 90% con 1250 semanas cotizadas”, la conclusión del ad quem debió ser la de que las cotizaciones efectuadas por el Banco demandado no tuvieron incidencia en el monto de la pensión de vejez reconocida.

Aduce que las semanas cotizadas a partir del año 1999 no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal, “pero que si lo hubiera tenido en cuenta, hubiera encontrado que no eran válidas para poder financiar la pensión del causante”. Manifiesta que para esa época el causante ya se encontraba disfrutando de la pensión que el Banco demandado le había reconocido a partir del 22 de junio de 1987, y que el ISS había cumplido también con el reconocimiento del derecho pensional a partir de junio de 1992, “luego la conclusión que debía haber hecho era la de que las cotizaciones hechas después de pensionado por el ISS ya no tenían la capacidad de financiar la pensión y tener poder liberatorio de su obligación pensional”.

Para la recurrente, el Tribunal debió analizar que la compartibilidad pensional es una opción que la ley otorga al empleador para trasladar su carga total o parcialmente al sistema de seguridad social, “siempre y cuando cumpla con la obligación de financiar al ISS con el pago de aportes suficientes, los requeridos para que se cause el derecho a la pensión de vejez”, para lo cual transcribe apartes de la sentencia de esta Sala del 2 de julio de 2006, radicación 25296.

Considera que el Tribunal aplicó en forma indebida el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, pues el Banco demandado no continuó cotizando a favor del causante después de haberle otorgado la pensión y la norma exige que aquél continúe cotizando al sistema “hasta cuando el demandante cumpliera con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y así poder ser subrogado en el pago de la pensión, total o parcialmente, según la cuantía sea igual o menor a la que venía reconociendo”.

Finalmente invoca el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para acreditar su condición de beneficiaria de la sustitución pensional deprecada. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida “(…) el inciso 2°.

Del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, articulo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, del literal c) del artículo 2, artículos 12 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, del artículo 5°., del Acuerdo 029 de 1985 del Instituto de Seguros Sociales aprobado mediante el Decreto 2879 de 1985; y de la falta de aplicación de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 y artículo 141 de la Ley 100 de 1993; todo dentro de los parámetros contemplados en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991 y 162 de la Ley 446 de 1.998”.

Inicia la demostración del cargo manifestando que para la fecha en que el causante fue pensionado por el Banco demandado, esto es, el año 1987, se encontraba vigente el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, norma que fue aplicada indebidamente por el Tribunal. También cita el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, y explica que lo que esta norma señala es que “las condiciones no pueden ser desmejoradas y por lo tanto si el trabajador ya viene recibiendo una pensión del empleador es porque esa pensión ya está causada en su favor”, y en ese orden, aduce, la ley le da la facultad al empleador de subrogarse en el pago de esa obligación, para lo cual deberá continuar cotizando al sistema, pues sino lo hace renuncia a esa posibilidad.

Manifiesta que el Tribunal, “aunque no lo dice expresamente”, aplicó indebidamente el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, en el sentido de entender que la omisión del empleador de continuar cotizando luego de reconocer la pensión de jubilación al trabajador, no conlleva la causación de dos pensiones a favor del afiliado, las cuales, por su naturaleza, resultan ser compatibles.

Para la recurrente, era necesario que el Tribunal complementara su análisis dando aplicación al literal c) del artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990, lo cual le habría permitido concluir que el demandado no había completado la financiación de la pensión como para poder ser subrogado por el ISS, “luego la conclusión que debía haber hecho era la de que las cotizaciones hechas después de pensionado por el ISS ya no tenían la capacidad de financiar la pensión y tener poder liberatorio de la obligación pensional”.

Repite el argumento esgrimido en el cargo anterior, según el cual, el Banco demandado para poder subrogarse en el pago de la pensión del causante debió ayudar a financiar la otorgada por el ISS, para aseverar que “está claro que el Tribunal encontró probado que la demandada cotizó tan solo 131.85714 semanas (716 + 207 días) y que las restantes, es decir las 1.227,57 semanas las hizo el demandante a través de su relación laboral con el Banco Cafetero.

