SL1844-2023 — Corte Suprema

SL1844-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 2463 de 2001Decreto 528 de 1964Ley 1346 de 2009Ley 1618 de 2013Ley 361 de 1997

De qué trata

Tema: CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La protección de la estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, se determina conforme a los siguientes parámetros objetivos: i) Existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo; ii) Existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; y iii) Conocimiento de los anteriores elementos por parte del empleador al momento del despido Tesis: «En virtud de lo anterior, la referida sentencia precisó que, la identificación de la discapacidad a partir de los porcentajes previstos en el canon 7° del Decreto 2463 de 2001, es compatible para todos los casos que ocurrieran antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos a las Personas con Discapacidad, esto es, previo al 10 de junio de 2011 y de la Ley Estatutaria 1618 de 2013. Igualmente, dio el alcance que debe darse al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, considerando que se configura la protección de estabilidad laboral reforzada, cuando concurran los siguientes requisitos: 1. La deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo. 2. La existencia de barreras que puedan impedir al trabajador que sufre la deficiencia el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones que los demás. La Sala enmarca el término “discapacidad” empleado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 como “algún tipo de deficiencia a mediano y largo plazo”, que al contacto con una barrera, afecta la realización de las tareas encomendadas en el trabajo. En lo que respecta a ese último concepto, se recuerda que el artículo 2.5 de la Ley 1618 de 2013 señala que aquellas son “cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad”. Las que deben ser comunicadas al empleador o conocidas por éste, para que sean mitigadas mediante los ajustes razonables en el trabajo (art. 2 de la Convención ibidem). Precisa la Corte -sin hacer un listado exhaustivo- (CSJ SL1152-2023), que las barreras pueden ser: "a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad". En consecuencia, el empleador tiene la obligación de efectuar los ajustes razonables que no impliquen “una carga desproporcionada o indebida” para procurar la integración al trabajo regular y libre -art. 27 de la Convención ibidem-, con el objeto de eliminar o mitigar esas barreras y permitir la plena participación de las personas con discapacidad en el trabajo. Dichos cambios, buscan la integración laboral de las personas con reducción de su capacidad de trabajo, máxime si se tiene en cuenta que el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en las Observaciones finales sobre el informe inicial de Colombia del año 2016, recomendó al Estado que “adopte normas que regulen los ajustes razonables en la esfera del empleo”. En el anterior contexto, la protección de estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la convención analizada, se determina conforme a los siguientes parámetros objetivos como lo refiere la CSJ SL1152-2023: a) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo. Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, “los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida”; b) La existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; c) Que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido, a menos que sean notorios para el caso. Lo expuesto, acreditado por cualquier medio de convicción, atendiendo al principio de la necesidad de la prueba, por ello, la determinación de una situación de discapacidad analizada al amparo de la convención no depende de un factor numérico, pues mirarlo así sería mantener una visión que se enfoca en la persona y sus limitaciones. Por otra parte, resulta útil memorar que para despedir a una persona con discapacidad es necesario solicitar previamente el permiso del Ministerio del Trabajo; de no ser así, se activa una presunción de despido discriminatorio, la cual puede ser desvirtuada en juicio por parte del nominador (CSJ SL1360-2018). En tal caso, en un proceso judicial a las partes les concierne lo siguiente (CSJ SL1152-2023): "Para solicitar el amparo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el trabajador debe demostrar que tenía una discapacidad (deficiencia más barrera laboral, en los términos previamente descritos) y que el empleador conocía tal situación al momento del retiro o que era notoria. ·Para desestimar la presunción de despido discriminatorio, al empleador le corresponde probar que realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable y que se le comunicó al trabajador. Igualmente, puede acreditar que se cumplió una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria del trabajador. No obstante lo anterior, el empleador puede terminar el vínculo contractual si se cumple una causal objetiva o justa causa y teniendo en cuenta que a la luz de la Convención sobre derechos de las personas con discapacidad también debe demostrar la realización de los ajustes razonables, o que no los hizo, por ser desproporcionados o irrazonables. Esta Corporación, en la providencia citada acotó: Por último, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en su función de unificación de la jurisprudencia, se aparta de las interpretaciones que consideran que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 aplica para personas que sufren contingencias o alteraciones momentáneas de salud o que padecen patologías temporales, transitorias o de corta duración toda vez que, conforme se explicó, la Convención y la ley estatutaria previeron tal protección únicamente para aquellas deficiencias de mediano y largo plazo que al interactuar con barreras de tipo laboral impiden su participación plena y efectiva en igualdad de condiciones con los demás. Aquí, vale precisar que las diferentes afectaciones de salud per se no son una discapacidad, pues solo podrían valorarse para efectos de dicha garantía si se cumplen las mencionadas características"». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La determinación de una situación de discapacidad analizada al amparo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad no depende de un factor numérico, pues verlo así sería mantener una visión que se enfoca en la persona y sus limitaciones -el baremo establecido en el manual de calificación de pérdida de capacidad laboral tiene vocación de ser aplicado en los campos de la seguridad social, para fines principales de aseguramiento, rehabilitación y prestacionales- CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - Concepto de barreras según el artículo 2.5 de la Ley 1618 de 2013 CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - Clases de barreras, según el artículo 2.5 de la Ley 1618 de 2013:a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y,o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas y c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - En los casos de personas en situación de discapacidad el empleador conserva la facultad de terminar el contrato de trabajo con sustento en una causa justa u objetiva y, para tal efecto, no es necesario que solicite autorización ante el Ministerio de Trabajo, dicho trámite administrativo se requiere cuando el despido tenga una relación directa con la situación de discapacidad y no sea posible implementar ajustes por ser desproporcionados o irrazonables CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » EFECTOS - Si la decisión de terminación del vínculo laboral del trabajador que se encuentre en situación de discapacidad no se funda en una causa objetiva, se considera discriminatoria y, por ello, es preciso declarar su ineficacia, acompañada de la orden de reintegro y el pago de salarios y demás emolumentos respectivos, junto con los ajustes razonables que se requieran y la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - El empleador debe realizar los ajustes imprescindibles y razonables para que las personas en situación de discapacidad puedan eliminar o mitigar las barreras que impidan el ejercicio de sus derechos y la plena participación en el trabajo -la razonabilidad de los ajustes se determina por criterios objetivos y por no ser una carga desproporcionada o indebida para el empleador; en caso de no poder hacerlos debe comunicarle tal situación al trabajador- CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en su función de unificación de la jurisprudencia, se aparta de las interpretaciones que consideran que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 aplica para personas que sufren contingencias o alteraciones momentáneas de salud o que padecen patologías temporales, transitorias o de corta duración, toda vez que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Ley Estatutaria 1618 de 2013 prevén tal protección únicamente para aquellas deficiencias de “mediano y largo plazo” que al interactuar con barreras de tipo laboral impiden su participación plena y efectiva en igualdad de condiciones con los demás CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - Se presume que el despido de la actora fue discriminatorio, ya que no se logró comprobar una causal objetiva para la terminación de la relación laboral por parte del empleador, pues, equivocadamente el nominador estimó que la discapacidad relevante de mediano o largo plazo de la trabajadora, culminó con la terminación de las incapacidades continuas, omitiendo su reincorporación y las recomendaciones que si bien, no son determinantes para establecer barreras en el entorno laboral, no fueron verificadas para concluir objetivamente ese aspecto, por lo tanto, pudo inferirse que el nominador, impuso a su trabajadora una barrera actitudinal, toda vez que, no le dio la oportunidad de retomar las actividades de las que era responsable, configurándose así, el nexo causal entre los dos factores determinantes para comprobar la discapacidad que protege el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 Tesis: «Conclusión. Precisado lo anterior, para la Sala claramente el Tribunal se equivocó al dar aplicabilidad del fuero de salud de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido que, a su criterio: […] para que se active el fuero de salud, se debe comprobar que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades, siendo tal situación de conocimiento por el empleador previo a la desvinculación, quien no acudió ante la autoridad del trabajo para obtener permiso para el despido, pero además no obre una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen discriminatorio, sin que sea menester contar con una valoración de PCL con un determinado porcentaje y sin que, de forma categórica o indefectible la expiración del plazo o terminación de la obra contratada obre como causal de desvinculación, pues ha de examinarse las condiciones propias de cada evento Lo previo, por cuanto dicho discernimiento soslaya las barreras que han de comprobarse para que se pueda hablar de una discapacidad protegible con el fuero de salud. En efecto, con lo esgrimido por el Tribunal, se olvida que el “factor humano”, identificado como una discapacidad -deficiencia física, mental o sensorial- de mediano o largo plazo, ha de analizarse de cara al cargo, las funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico, que en su integridad, se denomina como el “factor contextual”. Ello, a más de que, ha de constatarse que aquellos dos factores generan la “deficiencia o limitación con el entorno laboral”, es decir, que se logre entrever un nexo causal. De no ser así, -se insiste- no es viable afirmar que existe una discapacidad protegible conforme lo contempla el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. En el presente asunto, aun cuando, en principio podría afirmarse que el cargo es fundado, al hallar un yerro de legalidad en la decisión impugnada, por no verificar previamente la existencia de barreras y su salvamento por el empleador, o al menos, su imposibilidad de hacerlo por diferentes razones justificantes, en sede de instancia, se arribaría a la misma determinación del Tribunal, como pasa a detallarse: En efecto, no fue objeto de discusión que: i) reposan extractos de la historia clínica de la actora (f.° 28 a 87; 180 a 211, cuaderno de primera instancia) iniciando con reporte del 6 de junio de 2015 en la IPS Universitaria, donde se indicó como motivo de la consulta un accidente de tránsito (f.°28, ibidem); ii) allí se le diagnosticó “hernia discal izquierda L4 y L5” (f.° 36, ibidem) iii) la EPS Sura, con concepto médico del 29 de febrero de 2016, manifestó que la llamante a juicio tenía un pronóstico de rehabilitación “desfavorable” que fue reiterado el 5 de noviembre de 2016 (f.°57, ibidem); iv) se le impuso tratamiento por medio de hidroterapias (f.° 185, ibidem) con anotaciones de incapacidades laborales constantes, siendo la última la del 16 de julio de 2016 (f.° 65, ibidem). Igualmente que v) hubo reportes de la EPS Sura del 27 de octubre y 10 de noviembre de 2015. El primero, atinente a la “remisión del concepto médico de recuperación” y el segundo, sobre la acumulación de 166 días de incapacidad, advirtiendo que a partir del día 180, tales pagos estarían a cargo de la AFP (f.° 77 y 74, ibidem). Aunado a ello, no es lo menos que la demandada al contestar el memorial inicial de la litis, aportó el escrito de la EPS Sura, dirigido a la actora donde se enlistaron las recomendaciones como parte de la rehabilitación, precisándose que debía evitar desplazamientos prolongados por más de 30 minutos, evitar cargas superiores a 5kg, así como evadir exposición a vibración. Se le sugería a su vez, alternar la posición entre sentada y de pie, así como hacer pausas activas, entre otras (f.° 126 y 127, ibidem). Con aquella, la enjuiciada allegó la carta de la EPS Sura destinada al área de seguridad social y salud, calendada el 17 de febrero de 2016, donde puso de presente las recomendaciones médicas y funcionales para la reincorporación, anunciando la finalización de la incapacidad laboral temporal de la actora (f.° 128, ibidem). Sobre el particular, también vale precisar que la culminación del plazo de labores, tampoco puede predicarse, de la manera alegada por el extremo encausado, esto es, como una causal de terminación del finiquito de la relación de tareas válida ante esta situación particular de minusvalía, habida cuenta de que en sentencia de constitucionalidad CC C200-2019 -tipo de proveído que es inmutable, vinculante y definitivo (CSJ SL2350-2020)-, la Corte Constitucional, dejó claro que: […] el despido del trabajador o la terminación del contrato de trabajo por razón de su condición de salud, sin la autorización de la oficina del Trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo será eficaz si se obtiene la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir, además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren. Por si fuera poco, la afirmación de la pasiva sobre la culminación del plazo inicialmente pactado, tampoco quedó debidamente acreditada, toda vez que, reposa en el plenario contrato de trabajo por un término inicial de tres meses, que empezó el 9 de febrero de 2015 e indicaba como fecha límite primigenia el 8 de mayo de esa anualidad (f.