CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 60788 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL 1844-2014 Radicación N° 60788 Acta N° 02 Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de abril de 2012, en el proceso ordinario promovido por NELVER ELÍAS DOMÍNGUEZ contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Solicita el actor en su demanda inicial que se condene a la entidad bancaria a pagarle pensión de jubilación a partir de octubre 28/2007, no inferior al 75% del salario promedio devengado en el último año, indexada con el IPC desde la fecha de desvinculación, los intereses moratorios del Art. 141 de la L. 100/1993, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas.

Como fundamento de esas pretensiones dijo que laboró para el Banco Popular desde el 25 de abril de 1974 hasta el 26 de diciembre de 1995, por más de 20 años como trabajador oficial; entidad que desde el 20 de diciembre de 1969 adquirió el carácter de sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

Que mediante acta de conciliación se retiró a cambio de una bonificación y concilió la indemnización. El nivel de sus salarios equivalía a 4.5 veces el salario mínimo legal y el 28 de octubre de 2007 cumplió los 55 años de edad. Es beneficiario del régimen de transición. Y fue afiliado al I.S.S.; y agotó la reclamación administrativa (folios 7).

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Admitió la naturaleza del banco, haciendo precisiones al respecto, como la privatización de que fue objeto la entidad para el año de 1996; Aceptó como cierta la existencia de la relación laboral entre las partes, los extremos temporales y la renuncia voluntaria del actor según conciliación con el banco y negó que tenga derecho a las pretensiones que reclama.

Propuso como excepciones perentorias: cosa juzgada, prescripción, inexistencia de la obligación, carencia de acción y pago. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Barranquilla, en sentencia del 22 de julio de 2008, declaró no probadas las excepciones y condenó al BANCO POPULAR S.A. a pagar al demandante una pensión de jubilación, indexada, equivalente al 75% del último salario devengado en 1995, a partir de octubre 28/2007, los intereses moratorios del Art. 141 de la L. 100/1993, las mesadas adicionales y las costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, la Sala Primera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 30 de abril de 2012, que se recurre en casación, revocó parcialmente el fallo impugnado y, en su lugar, dispuso: “ PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral segundo de la sentencia promulgada el 31 de marzo de 2011 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito Adjunto de Barranquilla, dentro del proceso ordinario promovido por el señor NELVER DOMINGUEZ (sic) OTERO contra BANCO POPULAR S.A. cuanto (sic) dispuso condena al pago de intereses moratorios.

En su lugar, se absuelve a la demandada de este requerimiento.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencio apelada en lo demás.

TERCERO: SIN costas en esta instancia” Tuvo en cuenta las siguientes situaciones fácticas: i) que el actor ingresó a laborar al Banco Popular el 25 de abril de 1974, hasta 26 de diciembre de 1995, por espacio de 21 años, 7 meses y 26 días de servicio; a octubre 28 de 2007 cumplió 55 años de edad; y que es beneficiario del régimen de transición establecido en la L. 100/1993.

Argumentó que la afiliación al I.S.S. por parte del empleador al riesgo de vejez, no lo subroga para conferir la pensión de jubilación, por lo que la condena del a quo está conforme con las prescripciones legales y jurisprudenciales al efecto, la misma que concedió con fundamento en la L. 33/1985 con posibilidad de ser relevado en todo o en parte al iniciarse el pago de la prestación por vejez por parte del I.S.S. Al respecto invocó una sentencia de esta Corporación, que reitera que la Sala de Casación Laboral ha sostenido que la privatización del banco demandado no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes prestaron sus servicios como trabajadores oficiales por más de 20 años y que la afiliación al I.S.S. tampoco impide obtener el pago de la pensión deprecada, en tanto, para esa clase de trabajadores no operó la subrogación total del riesgo, como aconteció en el sector privado.

La revocatoria por intereses moratorios la fundamenta en que no están contemplados en la L. 33/1985, ya que la pensión reconocida no hace parte de las previstas en el sistema general de pensiones. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la entidad demandada, con fundamento en la causal primera de casación laboral, consagrada en el D. 528/1964, Art. 60 y L. 16/1969, Art. 7, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case íntegramente la sentencia recurrida y, en sede de instancia, se revoque totalmente la de segundo grado.

En subsidio, en el evento de que la Corte considere procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante, solicita que se CASE parcialmente y, en sede de instancia, se modifique la sentencia precisando que la prestación será equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante los últimos diez años de servicios; revoque la condena por las mesadas adicionales y autorice a la sociedad demandada para deducir el valor de los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado.