Y que de las semanas certificadas a folio 74 no se pueden tener en cuanta (sic) porque fueron hechas después de pensionado el causante en el año de 1992, no válidas para pensión (…)”. Por último, alude que el demandado no continuó cotizando a favor del causante después de haberle otorgado la pensión, no obstante que el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 exige que el empleador continúe cotizando al sistema de seguridad social hasta cuando el afiliado cumpla los requisitos mínimos exigidos por el ISS para reconocer la pensión de vejez, para poder así ser subrogado en el pago de la prestación. VIII.

RÉPLICA Solicita a la Corte denegar las pretensiones de la recurrente, condenarla en costas y mantener incólume la sentencia del Tribunal, pues no hubo violación alguna a la ley sustancial “como equivocadamente se afirma en la demanda que contesto”. Argumenta que la recurrente confunde el problema jurídico que se debate en el proceso y reitera que como la demanda de casación recae sobre materias distintas del asunto controvertido, debe la Corte denegar la prosperidad del recurso.

IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El tema planteado por la censura es la improcedencia de la subrogación por parte del ISS de la pensión de jubilación que le otorgó el Banco demandado al causante, por el hecho de que éste no le cotizó la densidad de semanas requeridas en los reglamentos de esa entidad para tener derecho a la pensión de vejez, es decir 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad o 1000 en cualquier tiempo; y que éstas últimas las completó el causante a través de su relación laboral con el Banco Cafetero, pese a admitir que el demandado aportó 131.85714 semanas.

Desde ya se advierte que la solución que adoptó el Tribunal se aviene a la jurisprudencia de esta sala sobre el particular, en el sentido de que la omisión del empleador de continuar cotizando al sistema de seguridad social después de haber reconocido la pensión de jubilación al trabajador, no conduce necesariamente a la causación de dos pensiones a favor del afiliado afectado.

En efecto, en sentencia del 23 de mayo de 2006, radicación 28664, cuyas orientaciones fueron reiteradas en la del 16 de julio de 2007, radicación 31176, así razonó la Corte: El representante legal de la sociedad accionada admitió expresamente que la empresa dejó de pagar los aportes obrero patronales al Instituto de Seguros Sociales desde la fecha de terminación del contrato de trabajo del actor, el 15 de junio de 1983, porque éste renunció a su cargo a través de carta presentada el día 9 del mismo mes y año. Confesión que está acorde con la historia laboral de cotizaciones aportada por el Instituto de Seguros Sociales que obra a folio 63 del cuaderno de instancia, habida consideración que ésta informa que la sociedad demandada, COMPAÑÍA COMERCIAL CURACAO DE COLOMBIA S.A. tuvo afiliado al actor entre el 1° de enero de 1967 y el 15 de junio de 1983.

No es cierta entonces la conclusión del Tribunal referente a que la empresa demandada continuó aportando al Seguro Social por el señor ANTONIO MARIO LIÉVANO ACOSTA después de finalizada su relación laboral. No obstante que el cargo es fundado, en la medida que la impugnación demostró fehacientemente que el sentenciador se equivocó al establecer que la empleadora continuó aportando por el actor al Seguro después de su desvinculación laboral, de todos modos la acusación no está llamada a prosperar, en la medida que en sede de instancia la Corte hallaría que el Instituto de Seguros Sociales tuvo en cuenta la totalidad de las semanas aportadas por el demandante para reconocerle la pensión de vejez, incluidas las que la compañía convocada al proceso sufragó durante el tiempo que aquel estuvo vinculado laboralmente con ella, pues así lo permiten inferir la historia laboral citada y la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Seguro Social que obra a folios 88 del cuaderno de instancia. Cotizaciones que tuvieron incidencia significativa para el momento en que el ISS cuantificó el monto de la pensión de vejez del actor, de allí que no sea procedente concluir que la sociedad demandada también debe continuar con la pensión de jubilación a su cargo, como lo sostiene la impugnación, con la afirmación referente a que sus aportes no fueron tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez del señor ANTONIO MARÍA LIÉVANO ACOSTA, puesto que esto no es así, según ya se explicó. En torno al tema tratado de la falta de aportes por parte del empleador, que ha debido continuar cotizando después de reconocer la pensión de jubilación al trabajador, para compartirla posteriormente con el Instituto de Seguros Sociales, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en punto a que frente a omisiones como la señalada no tiene ocurrencia imprescindiblemente la compatibilidad de la pensión de jubilación otorgada por la empresa con la de vejez a cargo del Seguro, pues la consecuencia jurídica que en principio puede acarrear tal incuria es que el empleador no sea subrogado en la pensión por la seguridad social, o que aún producida la subrogación aquel deba asumir el mayor valor que corresponda por la diferencia que en contra del trabajador haya ocasionado su incumplimiento; sin que en modo alguno la secuela de su descuido o negligencia se traduzca en la causación de dos pensiones a favor del afiliado afectado”.