° 88 a 92, ibidem). Luego, se presentaron las siguientes novedades: [...] Así, se reveló que la terminación no se materializó inmediatamente, sino que se sometió a una condición suspensiva indefinida, cual era la expiración de las incapacidades médicas. Ese orden, igualmente se desmorona la afirmación de la enjuiciada, atinente a que la finalización se tomó por completarse los plazos fijos de ejecución del contrato. En el mismo orden, también estima la Sala que el factor humano, al ser analizado frente a las funciones y tareas llevadas a cabo en el entorno laboral, lo que en concreto, viene a ser el factor contextual, se vio directamente relacionado pues, equivocadamente el nominador estimó que la discapacidad relevante de mediano o largo plazo de la trabajadora, culminó ipso facto con la mera terminación de las incapacidades continuas, omitiendo que incluso, su reincorporación venía acompañada con unas recomendaciones que si bien, no son per se determinantes para establecer barreras en el entorno laboral, ni siquiera fueron verificadas para concluir objetivamente ese aspecto. En ese orden, puede inferirse que el nominador, impuso a su trabajadora una barrera actitudinal. Por consiguiente, el acto propio de despido sin llevar a cabo este análisis por parte del dador del empleo, a claras veras generó una “deficiencia o limitación con el entorno laboral” toda vez que, no se dio siquiera la oportunidad de retomar las actividades de las que era responsable, configurándose así, el nexo causal entre los dos factores determinantes para comprobar la discapacidad que protege el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. De tal suerte, que fuera necesaria la autorización por parte del inspector del trabajo, para ejecutar el despido, lo que aquí no sucedió. Por lo tanto, además, se configuró la presunción de despido discriminatorio, sin que se hubiera logrado comprobar una causal objetiva para el finiquito del lazo de labores. Corolario de lo hasta aquí discurrido, esta Corte reitera si bien advierte que el cargo es fundado, no casará la sentencia. Sin costas en casación, pues si bien la demanda de casación no prosperó, el cargo fue fundado». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » NORMAS APLICABLES - La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad es vinculante no solo para el entendimiento del concepto de discapacidad, sino de la protección de estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 -parámetro para interpretar los derechos humanos de las personas con discapacidad contenidos en la CN, especialmente, en lo que concierne a las medidas de integración social en igualdad de oportunidades de las demás personas- Tesis: «[…] el contenido y los alcances del concepto de discapacidad han evolucionado como consecuencia de diferentes factores de consuno con las realidades sociales. Sobre el particular, esta Corte en reciente pronunciamiento (CSJ SL1152-2023) consideró, de cara al modelo social y el enfoque de los derechos humanos: "Desde la década de los años 60 se propuso un concepto de modelo social de discapacidad, tal como puede notarse de la aprobación del Programa de Acción Mundial para la Discapacidad por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que buscaba el mejoramiento de las condiciones de vida de las personas en situación de discapacidad, enfocado no solo en medidas de rehabilitación, sino de prevención y equiparación de oportunidades. Tal objetivo también puede advertirse en la Resolución n.º 48/1996 del 20 de diciembre de 1993 emanada de la Asamblea de las Naciones Unidas relativa a las “Normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad”, que puso de presente los “obstáculos que impiden que las personas con discapacidad ejerzan sus derechos y libertades y dificultan su plena participación en las actividades de sus respectivas sociedades”, y la necesidad de “centrar el interés en las deficiencias de diseño del entorno físico y de muchas actividades organizadas de la sociedad, por ejemplo, información, comunicación y educación, que se oponen a que las personas con discapacidad participen en condiciones de igualdad”. En el 2001, la Asamblea Mundial de la Salud aprobó la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud -CIF- de la OMS, que tiene por objetivo ser una herramienta descriptiva en la medición de la salud y la discapacidad en el contexto de la atención e investigación médica y en políticas públicas sanitarias compatible con el modelo social de la discapacidad. Con todo, este último documento no puede utilizarse por sí solo para determinar la estabilidad laboral reforzada para las personas con discapacidad, sino que debe leerse en armonía con otros instrumentos normativos de aplicación obligatoria en nuestro ordenamiento jurídico que han abordado el concepto de la discapacidad desde un enfoque de derechos humanos. Posteriormente, con la expedición de la “Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad” y su “Protocolo Facultativo” de 2006, se enfatizó en un modelo con orientación social y de derechos humanos, y reafirmó que la discapacidad resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras externas, incluidas las actitudinales, las cuales finalmente evitan o impiden la participación igualitaria del individuo en el ámbito social, político, económico y cultural del Estado. La Convención adoptó el “enfoque de los derechos humanos”, por cuanto, con base en el “modelo social” de concepción de la discapacidad, se fijó como propósito “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”, artículo 1. º. Dicha convención “configura el estándar global más reciente y garantista de los derechos de las personas en situación de discapacidad” (CC C066-2013) y, en particular para Colombia, al ser aprobada a través de la Ley 1346 de 2009 que entró en vigor desde el 10 de junio de 2011 (CSJ SL3610-2020). En vigencia de dicho instrumento, las sentencias CSJ SL 711-2021 y CSJ SL 572-2021 reiteraron el criterio de la Sala referido con anterioridad y, en esta última decisión se amplió y señaló que, si bien ante el carácter técnico científico de la condición de discapacidad era relevante contar con una “calificación técnica descriptiva”, en el evento en que esta no obrara en el proceso, bajo el principio de libertad probatoria, la limitación podía inferirse: […] del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación. Por ello, la Sala reexamina la composición del bloque de constitucionalidad con relación a los derechos de las personas en situación de discapacidad y concluye que la mencionada convención es vinculante no solo para el entendimiento del concepto de discapacidad, sino de la protección de estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; o en otros términos, que constituye el parámetro para interpretar los derechos humanos de las personas con discapacidad contenidos en la Constitución, especialmente, en lo que concierne a las medidas de integración social en igualdad de oportunidades de las demás personas. Pues bien, según el inciso 2. º del artículo 1. º de la convención, “Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás” Así mismo, señala: Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables (Inc. 4, art. 2). Este concepto también concuerda con lo establecido en la Ley 1618 de 2013, que incluso lo amplió a las deficiencias de mediano plazo, en tanto establece: ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. Para efectos de la presente ley, se definen los siguientes conceptos: 1. Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Destaca la Sala. Además, la Ley 1618 de 2013 también definió que las “acciones afirmativas son políticas, medidas o acciones dirigidas a favorecer a personas o grupos con algún tipo de discapacidad, con el fin de eliminar o reducir las desigualdades y barreras de tipo actitudinal, social, cultural o económico que los afectan”. A juicio de la Sala, sin duda estas disposiciones tienen un impacto en el ámbito laboral y se orientan a precaver despidos discriminatorios fundados en una situación de discapacidad que pueda surgir cuando un trabajador con una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo, al interactuar con el entorno laboral vea obstaculizado el efectivo ejercicio de su labor en igualdad de condiciones que los demás. Realizado el estudio del ordenamiento jurídico vigente, la Corte debe concluir que la identificación de la discapacidad a partir de los porcentajes previstos en el artículo 7. º del Decreto 2463 de 2001 es compatible para todos aquellos casos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el 10 de junio de 2011 y, de la ley estatutaria 1618 de 2013. En virtud de lo anterior, la referida sentencia precisó que, la identificación de la discapacidad a partir de los porcentajes previstos en el canon 7° del Decreto 2463 de 2001, es compatible para todos los casos que ocurrieran antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos a las Personas con Discapacidad, esto es, previo al 10 de junio de 2011 y de la Ley Estatutaria 1618 de 2013». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - Concepto de discapacidad según la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo de 2006 -es el resultado de la interacción entre las personas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo o mediano plazo y, las barreras de tipo actitudinal, social, cultural o económico, las cuales finalmente evitan o impiden la participación igualitaria del individuo en el ámbito social, político, económico y cultural del Estado- CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » NORMAS APLICABLES - La Ley 1618 de 2013 y el inciso 2 del artículo 1 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad impactan en el ámbito laboral y se orientan a prevenir despidos discriminatorios fundados en una situación de discapacidad que pueda surgir cuando un trabajador con una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial de mediano o largo plazo, al interactuar con el entorno laboral, vea obstaculizado el efectivo ejercicio de su labor en igualdad de condiciones que los demás CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La identificación de la discapacidad a partir de los porcentajes previstos en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 es compatible para todos aquellos casos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad -10 de junio de 2011- y de la Ley Estatutaria 1618 de 2013 CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - Concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada -reseña jurisprudencial- Tesis: «Téngase en cuenta, que la jurisprudencia de esta Corte, por mayoría, de antaño, ha venido asentando que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no resulta suficiente que, al momento de la terminación del vínculo laboral, el trabajador sufra quebrantos de salud, esté en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe demostrarse, al menos, una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15 %, en los términos del artículo 7 º del Decreto 2463 de 2001. Así, por ejemplo, en proveído CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en decisiones CSJ SL14134-2015, CSJ SL10538-2016, CSJ SL5163-2017 y CSJ SL11411-2017, CSJ SL4609-2020, CSJSL3733-2020, CSJ SL058-2021 y CSJ SL497-2021, se discurrió: "(…) esta Sala de la Corte ya tuvo la oportunidad de analizar y definir el tema, fijando su propio criterio, en el sentido de que la Ley 361 de 1997 está diseñada a garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones severas y profundas, pues así lo contempla su artículo 1°, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación a quienes por ley son consideradas discapacitadas, es decir, todas aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, además de que el estado de salud debe ser de conocimiento del empleador, pues la sola circunstancia de que el trabajador se encuentre incapacitado para el momento de la ruptura del contrato de trabajo, no acredita que tenga una limitación física y dentro de los porcentajes anteriormente mencionados, requiriéndose por tanto de una prueba científica como sería el respectivo dictamen o calificación (…). “Es claro entonces que la precipitada Ley se ocupa esencialmente del amparo de las personas con los grados de limitación a que se refieren sus artículos 1 y 5; de manera que quienes para efectos de esta ley no tienen la condición de limitados por su grado de discapacidad, esto es para aquellos que su minusvalía está comprendida en el grado menor de moderada, no gozan de la protección y asistencia prevista en su primer artículo. Ahora, como la ley examinada no determina los extremos en que se encuentra la limitación moderada, debe recurrirse al Decreto 2463 de 2001 que sí lo hace, aclarando que en su artículo 1º de manera expresa indica que su aplicación comprende, entre otras, a las personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en las Leyes 21 de 1982, 100 de 1993, 361 de 1997 y 418 de 1997. Luego, el contenido de este Decreto en lo que tiene que ver con la citada Ley 361, es norma expresa en aquellos asuntos de que se ocupa y por tal razón no es dable acudir a preceptos que regulan de manera concreta otras materias. Pues bien, el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 señala los parámetros de severidad de las limitaciones en los términos del artículo 5 de la Ley 361 de 1997; define que la limitación “moderada” es aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 15% y el 25%; “severa”, la que es mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral y “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50% (…) “Surge de lo expuesto que la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada. De acuerdo con la sentencia en precedencia para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%; (ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social (Negrillas del texto original)". Es a partir de dicho porcentaje entonces, que se ha inferido que la condición o situación de discapacidad, es de un grado significativo, de carácter considerable y prolongado en el tiempo, que afecta el desarrollo de las funciones del trabajador en igualdad de oportunidades. Todo lo previo, independientemente del origen que tenga y sin más aditamentos especiales, como que obtenga un reconocimiento y una identificación previa». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBA DE LA SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - Para acreditar la discapacidad no se requiere de prueba solemne y concomitante a la terminación del vínculo laboral, lo importante es que el empleador tenga conocimiento de la condición del trabajador, para así asumir con cuidado la potestad de prescindir de sus servicios, bien sea logrando su calificación o esperando el resultado de aquella Tesis: «[…] se ha decantado que para acreditar la discapacidad, no se requiere de prueba solemne y concurrente al finiquito de lazo de labores, por cuanto, lo relevante es que el empleador tenga conocimiento de la condición del subordinado, para asumir con cuidado la potestad de prescindir de sus servicios, bien sea logrando su calificación o esperando el resultado de aquella (CSJ SL1035-2022)» RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Observa la Sala que tal como lo expone la opositora, el recurrente extraordinario incurre en imprecisión, en tanto que i) no dispuso de un acápite particular en que incluyera el alcance de la impugnación. Sin embargo, sí lo hizo de manera adecuada al finalizar el desarrollo de su cargo, lo que subsana aquello, no configurándose entonces un yerro que impida su comprensión». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - Cuando en el recurso de casación se denuncia la violación de medio de normas procesales, es necesario citar al menos una norma de derecho sustancial que contenga el derecho pretendido o que haya sido base del derecho reclamado Tesis: «Igualmente, denota esta Corporación que iii) menciona el apartado 167 del CGP, olvidando que “las normas procesales no son suficientes por sí solas. Para ser acusadas en casación, es necesario acusarlas como violación de medio de una norma sustancial que consagre el derecho reclamado” (CSJ SL3845-2022) carga argumentativa, que aquí no se cumplió. Pero, aun cuando en la proposición jurídica, no hace alusión específica a la vía elegida -directa o indirecta-, este cuerpo colectivo, sí logra entrever un embate bien definido, en torno a la interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por la senda del puro derecho, pues así, se desprende de sus explicaciones. Además, este submotivo, es propio únicamente del camino jurídico (CSJ SL154-2022). Ello, permite pasar a estudiar de fondo el ataque, ya que no se necesita integrar una proposición jurídica completa, sino, señalar por lo menos una disposición sustantiva del orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo (CSJ SL4332-2022)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación la modalidad de interpretación errónea es propia o exclusiva de la vía directa, supone absoluta prescindencia de discusiones de orden fáctico RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo, sin que se requiera integrar la proposición jurídica completa