Con tal objeto formuló tres cargos que no fueron replicados, y que a continuación se estudian en su orden. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de interpretar erróneamente «los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990.» Para su demostración manifiesta que la naturaleza jurídica del empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores; de ahí que, al ser el Banco una entidad privada al momento en que el demandante cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación oficial, el régimen legal aplicable es el privado.

Señala que al demandante no se le consolidó el derecho mientras el Banco tuvo carácter oficial, sino que sólo gozaba de una «mera expectativa pensional y no un derecho adquirido» y en términos del Art. 17 de la L. 153/1887 se consagra que «las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene »; que la L. 100/1993, Art. 36, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, y cuando el demandante cumplió la edad estaba afiliado al I.S.S. por lo que no le correspondería la L. 33/1985 sino la L. 90/1946, Art. 76, el A. 224 de 1966, el D.L. 433/1971, el D. 1650/1977 y el A. 049/1990 citando además, el D. 3041/1966 que aprobó el A.224/1966, el cual dispuso que quedaban sujetos al seguro social obligatorio los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público, en la construcción o conservación de obras públicas y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales; que en el A. 049/1990, entre los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal, que al 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S., que dice, es la situación del actor en el presente caso, por lo que es asimilado a un trabajador particular.

Por tanto, en los términos del A. 224/1966, Art.11, el derecho a la pensión lo obtendrá al cumplir los requisitos establecidos en los reglamentos. Citó las sentencias de la C. Const. C-789/2002, C-147 y C-596/1997. Finalmente, recalca que la Corte Constitucional ha señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; y que el Tribunal no entendió que según el D. 433/1971, conforme a lo dispuesto en el Art. 2º, «los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, interpreta erróneamente las disposiciones legales relacionados en la formulación del cargo», por todo lo cual interpretó erróneamente las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.

VII. SE CONSIDERA Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que invoca el demandante con base en el régimen de transición, porque, en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, aquel apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el accionante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y, por ello, se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la L. 90/ 1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los Ds. 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos legales.

Teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Corte, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.

Sobre el tema, esta Sala fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, Rad. 10876, entre otras, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

Además, es de acotar que tal como lo concluyeron ambas instancias, la situación pensional del demandante está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993.

Es por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al actor la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969 Art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor, si lo hubiera, entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales y, con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.

Con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia de julio 29/1998, Rad. 10803, que se reiteró, entre otras, en la de octubre 20/2009, Rad. 36908 y de enero 27/2010, Rad. 39993, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “( ) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”.

Así mismo, al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad demandada, con características similares al que ocupa ahora su atención, en sentencia de junio 25/ 2003, Rad. 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio /2004, Rads. 22681, 22789 y 22226, respectivamente, de noviembre 19 y de diciembre 1/2009, Rad. 38328 y 39487, en relación con los temas que pone a consideración la censura, se sostuvo: “( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”.” (Resalta la Sala).

Siguiendo las directrices anteriores que encajan en el presente caso, se concluye que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y, por lo tanto, el cargo no prospera. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía indirecta en el concepto de errores de hecho en la aplicación de los Arts.1º y 3º de la L. 33/1985, y 21 y 36 de la L. 100/1993, Art. 6º del D. 691/1994, Art. 1º del D. 1158/1994, al examinar equivocadamente la liquidación de cesantía y prestaciones sociales del actor y la historia laboral remitida por el Seguro Social.

Para demostrarlo expone que los errores de hecho, en esencia, son: a) «Dar por demostrado, contra la evidencia, que la pensión de jubilación del señor Nelver Elías Domínguez Itero equivale al 75% del salario devengado en el año 1995, debidamente indexado, a partir del 28 de octubre de 2007»; b) « No dar por demostrado, estándolo que la pensión de jubilación del demandante debe ser liquidada con base en los salarios que sirvieron de base para los aportes en los diez últimos años de servicio, debidamente indexados»; y c) «No dar por demostrado, estándolo, que el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante los diez últimos años de servicio del señor Domínguez Otero (27 de diciembre de 1985 a 26 de diciembre de 1995) ascendió a la suma de $225.980.oo».