Y más recientemente, en sentencia SL14405-2015, 20 de oct., con relación a los presupuestos legales para que proceda la compartibilidad entre la pensión legal de jubilación reconocida por el empleador y la pensión de vejez a cargo del ISS, dijo lo siguiente: Lo primero que hay que decir, es que conforme al actual criterio de la Sala, el Tribunal incurrió en el error jurídico que le endilga la censura, ya que el hecho de que un empleador no cotice al ISS a favor de un trabajador después de haberle reconocido la pensión legal de jubilación, no desvirtúa la compartibilidad de ésta con la de vejez que otorgue el ISS, es decir, no se da paso a la compatibilidad de las mismas.

La consecuencia de tal omisión es que el empleador no pueda ser eventualmente subrogado por el ISS en el pago de la pensión de jubilación, si por ello no alcanza a satisfacer los requisitos para acceder a la pensión de vejez, o que el valor que le corresponde asumir por virtud de la compartibilidad pensional sea mayor. Pero nunca que las dos prestaciones adquieran el carácter de concurrentes.

(…) Sobre el tema, en sentencia de la CSJ Laboral, 26 de agosto de 2009, Rad. 36399, en un proceso con características similares, aparece explicada la postura que actualmente impera en la Corte, en lo relativo a la compartibilidad tratándose de pensiones legales, frente a la no continuidad en la cotización de cara a lo dispuesto en el A. 224/1966 Art. 60, y en los eventos en que esta circunstancia no frustra el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS, cuyas semanas de cotización requeridas es dable completarlas con aportes de varios empleadores, sin que ello implique de un lado la desnaturalización de la mencionada figura de la compartibilidad y de otro el tener por compatibles ambas pensiones legales, decisión en la que se puntualizó: “(…..) Con este cargo encauzado por la vía directa, el recurrente pretende demostrar, en primer lugar que el Tribunal se equivocó cuando estableció con arreglo a lo preceptuado en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que era compartible la pensión de jubilación legal reconocida a la actora con la de vejez otorgada por el ISS, por cuanto el banco demandado no continuó cotizando por el riesgo de IVM o pensión, inmediatamente después del retiro de la trabajadora y hasta el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos por dicho Instituto para conceder la prestación de vejez; y en segundo lugar, que los aportes para acceder a la pensión de vejez conforme a los reglamentos del ISS, debe haberlos efectuado el empleador que pretende liberarse del pago de la jubilación o entrar a compartir ambas pensiones, y no completar la densidad de cotizaciones exigida a través de otros empleadores.

En este orden la Sala abordará el estudio de la acusación. “1.- Compartibilidad tratándose de pensiones legales y continuidad en la cotización: En este punto la Corte debe comenzar por decir, que al escoger la censura el sendero directo, son hechos fácticos indiscutidos y que aparecen demostrados en el proceso los siguientes: (I) Que la demandante laboró para el Banco Comercial Antioqueño hoy Banco Santander Colombia S.A. por más de veinte (20) años, siendo la fecha de desvinculación el 8 de mayo de 1972;

(II) Que para el 1° de enero de 1967 cuando el Instituto de Seguros Sociales comenzó a asumir el riesgo de pensión, la accionante contaba con un tiempo servido superior a 15 años; (III) Que la actora el 11 de enero de 1983, solicitó al empleador accionado la pensión legal de jubilación, quien se la concedió a partir del 12 de julio de 1983, por reunir los requisitos del artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, esto es, 20 años de servicios y 50 años de edad, conforme a la comunicación calendada 26 de julio de 1983, y que del mismo modo, el Instituto de Seguros Sociales le otorgó a ésta como asegurada, la pensión legal de vejez mediante resolución No. 10769 del 14 de diciembre de 1989, con retroactividad al 1° de abril del mismo año, con base en 914 semanas de cotización;

(IV) Que el banco demandado le cotizó a la promotora del proceso para el riesgo de pensión, en los períodos comprendidos del 30 de abril de 1969 hasta el 8 de mayo de 1972, y posteriormente del 27 de mayo de 1985 al 30 de marzo de 2001, para un total de 6.861 días o 980,14 semanas; y (V) Que la demandada dispuso compartir la pensión de jubilación que venía cancelando, con la de vejez conferida por el Instituto de Seguros Sociales, sin que exista mayor valor entre ambas pensiones.