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1844-2023 Radicación n. 92909 Acta 22 Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CREACIONES NADAR S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró LILIA DEL SOCORRO HINCAPIÉ HOYOS.

ANTECEDENTES Lilia del Socorro Hincapié Hoyos, demandó a Creaciones Nadar S. A., a fin de que se declarara que al momento del despido, tenía una estabilidad laboral reforzada y que por lo tanto, esa decisión era ineficaz. Como pretensión subsidiaria, pidió se declarara que fue sujeta de una desvinculación «ilegal e injusta». En consecuencia, peticionó que se le Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 2 condenara a reintegrarla a su cargo, sin solución de continuidad, cancelando todos los salarios y prestaciones sociales como cesantías, intereses a aquellas y primas de servicio desde el finiquito hasta la efectiva reincorporación, así como lo correspondiente a vacaciones y a la seguridad social.

Igualmente, al pago de la indemnización contemplada en el apartado 26 de la Ley 361 de 1997, equivalente a 180 días de salario; la indexación y las costas. En el orden del pedimento secundario, persiguió que se impusiera el resarcimiento por despido injusto contemplado en el canon 64 del CST y el consignado en el canon 26 ibidem, con su debida indexación y las costas.

Fundamentó sus pedimentos, en que: i) se vinculó con la enjuiciada mediante contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, esto era, por tres meses; ii) inició labores el 9 de febrero de 2015, con data de finalización primigenia del 8 de mayo de esa anualidad; iii) no obstante, a pesar de habérsele preavisado de la culminación de la atadura el 6 de abril, se prorrogó por cuanto, llegada la data, la relación continuó: iv) sufrió accidente de tránsito el 6 de junio de 2015 «en el cual según historia clínica conllevó a fractura de pelvis (fractura incompleta de rama iliopúbica izquierda y fractura incompleta de ala sacra izquierda con extensión a sacro iliaca izquierda) y desde ese momento, quedó incapacitada médicamente»; v) a pesar de su situación, con escrito del 3 de julio de 2015, se le informó que el contrato clausuraba el 8 de agosto de esa anualidad, pero, llegado el momento, se extendió automáticamente hasta el mismo día de noviembre Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 3 subsiguiente, todo ello, sin dejar de estar incapacitada; vi) el 8 de octubre de ese año, se le afirmó que culminaría el lazo, pero nuevamente, se amplificó, no habiéndose recuperado para esa fecha; vii) el 27 de octubre de 2015, la EPS Sura le envió comunicación indicando que le remitía concepto médico de rehabilitación a la AFP para que aquella determinara el procedimiento a seguir con ella.

Contó que viii) el 8 de febrero de 2016, se le puso de presente, que no se daría permanencia al vínculo de labores, lo que se haría efectivo, «el día inmediatamente siguiente al vencimiento de la incapacidad laboral»; ix) con Escrito del 15 de febrero de esa añada, la EPS Sura le detalló unas recomendaciones como parte de su recuperación, puntualizando en la parte final que se debían tener en cuenta tanto en las «actividades laborales y extra laborales», por un periodo de seis meses; x) frente a la advertencia del despido luego de vencido el periodo de incapacidad, el 11 de marzo de ese año solicitó reconsiderar la decisión de dar por terminado su contrato de trabajo una vez finalizara su incapacidad; xi) la empresa Nadar S. A., respondió el 11 de marzo de 2016, ratificando su determinación, argumentando además que «no exis[tía] ninguna protección laboral y a que el contrato terminaba por el vencimiento del término fijo pactado».

Expuso que xii) estuvo incapacitada por medicina general sin solución de continuidad, de prórroga en prórroga hasta el 16 de julio de 2016. Pero igualmente «sin interrupción continúa incapacitada por especialistas como clínica del dolor, fisiatría y neurólogo conforme se desprendía de la historia Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 4 clínica»; xii) a la data de radicación de la demanda, seguía con incapacidades y tratamientos médicos, como «bloqueo lumbar L4, L5 y asistencia por la cínica del dolor»; xiv) la empleadora al instante de su «última incapacidad expedida por medicina laboral», esto es, el 16 de julio de 2016, le dio por finiquitada la relación de trabajo haciendo liquidación definitiva de sus prestaciones sociales hasta el instante mentado; xv) no obstante aquella disposición, no se le cancelaron inmediatamente y sin razón aparente.

Pero, con un Escrito del 2 de septiembre se le comunicó que las mismas estaban consignadas a órdenes del Juzgado Promiscuo Municipal de Copacabana. Indicó que; xvi) a consecuencia de sus lesiones, venía recibiendo tratamiento continuamente; xvii) tenía una «hernia de núcleo pulposo a nivel de las vértebras lumbares L4-L5» y estaba en aquella época, pendiente de una Cirugía de la Columna por parte de la EPS; xviii) el 9 de septiembre de 2016 la EPS SURA emitió concepto médico de rehabilitación con pronóstico «corto y mediano plazo: desfavorable»; xix) desde el 26 de febrero de ese año, el médico Carlos Aguilera, ya había consignado en la historia clínica, que su «concepto de rehabilitación era desfavorable»; xx) para la finalización del contrato de trabajo, no medió autorización del Ministerio del Trabajo (f.°. 1 a 8, cuaderno principal).