Agrega que el IBL debió ser liquidado con base en la prescripción contemplada en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y que el Banco no podía desconocer la información que reposa en el expediente para proceder a dicha liquidación. IX. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir que el cargo debe rechazarse por cuanto la vía escogida se desvía de la correcta, en la medida que el asunto a dilucidar versa sobre un aspecto estrictamente jurídico, como es la aplicación o no del Art. 21 de la L.100/1993 para efectos de determinar el IBL de la prestación económica reconocida judicialmente al demandante, lo cual no tiene que ver con el aspecto probatorio.

En segundo lugar, nótese que si bien en los argumentos que sustentan el cargo se dice lo referente a la norma aplicable, el cargo se apuntala en «evidentes errores de hecho en que incurrió al examinar equivocadamente la liquidación de cesantía y prestaciones sociales del actor visible a folio 49 y la historia laboral del señor Nelver Elías Domínguez Otero, remitida por el Seguro Social y que obra a folios 67 a 71 del expediente», lo que nada tiene que ver con el problema jurídico de fondo, es decir, con la aplicación del precitado artículo 21.

Un tercer aspecto para desestimar el cargo hace relación a que el Tribunal en la sentencia que se ataca no se pronunció con relación al Art. 21 de la L. 100/1993, por la potísima razón de que tal aspecto no fue objeto de apelación; luego si el Tribunal no se pronunció sobre la norma aplicable porque no fue objeto de reparo, carece de objeto la fundamentación en una presunta vía indirecta por falta de apreciación de la prueba.

Finalmente, si el Tribunal no se hubiera pronunciado, debiendo hacerlo, con referencia a un aspecto de la impugnación, tuvo la parte interesada las herramientas procesales contenidas en los Arts. 309 y 311 del C.P.C. para que el Tribunal corrigiera el yerro, lo que no se hizo; además de que ello tampoco fue, por lo mismo, echado de menos ni enrostrado en el cargo; todo lo cual lleva a la no prosperidad del cargo.

X. TERCER CARGO Le endilga a la sentencia la violación directa «en el concepto de infracción directa de los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003». Con fundamento en que «en el supuesto puramente teórico de considerar esa H. Corporación que el demandante tuviera derecho al reconocimiento de la pensión reclamada y que no hubiera lugar a declarar probada la excepción de cosa juzgada, observará que en la sentencia impugnada, el Tribunal ignoró la obligación legal de ordenar que del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se deduzcan las sumas que correspondan a tales aportes para proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, La Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003.» Agrega que, el ad quem ha debido tener en cuenta que en la L. 100/1993 Art. 143, inciso 2º, se estipuló que las cotizaciones por salud de los pensionados estarán a su cargo en su totalidad, y de conformidad con lo previsto en el D. 692/1994, Art. 42, inciso 3º, las entidades pagadoras deberán realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Que igualmente deberán girar el porcentaje correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud y transcribe apartes de la sentencia de ésta Corporación del 6 de mayo de 2009, Rad. 34601. Finalmente, asevera que los aportes por concepto de salud, son administrados por las EPS, y ellas, así como los empleadores o fondos, no pueden disponer de ellos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales (C. Const.

T-SU 480/ 1997); que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente la misma, el sentenciador debe disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva E.P.S. XI.

SE CONSIDERA Se duele la censura que el Tribunal no ordenara que del retroactivo pensional se dispusiera la deducción de los aportes para salud, según estipula la L. 100/1993, Art. 143 y el D. 510/2003, Art. 3, reglamentario de la L. 797/2003. Acerca de este punto la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, en la sentencia del 23 de marzo de 2011, Rad. 46576, en la cual se dijo: “Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.

Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.

En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla.” (Resaltado fuera del texto original) De conformidad con lo expuesto, el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado y, por consiguiente, el cargo prospera.

En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional, para autorizar al Banco demandado a descontar del retroactivo pensional, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, a partir de la fecha en la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, con la finalidad de que las transfiera a la entidad promotora de salud -E.P.S.- a la que se encuentre afiliado.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad parcial y que no hubo réplica. Las de las instancias, como lo decidió el Tribunal. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, del 30 de abril de 2012, en el proceso ordinario promovido por NELVER ELÍAS DOMÍNGUEZ contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto no autorizó descontar del retroactivo pensional el valor de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en salud, a partir de la fecha en la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante.

En sede de instancia, se AUTORIZA al Banco demandado a descontar del retroactivo pensional, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en salud, causadas desde el momento a partir del cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, con la finalidad de que las transfiera a la entidad promotora de salud - E.P.S.- a la que se encuentre afiliado el pensionado.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de Origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 21