Pues bien, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 que aplicó el Tribunal para resolver la litis, es del siguiente tenor: “Artículo 60. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente, o superior, ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este Seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono”.

De la norma transcrita se desprende que la persona que tenga quince (15) años o más de servicios, para el momento de iniciarse la asunción del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, para el caso al 1° de enero de 1967 fecha en que comenzó la obligación de asegurarse en la ciudad de Bogotá, podrá exigir la jubilación a cargo directo del empleador, y cuando se cumplan los requisitos del canon 260 del Código Sustantivo de Trabajo se entra a reconocer la pensión, pero sí el Banco continua cotizando a dicha entidad de seguridad social, hasta que se reúnan las exigencias para pensionarse por vejez, se presenta la subrogación legal, instante en el cual el empleador únicamente será responsable de la diferencia entre ambas pensiones, siempre y cuanto el monto de la prestación de vejez fuere inferior y se genere un mayor valor en relación a la de jubilación que se venía pagando.

De ahí que, el citado precepto legal exige que cuando el empleador pensione a su trabajador, es que debe continuar cotizándole hasta que el asegurado reúna los requisitos mínimos para adquirir el derecho a la pensión de vejez; donde en un asunto con las características del que ocupa la atención a la Sala, era que no podía aportar por no tener la condición de subordinado como lo sugiere el recurrente, por virtud de que para ese momento la demandante no tenía consolidado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación legal, lo que aconteció tiempo después cuando arribó a la edad mínima.

Es por esto, que como quedó visto, la actora exigió de su empleador la jubilación sólo hasta el 11 de enero de 1983, y por consiguiente la pensión patronal se otorgó en los términos del artículo 260 del C. S. del T. a partir del 12 de julio de igual año, y se continuó cotizando luego de que ésta se pensionara por parte del banco demandado.

Aquí cabe acotar, que el antecedente que rememoró el recurrente que data del 16 de agosto de 2000 y cuya radicación correcta es el número 13940, no es aplicable a la presente causa, habida consideración que en esa oportunidad se trataba de un caso disímil en que únicamente el empleador pensionante le cotizó a su trabajador durante el tiempo en que duró la relación laboral y cuya densidad de semanas no le permitía alcanzar a éste la pensión de vejez, más no como aquí ocurre, que luego de reconocerle a la actora la pensión de jubilación, el Banco demandado continuó cotizándole hasta que la extrabajadora cumplió las exigencias para el otorgamiento de la pensión del ISS.

(…) Así, en sentencia radicada con el número 19546, la Sala expresó, lo siguiente:. En este orden de ideas, el Tribunal no cometió ningún error jurídico, al concluir, que en el examine las pensiones de jubilación y vejez en comento eran compartibles, y que al no existir ningún mayor valor cesa la obligación del empleador accionado, subsistiendo únicamente la pensión de vejez a cargo del ISS, máxime que estas dos pensiones cubren el mismo riesgo.

“2.- Efectividad de la compartibilidad pensional – cotizaciones de otros empleadores. En lo que atañe al segundo aspecto, consistente que para que opere la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, es posible completar la exigencia de la densidad de semanas para obtener del ISS la pensión de vejez, con cotizaciones de distintos empleadores; esta Corporación ha tenido la oportunidad de estudiar y definir el tema, fijando la postura consistente en que dicha compartibilidad no se pierde ni se le resta efectividad, si el requisito de las semanas cotizadas se cumple con aportes tanto del empleador pensionante como de otros empleadores.

En sentencia del 14 de septiembre de 2005 radicado 23132, se dijo: “(…) Y tampoco la circunstancia de que el pensionado con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo con el Banco Cafetero, se haya vinculado a una empresa particular en donde también cotizó, le pueda restar efectividad a la compartibilidad, dado que como lo ha sostenido la Corte lo que la norma exige, con la salvedad hecha en precedencia, es que la entidad pensionante continúe cotizando para invalidez, vejez y muerte.