Creaciones Nadar S. A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, únicamente dio por veraz el inicio del vínculo, sus prórrogas y el escrito de reconsideración. Por los demás, dijo que no eran de su certeza. Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de «terminación del vínculo laboral por causa legal»; «inexistencia de la obligación de reintegro laboral»; «inexistencia de la obligación de indemnizar por despido ineficaz o ilegal», «inexistencia de la obligación de indemnizar por despido ilegal e injusto»; buena fe y compensación (f.° 114 a 120, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Medellín, el 8 de octubre de 2018 (f.° 212, ibidem), resolvió:

PRIMERO: SE DECLARA que la terminación de la relación laboral de la señora LILIA DE SOCORRO HINCAPIE HOYOS, identificada con la C.C. Nro. […] por parte de la demandada, CREACIONES NADAR S. A. en julio 16 de 2016 es ineficaz.

SEGUNDO: se CONDENA a CREACIONES NADAR S. A. a reintegrar a la señora LILIA DEL SOCORRO HINCAPIE HOYOS al cargo de operaria de máquina de coser, que ocupaba para el 16 de julio de 2016, o uno acorde a sus condiciones de salud.

TERCERO: se CONDENA a CREACIONES NADAR S. A. a pagar a la señora LILIA DEL SOCORRO HINCAPIE HOYOS, causados desde el 17 de julio de 2016, y hasta el reintegro, salarios, prestaciones sociales en cesantías, intereses a las cesantías, y primas de servicio, igualmente a pagar vacaciones y aportes al sistema de seguridad social, todo ello con base en el salario mínimo legal vigente de cada anualidad.

CUARTO: se CONDENA a la demandada a pagar a la demandante, la suma de $4.136.730 como indemnización de perjuicios del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

QUINTO: se CONDENA a la demandada a pagar a la demandante sobre cada valor, por cada concepto a que se ha condenado en los numerales anteriores la indexación, como se dijo en la parte considerativa.

SEXTO: SE DECLARAN NO PROBADAS, las excepciones propuestas por la demandada, CREACIONES NADAR S. A. Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 6 SÉPTIMO: SE CONDENA en costas a la demandada en favor de la demandante y como agencias en derecho se fija el valor equivalente a 7 smlmv para el momento de liquidación de las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 11 de agosto de 2021, confirmó la sentencia de primera instancia (f.° 238 a 247, cuaderno principal).

En primer lugar, manifestó que se encontraba por fuera de discusión que: i) entre Lilia del Socorro Hincapié y Creaciones Nadar S. A. se suscribió un contrato de trabajo a término fijo de tres meses, a partir del 9 de febrero de 2015, vinculación que se extendió hasta el 16 de julio de 2016; ii) con Misiva del 8 de febrero de ese mismo año, el empleador Creaciones Nadar S. A. informó a la actora la decisión de culminación de la relación de labores, por expiración del plazo indicando que se entendería finalizado al día siguiente de la última incapacidad laboral; iii) el 4 de marzo de esa anualidad la llamante a juicio radicó ante el nominador solicitud de reconsideración de la terminación de la atadura, exponiendo que dadas sus condiciones de salud era sujeto de especial protección, pero que recibió respuesta negativa, expresándosele que la empresa había manifestado de forma previa la terminación del contrato de trabajo por vencimiento del plazo, sin que se demostraran restricciones laborales.

En tal orden, afirmó que le correspondía determinar, si Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 7 al momento del finiquito, la actora gozaba de estabilidad laboral reforzada, de cara al apartado 26 de la Ley 361 de 1997. Acotó que, al respecto según el canon 13 de la Carta Política, correspondía al Estado promover las condiciones para que la igualdad fuere real y efectiva, adoptar medidas de protección a favor de grupos discriminados y marginados, en especial aquellos que por su condición económica, física o mental, se encontraban en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionar los abusos y maltratos que se cometieran contra éstos.

Que, en cumplimiento de tal mandato, se emitió la Ley ibidem, en cuyo artículo 26, se consignó que la limitación de una persona en ningún caso sería motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos de que dicha condición fuera claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que fuera a desempeñar. Además, imponía que nadie en esa situación, sería despedido o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que mediara autorización de la Oficina de Trabajo y que, quienes fueren retirados por virtud de su disminución, sin el cumplimiento de tal requisito, tendrían derecho a una indemnización equivalente a 180 días de salario, sin perjuicio de las demás compensaciones y prestaciones a las que hubiera lugar, de acuerdo con el CST y demás normas que lo modificaran, adicionaran o complementaran o aclararan.

Sobre la interpretación de esta norma (canon 26 de la Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 8 Ley 361 de 1997), existía una dicotomía en las altas Cortes para la aplicación de la prerrogativa. De un lado, recordó que esta Corte, ha dispuesto que la limitante de finiquito cuando existe una persona en condición de discapacidad, habría de analizarse de cara a lo que reglaba el derogado Decreto 2641 de 2001, que conforme al porcentaje asignado de PCL, clasificaba los grados de la limitación en moderada entre el 15 % y 25 %; severa mayor al 25 % e inferior al 50 % y, profunda la igual o superior al 50 %.

Bajo esta premisa, para esta Sala lo mínimo era acreditar ese 15 %, en vigencia de la relación laboral, sin que fuera una única prueba para tal fin el dictamen de PCL, por cuanto no constituía probanza solemne. Como condición adicional, debía comprobarse que el empleador sabía del estado de salud del nominado y que, la relación culminó por esa circunstancia, lo que se presumía salvo que mediara causa objetiva (CSJ SL1360-2018;

CSJ SL410-2019; CSJ SL2237-2021 y CSJ SL711-2021). En otra perspectiva, explicó que la Corte Constitucional para reconocer esta protección, no solo se tienen en cuenta quienes poseen un rango de porcentaje de la PCL, sino que, se extendía a aquellos cuya salud se deteriora durante el desempeño de sus funciones no pudiendo realizar sus labores en condiciones regulares (CC SU049-2017;

CCSU040-2018 y T237-2020). En derredor de lo expuesto, dijo que también aclaró esa Corporación que, si bien la omisión del permiso previo del Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 9 Ministerio de Trabajo genera la presunción del despido por motivo del estado de salud, ello es desvirtuable, siendo del resorte del dador del empleo demostrar la existencia de una causal objetiva para el finiquito y en todo caso, ajeno a la condición de discapacidad.

Agregó, que para la Corte Constitucional, según lo dicho en proveído CC SU 049-2017, reiterado en decisiones CC C200-2019 y CC T020-2021, el vencimiento del plazo en los contratos a término fijo, por obra o labor, en tratándose del fuero de salud, no constituía una justa causa para su culminación en tanto el empleado tenía un derecho a conservar su trabajo, aunque el lapso del compromiso hubiera expirado, en la medida que hubiera cumplido adecuadamente sus funciones y si la labor o el servicio se mantenía en el tiempo.

En síntesis, dijo que estándose en presencia de un despido o finiquito del contrato, cualquiera fuera su modalidad o duración, respecto de una persona que tuviera una considerable afectación en su salud que le impidiera o dificultara sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, que fuera de conocimiento del empleador, no se contara con la previa autorización de la Oficina del Trabajo y no se desvirtuara la presunción de retiro discriminatorio, habría lugar a declarar: a) la ineficacia de la terminación o del despido laboral (con la consiguiente causación del derecho de la demandante a recibir todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir en el interregno); b) la viabilidad a ser reintegrado a un cargo que Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 10 ofreciera condiciones similares a las del empleo desempeñado por él hasta su desvinculación y en el cual no sufriera el riesgo de empeorar su estado de salud, sino que fuera acorde con su situación; c) el derecho a que recibiera capacitación para cumplir con las tareas del nuevo cargo, si es el caso y d) el beneficio de que percibiera una indemnización equivalente a 180 días, sin perjuicio de las demás prestaciones y compensaciones a que hubiere lugar según el CST y demás normas que lo modifiquen, adiciones, complementen o aclaren (CC T052-2020).

En este sentido, coligió que la visión dada por la Corte Constitucional desarrollaba mejor «los cometidos establecidos en los artículos 13, 47 y 54 de la Constitución Política y en la convención sobre los derechos de las personas con Discapacidad» adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, insertada en la legislación interna por la Ley 1346 de 2009, reglada por el apartado 26 de la Ley Estatutaria 1618 de 2013 «dotando a la prohibición de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, de un sentido que ampara de forma significativa y efectiva a personas en situación de discapacidad, sin consideración a un porcentaje determinado de pérdida de capacidad laboral».

Al hilo de lo previo, afirmó que es necesario, a fin de la activación del fuero de salud, comprobar que el trabajador realmente se encontraba en una condición de salud que le impidiera o dificultare significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades, siendo tal situación de conocimiento por el empleador previo a la desvinculación, Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 11 quien no acudió ante la autoridad del trabajo para obtener permiso para el despido, pero además, no esgrimió una justificación suficiente para el despido, de manera que fuera claro que el mismo tenía origen discriminatorio.

Sobre el caso en concreto, encontró extractos de la historia clínica de la accionante, iniciando con el Reporte del 6 de junio de 2015 de la entidad IPS Universitaria, donde se indicó como motivo de la consulta un accidente de tránsito sufrido por la actora (f.° 28, ibidem), con un diagnóstico de hernia discal izquierda L4 y L5 (f.° 36, ibidem), donde la EPS Sura con Concepto médico del 29 de febrero de 2016, puso de presente que la accionante tenía un pronóstico de rehabilitación desfavorable, que reiteró el 5 de noviembre de 2016 (f.° 57, ibidem), con un plan de tratamiento por medio de hidroterapias (f.° 185, ibidem), con anotaciones de incapacidades laborales siendo la última aquella que finalizó el 16 de julio de esa añada (f.° 65, ibidem).

Observó que obraban Reportes de la EPS Sura del 27 de octubre y 10 de noviembre de 2015, el primero aludiendo a la remisión del concepto médico de recuperación y el segundo, relatando que se habían acumulado 166 días de incapacidad, por lo tanto, a partir del 180, los pagos estarían a cargo de la AFP. Detalló que la sociedad demandada con su contestación aportó el escrito de la EPS Sura, dirigido a la actora donde se enlistaron las recomendaciones como parte de la rehabilitación donde se precisó que debía evitar Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 12 desplazamientos prolongados por más de 30 minutos, evitar cargas superiores a 5 kg, así como evadir exposición a vibración. Se le sugirió alternar la posición sentada y de pie, así como hacer pausas activas, entre otras (f.° 126 a 127, ibidem).

Como complemento de la misiva, puso de presente que la pasiva arribó al plenario la Carta de la EPS Sura, con destino al Área de Seguridad y Salud adiada el 17 de febrero de 2016, donde se aludió a las recomendaciones médicas funcionales de la reincorporación, anunciando la finalización de la incapacidad laboral temporal (f.° 128 ibidem).

Que como prueba testimonial, fue escuchado el señor Dairo Oliveros Duque, quien: Se anunció como directivo de la empresa accionada en el área de gestión humana. Expresó que la sociedad creaciones Nadar se dedicó a la fabricación, comercialización y distribución de prendas deportivas, actividad que realizaban para el año 2016 y que continúa en la actualidad, precisando que para el desarrollo de la actividad se acudió a una contratación por término fijo de periodos de 3 meses, prorrogados por 3 oportunidades y a su vencimiento se liquidó el contrato.

En el siguiente año y de acuerdo a las necesidades de producción, se vinculó nuevamente al personal. Señaló que bajo este esquema y por varios años estuvo vinculada la demandante, aunque no precisó el tiempo. Sobre lo manifestado por Lilia del Socorro Hincapié, puntualizó que se desempeñaba como operaria de máquina de coser, empero, en junio de 2015, sufrió un accidente de tránsito que le generó múltiples e interrumpidas incapacidades, por más de 180 días, lo que le impidió realizar sus labores.

Agregó al respecto que: Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 13 A su juicio se respetaron los términos del contrato, pues se preavisó la terminación del vínculo con 30 días de antelación, sin embargo, se llegó un acuerdo con la trabajadora para mantener el empleo hasta el vencimiento de la última incapacidad, fue así que señaló que la comunicación directa la EPS le indicó que no se concederían más incapacidades a la demandante a partir del 16 de julio de 2016 y por tanto se procedió a la desvinculación, efectuando la liquidación de prestaciones sociales y posteriores pago por consignación a órdenes de un juzgado, dada la imposición de la actora a recibirlo.

En cuanto a las condiciones de salud de la actora, negó conocer sus dolencias, sin embargo, destacó que se trató de una incapacidad prolongada, por más de 180 días y pese a que negó conocer de restricciones o recomendaciones laborales para la señora Hincapié Hoyos, aceptó haber recibido el documento de folios 126 y 127, cuya firma reconoció como propia, misiva que aparece con membrete de la EPS Sura y contiene las restricciones laborales de la accionante.

Por último, en cuanto al oficio desempeñado por la actora para la sociedad, además de indicar que el objeto social de la empresa no había variado (confección y comercialización de prendas deportivas), expresó que la misión desempeñada por la actora no desapareció, por el contrario, fue ocupada por otra persona que se contrató para el mismo fin.

Discurrió que, como prueba adicional se produjo una confesión ficta ya que, pese a que se decretó el interrogatorio de parte al representante legal del a sociedad accionada, no asistió a rendir su exposición, aplicándose la consecuencia de que trata el artículo 205 del CGP, generando una presunción sobre los hechos susceptibles de confesión que anunciados por el a quo fueron los numerales «3, 4, 5, 6, 8, 12, 13, 14, 15, 16, 17,18, 20 y 21» relativos al acaecimiento del accidente de tránsito, las múltiples prorrogas al contrato de trabajo, la terminación del mismo, la existencia de la incapacidad laboral hasta el 16 de julio de 2016, la consignación de las acreencias laborales a través de un depósito judicial, la asistencia a terapias para recuperación Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 14 y la existencia de un concepto de rehabilitación desfavorable.

Luego de esta relación, para el Tribunal fue claro que el 8 de febrero de 2016 –momento del fenecimiento del plazo del lazo- y aún para el 16 de julio del mismo año, -instante de la desvinculación-, la señora Lilia del Socorro Hincapié Henao presentaba una situación de salud que limitaba de forma considerable para el ejercicio normal de su actividad laboral.

Apreciación, que contrario a lo expresado por la pasiva, no surgía de suposiciones o indicios, sino de la deducción lógica de la existencia de múltiples incapacidades laborales, que se hallaban vigentes para el momento del vencimiento del plazo pactado, la que además, obedecía a un crecimiento médico donde se determinó que la trabajadora no tenía la aptitud para el ejercicio de la labor, esto es, existía una limitación significativa para el ejercicio de la actividad en condiciones normales.

Recordó que el extremo pasivo, reprochó la falta de incapacidades posteriores al 16 de julio de 2016, pero que ello era inocuo para la estructuración del fuero de salud, en tanto que lo verificado era la condición de debilidad manifiesta al momento de la terminación del vínculo y no con posterioridad. Agregó que: Siguiendo con las réplicas de la pasiva, tampoco existe una contradicción entre los hechos materia de confesión ficta y los elementos de prueba adosados en el proceso en el proceso, por cuanto como se indicó, las premisas fácticas seleccionadas por el juez (numerales: 3, 4, 5, 6, 8, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20 y 21) Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 15 apuntan a establecer los extremos de la relación laboral y las diferentes prorrogas, hechos reafirmados con los documentos de folios 88/92, 121/125 – contrato de trabajo, sus prórrogas y cartas de preaviso y finalización; también aluden a la existencia de accidente de tránsito y sus secuelas lo que se halla documentado con el reporte de tránsito y sus secuelas lo que se halla documentado con el reporte de tránsito y la historia clínica (f.° 25/87) y la existencia de incapacidades médicas, las que fueron de conocimiento del empleador, dado el ausentismo laboral que estas implicaban, por tanto vanos e inexistentes son los reproches de la pasiva.

Y en cuanto a la necesidad de una calificación de PCL en una suma superior al 25 %, dos aspectos se resaltan. El primero de ellos se refiere al monto anunciado, el que corresponde a un criterio propio del recurrente, ya que ninguna de las posiciones enunciadas por la jurisprudencia señala tal cuantía, toda vez que para la Sala de Casación Laboral de la CSJ, el porcentaje mínimo necesario para la estructuración del fuero de salud lo es el 15 %.

Pero la segunda objeción rendida con suficiencia de forma previa, la garantía de estabilidad laboral en atención a las condiciones de salud activa en favor de quien soporta una disminución en el estado de salud que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en circunstancias regulares, circunstancia que satisface la actora y que permite avanzar en el siguiente aspecto de análisis.

Subsiguientemente, en derredor al conocimiento del empleador de las limitaciones de la actora, apuntó a la existencia de múltiples incapacidades laborales, ininterrumpidas y por un término considerable –más de 180 días-, que subsistieron hasta el fenecimiento del vínculo, situación que, por razones lógicas, eran de conocimiento del nominador, en tanto implicó su ausentismo laboral.

Destacó que, pese a que la historia médica tenía reserva y no debía ser conocida por el contratante, el grado de certidumbre que se exigía no implicaba tener un reporte exacto de las patologías y su evolución, pues bastaba con que el nominador fuera consciente de la limitación que experimentaba la trabajadora. Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 16 En el presente evento, además de las múltiples incapacidades, planteó que era claro que la sociedad accionada conocía de las recomendaciones que debían adoptarse, para el reintegro laboral de la accionante, ya que así lo indicó el testigo Dairo Oliveros, quien aceptó la recepción del documento de la EPS Sura (f.° 126 a 127, ibidem) Y además expresó haber cruzado información con esa entidad, en la medida que adujo que se puso de presente la fecha de expiración de las licencias, incluso, que se le puso de presente de la calenda final, donde no se producirían más autorizaciones por parte de la EPS.

Luego, esbozó en torno al finiquito y la existencia de un nexo de causalidad con la limitación para el desempeño laboral, que brilló por su ausencia la previa autorización por parte del inspector del trabajo, por lo tanto, como punto de partida se configuraba una presunción de despido discriminatorio, de la cual solo se liberaba el dador del trabajo, demostrando la existencia de una causal objetiva para la culminación de la relación. Resaltó que el finiquito, no se produjo por expiración del plazo, pues aparecía el contrato de trabajo por término fijo de tres meses, con inicio el 9 de febrero de 2015 e indicó como calenda de vencimiento el 8 de mayo de ese año, con varias novedades, de ingreso, preaviso y prórrogas (f.° 88 a 100, ibidem).

De ello, se revelaba que la terminación no se materializó inmediatamente, sino que se sometió a una condición suspensiva indefinida, cual fue el final de las incapacidades médicas (f.° 132, ibidem). Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 17 En tal medida, confirmó la decisión de primer grado en todos sus aspectos. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Creaciones Nadar S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN No desarrolló ningún acápite contentivo del alcance de la impugnación. Empero, en el apartado final de su único cargo, aludió: En caso de prosperar el cargo, ruego a la Honorable Corte Suprema de Justicia en su sala de Casación Laboral, CASAR la sentencia de segundo grado proferida el 11 de agosto de 2021 por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y en sede de instancia, REVOCAR en su integridad la sentencia de primer grado dictada el 10 de octubre de 2018 por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Medellín, por la cual declaró ineficaz la terminación del contrato celebrado con la actora Lilia del Socorro Hincapié Hoyos, por parte de Creaciones Nadar S. A., el 16 de julio de 2016 por vencimiento del plazo pactada; y condenó a la empresa […] a reintegrar al cargo a Lilia del Socorro Hincapié Hoyos, a pagarle los salarios, prestaciones sociales y aportes de seguridad social desde la desvinculación hasta el reintegro y a pagarle la indemnización de 180 días prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Como consecuencia de la revocatoria, se ordenará absolver a la empresa […] de las pretensiones de la actora y se condenará en costas en ambas instancias a favor de mi mandante. VI. CARGO ÚNICO. Acusa la sentencia así: Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 18 Con fundamento en el numeral 1° del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo de la Seguridad Social (modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964) en relación con el artículo 167 del Código General del Proceso y con el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo – ser la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea: En este orden, acota que eleva su ataque por «violación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por interpretación errónea».

Cita la disposición, para aclarar que su segundo inciso, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, a través de proveído CC C5341-2000, bajo el entendido de que carecía de todo efecto jurídico el despido o terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que existiera autorización previa de la oficina del trabajo, que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo vínculo.