Así lo explicó en sentencia de 27 de febrero de 2003, radicación 19645, al interpretar el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año: Ahora, si el Tribunal en su sustento, en confusa interpretación de la disposición transcrita, pudo haber dado a entender, que después de concedida una pensión legal por un patrono, en adelante, para que se consolide la de vejez, eran indiferentes las cotizaciones efectuadas por el empleador o por terceros empleadores, cuando dijo: “Estima la Sala que la circunstancia de haber logrado el actor la consolidación de la pensión de vejez con cotización que no necesariamente provienen de BAVARIA, no lo habilita para que continúe operando en el firmamento jurídico, la posibilidad que el beneficio pensional legal, tanto por el sistema patronal directo, como por el obligatorio de la seguridad social, descansen en cabeza de una misma persona, pues como es sabido ello repugna al principio de la unidad de prestaciones, en donde no puede acumularse el cubrimiento de un mismo riesgo por los dos sistemas atrás citados, pues como es sabido fueron creados para sucederse y no para aplicarlos de manera simultánea”, la verdad es, que por este aspecto el cargo sería fundado, pero al llegar a instancia se encontraría que la demandada si tuvo afiliado al demandante al ISS y cotizó por él para el riesgo de vejez, desde el 1º de enero de 1967, hasta que se terminó la relación laboral, e hizo lo mismo, desde cuando lo jubiló, hasta que ésta le otorgó la pensión de vejez> Así las cosas, aunque la demandante completó el número de semanas cotizadas requerido con lo aportado con otro empleador, la verdad es que, la entidad bancaria demandada cotizó según los parámetros legales un significativo tiempo que le permitió a la afiliada adquirir la pensión de vejez, con el derecho a compartir la pensión de jubilación que le otorgó a su trabajadora; siendo menester aclarar, que en este segundo cargo no se está planteando como se hizo inapropiadamente en el primero la de algunas de las cotizaciones efectuadas por la accionada, lo que conduce a que no sea posible que la Sala se adentre en el estudio de este último aspecto”.

Y más recientemente en sentencia del 17 de julio de 2013, SL 566-2013 (Rad. 39730), esta Corporación precisó: “(…..) Para la Sala es claro que el Tribunal no incurrió en el error jurídico que le enrostra el censor, pues la hermenéutica de la norma denunciada, no permite afirmar que el hecho de que un empleador no cotice al ISS a favor de un trabajador después de haberle reconocido la pensión legal de jubilación, desnaturalice la condición de compartibilidad de dichas pensiones para darle paso a la compatibilidad de las mismas.

La consecuencia de tal omisión es que el empleador no puede ser subrogado por el ISS en el pago de la pensión, o que el valor que le corresponde asumir por virtud de la compartibilidad sea mayor, pero nunca que las dos prestaciones adquieran el carácter de concurrentes”. Siguiendo las anteriores directrices, al contrario de lo sostenido por el ad quem, se concluye que aun cuando el empleador jubilante no cotice después del reconocimiento de la pensión legal de jubilación y hasta cuando se otorgue la prestación de vejez del ISS, se mantiene la compartibilidad de tales pensiones”.

De esa suerte, la omisión del empleador de continuar cotizando para el riesgo de vejez después de haber reconocido al trabajador la pensión de jubilación, no en todos los casos es obstáculo para que opere la subrogación legal, dado que es criterio reiterado de la Sala que esa circunstancia no conduce, forzosamente, a que se dé la causación o compatibilidad de dos pensiones a favor del afiliado, que por su naturaleza podrían ser compartibles.

Así las cosas, es indiscutible que si en la situación fáctica del causante, no había lugar a la compatibilidad de la pensión que le reconoció el demandado con la pensión de vejez que le otorgó el ISS, también lo es que tampoco tiene derecho la aquí demandante, como cónyuge de aquel, a que el Banco de Bogotá le hubiera sustituido o transmitido la pensión que le había reconocido a su esposo.

No prosperan los cargos. Las costas del recurso extraordinario son a cargo de la recurrente. En su liquidación, que deberá hacer el juzgado de conocimiento, inclúyase la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 31 de agosto de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso promovido por GILMA ORTIZ DE RODRÍGUEZ contra el BANCO DE BOGOTÁ. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS � SL 594 de 2013 1 PAGE 21