Que así, se da lugar a la garantía de la estabilidad laboral reforzada. Pero, detalla que si bien aquel compendio normativo no definió cuándo una persona es limitada o está en situación de minusvalía, de ello sí se ocupó el apartado 2° de la Ley 1618 de 2013, al contemplar que se consideran como tales quienes «tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

Recuerda que esta Corte en proveído CSJ SL5427-2021, determinó para la procedencia del fuero de salud, que: i) Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 19 exista una PCL superior al 15 % ii) el empleador conozca de la discapacidad y iii) la relación termine con ocasión a esa situación. Además, que esa sentencia, explica que la protección procede exclusivamente para las personas que presentan afectaciones en los grados requeridos y para las que padezcan cualquier tipo de discapacidad, ni menos aún, para quienes simplemente se hallaran en incapacidad o con algún diagnóstico por afecciones de salud.

Y que, por tratarse de una garantía excepcional «no puede el juez extenderla de manera automática para eventos no contemplados en la mencionada norma». Sin embargo, estima que al decidir el Tribunal extender la garantía de la estabilidad laboral reforzada en favor de quien «soporta una disminución en el estado de salud que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores» en forma regular «sin que sea menester contar con una valoración de PCL con un determinado porcentaje» constituye claramente una errónea interpretación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y un premeditado desconocimiento de la reiterada doctrina de esta Corte.

Infiere que, la postura del ad quem conllevaría a tener por discapacitada a toda persona que se encuentra en incapacidad temporal de laborar o por cualquier causa -enfermedad común, laboral o accidente de trabajo- o por encontrarse en un tratamiento médico o por tener diagnósticos de cualquier índole, tergiversando el verdadero espíritu de la norma especial de protección, pues es evidente que en cualquiera de aquellos eventos, siendo transitorios, lo Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 20 más usual es que el empleado no está inmediatamente en condiciones de prestar el servicio.

Ello, le parece inadmisible. Suma que no puede ser irrelevante, como quedó acreditado, que la empresa confirmó a la actora a la terminación del contrato de trabajo por vencimiento del plazo fijo pactado, el 8 de febrero de 2016 mediando previo aviso, que se le informó que sería extendido hasta el día en que venciera la última incapacidad otorgada por la EPS y que, precisamente por no reportar más, se hizo efectiva la terminación. Tampoco, que los galenos que validaran las informaciones en las historias clínicas a las que tuvo acceso la empresa durante el vínculo laboral, ni siquiera se refirieran a que la actora vaya a quedar inválida o con cualquier grado de invalidez o de disminución de su capacidad laboral.

Agrega que: […] por errar de manera tan profunda en la debida interpretación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la sentencia de segunda instancia ha incurrido en el grave error de activar el derecho a la estabilidad laboral reforzada en cabeza de quien no probó o no acreditó en el plenario, por ningún medio, ser titular o destinataria de la protección allí prevista, como quiera que no aportó prueba alguna de discapacidad o pérdida de capacidad labora en cualquier grado, menos aún de discapacidad en el grado significativo legal y jurisprudencialmente exigido no menor al 15 %.

Como también estimamos inadmisible pretender suplir esta falencia probatoria con la muy subjetiva apreciación de que la actora se encontraba en situación de debilidad manifiesta, sin más, al momento de la desvinculación laboral. Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 21 No sobra agregar que en virtud del artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable al procedimiento laboral, la carga de la prueba demostrativa de la discapacidad incumbe a la actora y en esta oportunidad no lo hizo.

Procede a extraer apartes de las providencias CSJ SL3488-2020; CSJ SL572-2021 y CSJ SL4632-2021 a fin de confrontar el criterio de esta Corporación, con el discurrido por el Tribunal (f.° 1 a 18, demanda de casación, expediente digital de la Corte). VII. RÉPLICA Lilia del Socorro Hincapié Hoyos, se opuso a la demanda de casación. Remarca que, el recurrente no indica expresamente cuál es el alcance de la impugnación, pero dedujo que pretende la casación total del proveído de segundo grado.

En consecuencia, que debe revocarse la del a quo y absolvérsele de la totalidad de las pretensas. A pesar de la confusión, dice comprender que el ataque a la sentencia lo es por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Estima que en el recurso, se entremezclan aspectos fácticos. Al respecto, señala que cuestiona la valoración probatoria del ad quem, conforme a la cual tuvo por demostrada la calidad destinataria de la estabilidad laboral reforzada que ostentaba para la calenda de la culminación de su contrato de trabajo.

Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 22 Recuerda cuándo procede la interpretación errónea y resalta, que el atacante no se encarga de realizar el análisis que ello amerita, indicando con precisión y claridad cuál es el recto sentido que debe dársele al apartado 26 de la Ley 361 de 1997. Destaca como aspectos fácticos y probatorios fuera de discusión los siguientes: -Que para el 8 de febrero de 2016 -momento del fenecimiento plazo del contrato- y aún para el 16 de julio del mismo año - momento de la desvinculación- la señora LILIA DEL SOCORRO HINCAPIÉ HOYOS presentaba una situación de salud que la limitaba de forma considerable para el ejercicio normal de su actividad laboral. - Existencia de múltiples incapacidades laborales, que se hallaban vigentes para el momento de vencimiento del plazo pactado en el contrato de trabajo. - Que las incapacidades determinaban que la demandante temporalmente no tenía la aptitud para el ejercicio de la labor, esto es, existía una limitación significativa para el ejercicio de la actividad en condiciones normales. - Existencia de incapacidades médicas que fueron de conocimiento del empleador, dado el ausentismo laboral que estas implicaban. - Que la garantía de estabilidad laboral se activa en favor de quien soporta una disminución en el estado de salud que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares, circunstancia que satisfacía la demandante. - Que la sociedad accionada conocía de las recomendaciones que deberían adoptarse para el reintegro laboral de la accionante. - Que brilla por su ausencia la previa autorización por parte del inspector del trabajo para la terminación del contrato de trabajo de la demandante, configurándose una presunción de despido discriminatorio, de la cual solo se libera el empleador demostrando la existencia de una causal objetiva para la terminación del vínculo. - Que cuando la actora sufrió el accidente y fue incapacitada, su labor fue asumida por otra persona que se vinculó, en tanto la Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 23 misión de confección de prendas deportivas nunca desapareció, y la necesidad de tal actividad subsistió, - Que la finalización del vínculo no se produjo al completarse los plazos fijos de ejecución del contrato. - Que la prestación del servicio de la actora se mantuvo por varios años, previos al año 2015, bajo una modalidad contractual por periodos de 1 año, donde las funciones de la accionante nunca desaparecieron y fueron reasignadas a otra operaria que se vinculó para suplir está vacante. - Que, en este caso, se estaba en presencia de padecimientos de salud que involucraban una afectación sustancial en el ejercicio de las funciones de la demandante, de los que tenía conocimiento el empleador, quien no acudió a la autoridad del trabajo para obtener el permiso para el despido y sin que el empleador desvirtuara la presunción de despido discriminatorio.

Asevera que, partiendo de esas premisas fácticas, que están incólumes dada la vía directa escogida por el recurrente, no se avizora errada interpretación. Esto porque, el fallador encuentra los tres aspectos claves para la aplicación de la prerrogativa del fuero de salud. En primer lugar, el juez plural advierte que conforme a la historia clínica, las incapacidades continuas e ininterrumpidas superiores a los 180 días, los conceptos desfavorables de rehabilitación y las recomendaciones médicas para el ejercicio de sus funciones habituales; tiene problemas graves de salud que imposibilitaban el normal desarrollo de sus labores.

En segundo orden, que tanto su delicado estado de salud, como la dificultad para el desarrollo normal de las tareas para la cual había sido contratada por parte de Creaciones Nadar S. A. eran de pleno conocimiento de la Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 24 demandada. En tercer punto, el colectivo deduce que el despido se presume discriminatorio.

Esto, se extraía del hecho de no haber solicitado la autorización del Ministerio del Trabajo, para la terminación del contrato de trabajo por vencimiento del plazo pactado. Además, que las funciones para las que fue vinculada, siguen siendo requeridas en la sociedad enjuiciada. Trae a colación lo vertido en proveído CSJ SL572-2021, para indicar que el Tribunal encuentra que la señora Lilia del Socorro Hincapié, venía regularmente incapacitada, se encontraba en tratamiento médico especializado, tenía recomendaciones y limitaciones para desempeñar su trabajo y contaba con concepto desfavorable de rehabilitación. Tales circunstancias, demuestran para el ad quem su grave estado de salud y, por ende, se suple con creces la calificación (f.° 1 a 8, escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES Observa la Sala que tal como lo expone la opositora, el recurrente extraordinario incurre en imprecisión, en tanto que i) no dispuso de un acápite particular en que incluyera el alcance de la impugnación. Sin embargo, sí lo hizo de manera adecuada al finalizar el desarrollo de su cargo, lo que subsana aquello, no configurándose entonces un yerro que impida su comprensión. Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 25 De otra parte; ii) se avizora que aun cuando hace alusión a aspectos fácticos, no lo hace para controvertirlos, sino de manera accesoria a los planteamientos que trae en sede de casación. Igualmente, denota esta Corporación que iii) menciona el apartado 167 del CGP, olvidando que «las normas procesales no son suficientes por sí solas.

Para ser acusadas en casación, es necesario acusarlas como violación de medio de una norma sustancial que consagre el derecho reclamado» (CSJ SL3845-2022) carga argumentativa, que aquí no se cumplió. Pero, aun cuando en la proposición jurídica, no hace alusión específica a la vía elegida -directa o indirecta-, este cuerpo colectivo, sí logra entrever un embate bien definido, en torno a la interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por la senda del puro derecho, pues así, se desprende de sus explicaciones.

Además, este submotivo, es propio únicamente del camino jurídico (CSJ SL154-2022). Ello, permite pasar a estudiar de fondo el ataque, ya que no se necesita integrar una proposición jurídica completa, sino, señalar por lo menos una disposición sustantiva del orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo (CSJ SL4332-2022).

Precisado lo previo, el problema jurídico que la Sala ha de resolver, radica en determinar si el Tribunal erró al activar para el demandante la prerrogativa del fuero de salud de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Esto porque a Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 26 criterio del colegiado, a fin de activar la aludida prerrogativa –bajo la tesis de la Corte Constitucional- debe comprobarse que: i) el trabajador se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades ii) la situación sea de conocimiento del empleador previo a la desvinculación, quien no acudió ante la autoridad de trabajo para obtener permiso para el despido iii) no obre una justificación legal suficiente para el retiro, de manera que sea claro que la misma tiene origen discriminatorio, sin que sea menester contar una valoración de la PCL con determinado porcentaje iv) la expiración del plazo o terminación de la obra contratada no es una causal de finiquito categórica o indefectible, pues han de examinarse las condiciones propias de cada evento.

Para tal finalidad, aviene pertinente a modo doctrinal, traer a colación la relación legal y jurisprudencial que se ha desarrollado sobre el particular. Téngase en cuenta, que la jurisprudencia de esta Corte, por mayoría, de antaño, ha venido asentando que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no resulta suficiente que, al momento de la terminación del vínculo laboral, el trabajador sufra quebrantos de salud, esté en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe demostrarse, al menos, una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15 %, en los términos Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 27 del artículo 7 º del Decreto 2463 de 2001.

Así, por ejemplo, en proveído CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en decisiones CSJ SL14134-2015, CSJ SL10538-2016, CSJ SL5163-2017 y CSJ SL11411-2017, CSJ SL4609-2020, CSJSL3733-2020, CSJ SL058-2021 y CSJ SL497-2021, se discurrió: (…) esta Sala de la Corte ya tuvo la oportunidad de analizar y definir el tema, fijando su propio criterio, en el sentido de que la Ley 361 de 1997 está diseñada a garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones severas y profundas, pues así lo contempla su artículo 1°, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación a quienes por ley son consideradas discapacitadas, es decir, todas aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, además de que el estado de salud debe ser de conocimiento del empleador, pues la sola circunstancia de que el trabajador se encuentre incapacitado para el momento de la ruptura del contrato de trabajo, no acredita que tenga una limitación física y dentro de los porcentajes anteriormente mencionados, requiriéndose por tanto de una prueba científica como sería el respectivo dictamen o calificación (…).

“Es claro entonces que la precipitada Ley se ocupa esencialmente del amparo de las personas con los grados de limitación a que se refieren sus artículos 1 y 5; de manera que quienes para efectos de esta ley no tienen la condición de limitados por su grado de discapacidad, esto es para aquellos que su minusvalía está comprendida en el grado menor de moderada, no gozan de la protección y asistencia prevista en su primer artículo.

Ahora, como la ley examinada no determina los extremos en que se encuentra la limitación moderada, debe recurrirse al Decreto 2463 de 2001 que sí lo hace, aclarando que en su artículo 1º de manera expresa indica que su aplicación comprende, entre otras, a las personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en las Leyes 21 de 1982, 100 de 1993, 361 de 1997 y 418 de 1997.

Luego, el contenido de este Decreto en lo que tiene que ver con la citada Ley 361, es norma expresa en aquellos asuntos de que se ocupa y por tal razón no es dable acudir a preceptos que regulan de manera concreta otras materias. Pues bien, el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 señala los parámetros de severidad de las limitaciones en los términos del artículo 5 de la Ley 361 de 1997; define que la limitación “moderada” es aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 28 oscila entre el 15% y el 25%;

“severa”, la que es mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral y “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50% (…) “Surge de lo expuesto que la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada.

De acuerdo con la sentencia en precedencia para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;

(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social (Negrillas del texto original). Es a partir de dicho porcentaje entonces, que se ha inferido que la condición o situación de discapacidad, es de un grado significativo, de carácter considerable y prolongado en el tiempo, que afecta el desarrollo de las funciones del trabajador en igualdad de oportunidades.

Todo lo previo, independientemente del origen que tenga y sin más aditamentos especiales, como que obtenga un reconocimiento y una identificación previa. Además, se ha decantado que para acreditar la discapacidad, no se requiere de prueba solemne y concurrente al finiquito de lazo de labores, por cuanto, lo relevante es que el empleador tenga conocimiento de la condición del subordinado, para asumir con cuidado la potestad de prescindir de sus servicios, bien sea logrando su Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 29 calificación o esperando el resultado de aquella (CSJ SL1035- 2022).

Entre tanto, el contenido y los alcances del concepto de discapacidad han evolucionado como consecuencia de diferentes factores de consuno con las realidades sociales. Sobre el particular, esta Corte en reciente pronunciamiento (CSJ SL1152-2023) consideró, de cara al modelo social y el enfoque de los derechos humanos: Desde la década de los años 60 se propuso un concepto de modelo social de discapacidad, tal como puede notarse de la aprobación del Programa de Acción Mundial para la Discapacidad por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que buscaba el mejoramiento de las condiciones de vida de las personas en situación de discapacidad, enfocado no solo en medidas de rehabilitación, sino de prevención y equiparación de oportunidades.

Tal objetivo también puede advertirse en la Resolución n.º 48/1996 del 20 de diciembre de 1993 emanada de la Asamblea de las Naciones Unidas relativa a las «Normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad», que puso de presente los «obstáculos que impiden que las personas con discapacidad ejerzan sus derechos y libertades y dificultan su plena participación en las actividades de sus respectivas sociedades», y la necesidad de «centrar el interés en las deficiencias de diseño del entorno físico y de muchas actividades organizadas de la sociedad, por ejemplo, información, comunicación y educación, que se oponen a que las personas con discapacidad participen en condiciones de igualdad».

En el 2001, la Asamblea Mundial de la Salud aprobó la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud -CIF- de la OMS, que tiene por objetivo ser una herramienta descriptiva en la medición de la salud y la discapacidad en el contexto de la atención e investigación médica y en políticas públicas sanitarias compatible con el modelo social de la discapacidad.

Con todo, este último documento no puede utilizarse por sí solo para determinar la estabilidad laboral reforzada para las personas con discapacidad, sino que debe leerse en armonía con otros instrumentos normativos de aplicación obligatoria en nuestro ordenamiento jurídico que han abordado el concepto de la discapacidad desde un enfoque de derechos humanos. Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 30 Posteriormente, con la expedición de la «Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad» y su «Protocolo Facultativo» de 2006, se enfatizó en un modelo con orientación social y de derechos humanos, y reafirmó que la discapacidad resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras externas, incluidas las actitudinales, las cuales finalmente evitan o impiden la participación igualitaria del individuo en el ámbito social, político, económico y cultural del Estado.

La Convención adoptó el «enfoque de los derechos humanos», por cuanto, con base en el «modelo social» de concepción de la discapacidad, se fijó como propósito «promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente», artículo 1. º.

Dicha convención «configura el estándar global más reciente y garantista de los derechos de las personas en situación de discapacidad» (CC C066-2013) y, en particular para Colombia, al ser aprobada a través de la Ley 1346 de 2009 que entró en vigor desde el 10 de junio de 2011 (CSJ SL3610-2020). En vigencia de dicho instrumento, las sentencias CSJ SL 711- 2021 y CSJ SL 572-2021 reiteraron el criterio de la Sala referido con anterioridad y, en esta última decisión se amplió y señaló que, si bien ante el carácter técnico científico de la condición de discapacidad era relevante contar con una «calificación técnica descriptiva», en el evento en que esta no obrara en el proceso, bajo el principio de libertad probatoria, la limitación podía inferirse: […] del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación. Por ello, la Sala reexamina la composición del bloque de constitucionalidad con relación a los derechos de las personas en situación de discapacidad y concluye que la mencionada convención es vinculante no solo para el entendimiento del concepto de discapacidad, sino de la protección de estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; o en otros términos, que constituye el parámetro para interpretar los derechos humanos de las personas con discapacidad contenidos en la Constitución, especialmente, en lo que concierne a las medidas de integración social en igualdad de oportunidades de las demás personas.

Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 31 Pues bien, según el inciso 2. º del artículo 1. º de la convención, «Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás» Así mismo, señala: Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo.

Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables (Inc. 4, art. 2). Este concepto también concuerda con lo establecido en la Ley 1618 de 2013, que incluso lo amplió a las deficiencias de mediano plazo, en tanto establece: ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. Para efectos de la presente ley, se definen los siguientes conceptos: 1.

Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Destaca la Sala.

Además, la Ley 1618 de 2013 también definió que las «acciones afirmativas son políticas, medidas o acciones dirigidas a favorecer a personas o grupos con algún tipo de discapacidad, con el fin de eliminar o reducir las desigualdades y barreras de tipo actitudinal, social, cultural o económico que los afectan». A juicio de la Sala, sin duda estas disposiciones tienen un impacto en el ámbito laboral y se orientan a precaver despidos discriminatorios fundados en una situación de discapacidad que pueda surgir cuando un trabajador con una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo, al interactuar con el entorno laboral vea obstaculizado el efectivo ejercicio de su labor en igualdad de condiciones que los demás. Realizado el estudio del ordenamiento jurídico vigente, la Corte debe concluir que la identificación de la discapacidad a partir de los porcentajes previstos en el artículo 7. º del Decreto 2463 de 2001 es compatible para todos aquellos casos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 32 Personas con Discapacidad, el 10 de junio de 2011 y, de la ley estatutaria 1618 de 2013.

En virtud de lo anterior, la referida sentencia precisó que, la identificación de la discapacidad a partir de los porcentajes previstos en el canon 7° del Decreto 2463 de 2001, es compatible para todos los casos que ocurrieran antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos a las Personas con Discapacidad, esto es, previo al 10 de junio de 2011 y de la Ley Estatutaria 1618 de 2013.

Igualmente, dio el alcance que debe darse al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, considerando que se configura la protección de estabilidad laboral reforzada, cuando concurran los siguientes requisitos: 1. La deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo. 2. La existencia de barreras que puedan impedir al trabajador que sufre la deficiencia el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones que los demás. La Sala enmarca el término «discapacidad» empleado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 como «algún tipo de deficiencia a mediano y largo plazo», que al contacto con una barrera, afecta la realización de las tareas encomendadas en el trabajo.

En lo que respecta a ese último concepto, se recuerda que el artículo 2.5 de la Ley 1618 de 2013 señala que aquellas son «cualquier tipo de obstáculo que impida el Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 33 ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad». Las que deben ser comunicadas al empleador o conocidas por éste, para que sean mitigadas mediante los ajustes razonables en el trabajo (art. 2 de la Convención ibidem).

Precisa la Corte -sin hacer un listado exhaustivo- (CSJ SL1152-2023), que las barreras pueden ser: a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad.

En consecuencia, el empleador tiene la obligación de efectuar los ajustes razonables que no impliquen «una carga desproporcionada o indebida» para procurar la integración al trabajo regular y libre -art. 27 de la Convención ibidem-, con el objeto de eliminar o mitigar esas barreras y permitir la plena participación de las personas con discapacidad en el trabajo.

Dichos cambios, buscan la integración laboral de las personas con reducción de su capacidad de trabajo, máxime si se tiene en cuenta que el Comité sobre los Derechos de las Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 34 Personas con Discapacidad en las Observaciones finales sobre el informe inicial de Colombia del año 2016, recomendó al Estado que «adopte normas que regulen los ajustes razonables en la esfera del empleo».

En el anterior contexto, la protección de estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la convención analizada, se determina conforme a los siguientes parámetros objetivos como lo refiere la CSJ SL1152-2023: a) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo.

Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, «los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida»; b) La existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; c) Que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido, a menos que sean notorios para el caso.

Lo expuesto, acreditado por cualquier medio de convicción, atendiendo al principio de la necesidad de la prueba, por ello, la determinación de una situación de discapacidad analizada al amparo de la convención no Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 35 depende de un factor numérico, pues mirarlo así sería mantener una visión que se enfoca en la persona y sus limitaciones.

Por otra parte, resulta útil memorar que para despedir a una persona con discapacidad es necesario solicitar previamente el permiso del Ministerio del Trabajo; de no ser así, se activa una presunción de despido discriminatorio, la cual puede ser desvirtuada en juicio por parte del nominador (CSJ SL1360-2018). En tal caso, en un proceso judicial a las partes les concierne lo siguiente (CSJ SL1152-2023):  Para solicitar el amparo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el trabajador debe demostrar que tenía una discapacidad (deficiencia más barrera laboral, en los términos previamente descritos) y que el empleador conocía tal situación al momento del retiro o que era notoria.  Para desestimar la presunción de despido discriminatorio, al empleador le corresponde probar que realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable y que se le comunicó al trabajador.

Igualmente, puede acreditar que se cumplió una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria del trabajador. No obstante lo anterior, el empleador puede terminar el vínculo contractual si se cumple una causal objetiva o justa causa y teniendo en cuenta que a la luz de la Convención sobre derechos de las personas con discapacidad también debe demostrar la realización de los ajustes razonables, o que no los hizo, por ser desproporcionados o irrazonables.

Esta Corporación, en la providencia citada acotó: Por último, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en su función de unificación de la jurisprudencia, se aparta de las interpretaciones que consideran que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 aplica para personas que sufren contingencias o Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 36 alteraciones momentáneas de salud o que padecen patologías temporales, transitorias o de corta duración toda vez que, conforme se explicó, la Convención y la ley estatutaria previeron tal protección únicamente para aquellas deficiencias de mediano y largo plazo que al interactuar con barreras de tipo laboral impiden su participación plena y efectiva en igualdad de condiciones con los demás. Aquí, vale precisar que las diferentes afectaciones de salud per se no son una discapacidad, pues solo podrían valorarse para efectos de dicha garantía si se cumplen las mencionadas características.

Conclusión. Precisado lo anterior, para la Sala claramente el Tribunal se equivocó al dar aplicabilidad del fuero de salud de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido que, a su criterio: […] para que se active el fuero de salud, se debe comprobar que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades, siendo tal situación de conocimiento por el empleador previo a la desvinculación, quien no acudió ante la autoridad del trabajo para obtener permiso para el despido, pero además no obre una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen discriminatorio, sin que sea menester contar con una valoración de PCL con un determinado porcentaje y sin que, de forma categórica o indefectible la expiración del plazo o terminación de la obra contratada obre como causal de desvinculación, pues ha de examinarse las condiciones propias de cada evento Lo previo, por cuanto dicho discernimiento soslaya las barreras que han de comprobarse para que se pueda hablar de una discapacidad protegible con el fuero de salud.

En efecto, con lo esgrimido por el Tribunal, se olvida que el «factor humano», identificado como una discapacidad - deficiencia física, mental o sensorial- de mediano o largo Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 37 plazo, ha de analizarse de cara al cargo, las funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico, que en su integridad, se denomina como el «factor contextual».

Ello, a más de que, ha de constatarse que aquellos dos factores generan la «deficiencia o limitación con el entorno laboral», es decir, que se logre entrever un nexo causal. De no ser así, -se insiste- no es viable afirmar que existe una discapacidad protegible conforme lo contempla el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. En el presente asunto, aun cuando, en principio podría afirmarse que el cargo es fundado, al hallar un yerro de legalidad en la decisión impugnada, por no verificar previamente la existencia de barreras y su salvamento por el empleador, o al menos, su imposibilidad de hacerlo por diferentes razones justificantes, en sede de instancia, se arribaría a la misma determinación del Tribunal, como pasa a detallarse: En efecto, no fue objeto de discusión que: i) reposan extractos de la historia clínica de la actora (f.° 28 a 87; 180 a 211, cuaderno de primera instancia) iniciando con reporte del 6 de junio de 2015 en la IPS Universitaria, donde se indicó como motivo de la consulta un accidente de tránsito (f.°28, ibidem); ii) allí se le diagnosticó «hernia discal izquierda L4 y L5» (f.° 36, ibidem) iii) la EPS Sura, con concepto médico del 29 de febrero de 2016, manifestó que la llamante a juicio tenía un pronóstico de rehabilitación «desfavorable» que fue reiterado el 5 de noviembre de 2016 (f.°57, ibidem); iv) se le impuso tratamiento por medio de hidroterapias (f.° 185, Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 38 ibidem) con anotaciones de incapacidades laborales constantes, siendo la última la del 16 de julio de 2016 (f.° 65, ibidem).

Igualmente que v) hubo reportes de la EPS Sura del 27 de octubre y 10 de noviembre de 2015. El primero, atinente a la «remisión del concepto médico de recuperación» y el segundo, sobre la acumulación de 166 días de incapacidad, advirtiendo que a partir del día 180, tales pagos estarían a cargo de la AFP (f.° 77 y 74, ibidem). Aunado a ello, no es lo menos que la demandada al contestar el memorial inicial de la litis, aportó el escrito de la EPS Sura, dirigido a la actora donde se enlistaron las recomendaciones como parte de la rehabilitación, precisándose que debía evitar desplazamientos prolongados por más de 30 minutos, evitar cargas superiores a 5kg, así como evadir exposición a vibración. Se le sugería a su vez, alternar la posición entre sentada y de pie, así como hacer pausas activas, entre otras (f.° 126 y 127, ibidem).

Con aquella, la enjuiciada allegó la carta de la EPS Sura destinada al área de seguridad social y salud, calendada el 17 de febrero de 2016, donde puso de presente las recomendaciones médicas y funcionales para la reincorporación, anunciando la finalización de la incapacidad laboral temporal de la actora (f.° 128, ibidem). Sobre el particular, también vale precisar que la culminación del plazo de labores, tampoco puede predicarse, Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 39 de la manera alegada por el extremo encausado, esto es, como una causal de terminación del finiquito de la relación de tareas válida ante esta situación particular de minusvalía, habida cuenta de que en sentencia de constitucionalidad CC C200-2019 –tipo de proveído que es inmutable, vinculante y definitivo (CSJ SL2350-2020)-, la Corte Constitucional, dejó claro que: […] el despido del trabajador o la terminación del contrato de trabajo por razón de su condición de salud, sin la autorización de la oficina del Trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo será eficaz si se obtiene la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir, además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.

Por si fuera poco, la afirmación de la pasiva sobre la culminación del plazo inicialmente pactado, tampoco quedó debidamente acreditada, toda vez que, reposa en el plenario contrato de trabajo por un término inicial de tres meses, que empezó el 9 de febrero de 2015 e indicaba como fecha límite primigenia el 8 de mayo de esa anualidad (f.° 88 a 92, ibidem).

Luego, se presentaron las siguientes novedades: Novedad Fecha Plazo Extremos Folio Ingreso 9/02/2015 3 meses 9/02/2015 8/05/2015 88-92 Preaviso 6/04/2015 93 Prórroga 1 8/05/2015 3 meses 9/05/2015 8/08/2015 94 Preaviso 3/07/2015 95 Prórroga 2 8/08/2015 3 meses 9/08/2015 8/11/2015 96 Preaviso 5/10/2015 97 Prórroga 3 8/11/2015 3 meses 9/11/2015 8/02/2016 98 Preaviso 5/01/2016 99 Terminación 8/02/2016 100 Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 40 Así, se reveló que la terminación no se materializó inmediatamente, sino que se sometió a una condición suspensiva indefinida, cual era la expiración de las incapacidades médicas.

Ese orden, igualmente se desmorona la afirmación de la enjuiciada, atinente a que la finalización se tomó por completarse los plazos fijos de ejecución del contrato. En el mismo orden, también estima la Sala que el factor humano, al ser analizado frente a las funciones y tareas llevadas a cabo en el entorno laboral, lo que en concreto, viene a ser el factor contextual, se vio directamente relacionado pues, equivocadamente el nominador estimó que la discapacidad relevante de mediano o largo plazo de la trabajadora, culminó ipso facto con la mera terminación de las incapacidades continuas, omitiendo que incluso, su reincorporación venía acompañada con unas recomendaciones que si bien, no son per se determinantes para establecer barreras en el entorno laboral, ni siquiera fueron verificadas para concluir objetivamente ese aspecto.

En ese orden, puede inferirse que el nominador, impuso a su trabajadora una barrera actitudinal. Por consiguiente, el acto propio de despido sin llevar a cabo este análisis por parte del dador del empleo, a claras veras generó una «deficiencia o limitación con el entorno laboral» toda vez que, no se dio siquiera la oportunidad de retomar las actividades de las que era responsable, configurándose así, el nexo causal entre los dos factores Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 41 determinantes para comprobar la discapacidad que protege el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

De tal suerte, que fuera necesaria la autorización por parte del inspector del trabajo, para ejecutar el despido, lo que aquí no sucedió. Por lo tanto, además, se configuró la presunción de despido discriminatorio, sin que se hubiera logrado comprobar una causal objetiva para el finiquito del lazo de labores. Corolario de lo hasta aquí discurrido, esta Corte reitera si bien advierte que el cargo es fundado, no casará la sentencia. Sin costas en casación, pues si bien la demanda de casación no prosperó, el cargo fue fundado.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021), en el proceso ordinario laboral que LILIA DEL SOCORRO HINCAPIÉ HOYOS adelantó contra CREACIONES NADAR S. A. Sin costas.

Radicación n.° 92909 SCLAJPT-10 V.00 42 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.