CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65533 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1843-2019 Radicación n.° 65533 Acta Extraordinaria 2 Bogotá, D. C., dos (02) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE MIGUEL GRANADOS BAQUERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró al BANCO DAVIVIENDA S. A. I.

ANTECEDENTES JORGE MIGUEL GRANADOS BAQUERO llamó a juicio al BANCO DAVIVIENDA S. A., para que, previa orden de reintegro al cargo que desempeñaba al momento del despido, sin solución de continuidad, se emitieran las siguientes condenas, desde el día del despido hasta que se efectuara el reintegro: i) el reconocimiento y pago de los salarios y reajustes; ii) las primas semestrales y extralegales; iii) las bonificaciones, iv) los intereses de las cesantías, v) los aportes a seguridad social, vi) la indemnización de 180 días de salario, como sanción por el retiro en estado de discapacidad y vii) los perjuicios materiales y morales causados por el despido injusto.

En subsidio de lo anterior, solicitó que se condenara al pago de: i) las indemnizaciones por despido injusto; ii) indemnización «por las secuelas definitivas dejadas por el accidente de trabajo»; iii) las diferencias salariales por valor de $607.000 mensuales, desde noviembre de 2006 hasta el día del retiro, junto con sus incrementos; iv) las diferencias que resultaren después de reliquidar las cesantías definitivas; v) la sanción moratoria de la fecha del despido a la que se efectuara el pago de las prestaciones sociales y las cesantías por la terminación del contrato; vi) «la sanción desde el día del despido hasta el día que la demandada, expida el paz y salvo en el pago de los aportes a seguridad social y parafiscales»; vii) la indexación por los valores dejados de pagar; viii) lo probado ultra y extra petita y ix) las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que el 2 de mayo de 1994, se vinculó al Banco Superior, mediante contrato de trabajo a término indefinido; que desempeñó el cargo de «coordinador operativo zona norte»; que el « 3 de diciembre del 2003», al terminar sus labores, sufrió un accidente, pues se resbaló por las escaleras del centro de operaciones, ubicado en el cuarto piso de la carrera 58 #75-158, por lo que fue llevado de urgencia a Saludcoop, donde lo incapacitaron para su recuperación; que informó a sus superiores la ocurrencia del siniestro laboral para el reporte a la ARL y que perdió la estabilidad de la pierna.

Informó, que el 27 de abril de 2006, el banco accionado absorbió, mediante fusión al banco superior, de acuerdo con la Escritura Pública n.° 2369 de la «notaría primera del círculo de Bogotá»; que el 8 de abril de 2006, realizó un acuerdo con el Banco Superior para terminar el contrato laboral; que el demandado pospuso la fecha de terminación del contrato hasta el 30 de noviembre de 2006; que el 8 de abril del 2006, quedó sin efecto el acuerdo suscrito con la fusionada, momento para el cual devengaba un salario de $3.607.000; que DAVIVIENDA S. A. asumió la sustitución patronal, en la que le garantizaría y respetaría todos los derechos laborales legales y convencionales; que fue sometido a «exámenes médicos ocupacional de admisión», los cuales se realizaron por Colsanitas; que se le asignó un salario de $3.000.000, en el cargo de profesional III; que el «17 de julio de 2007», sufrió un segundo accidente de trabajo; que por el suceso recibió atención médica en Saludcoop; que fue reportado a la ARL Seguros Bolívar y que el accionado dejó de pagar las prestaciones extralegales que disfrutaba en el Banco Superior.

Narró, que los siniestros laborales le dejaron secuelas, por lo que requirió tratamientos médicos en forma periódica; que el banco accionado le propuso dar por terminado el contrato de trabajo de común acuerdo, lo cual rechazó; que el 20 de junio de 2008, fue remitido a Colsanitas para que le practicaran el examen ocupacional de retiro; que el 23 de junio de 2008, la entidad accionada dio por terminado el contrato de trabajo en forma unilateral, sin el permiso previo del Ministerio del Trabajo y de la Protección Social; que solicitó la calificación de la pérdida de capacidad laboral ante la Junta Regional de Calificación del Atlántico, la cual realizó la valoración el 19 de junio de 2009, en la que se arrojó una pérdida de capacidad laboral del 28.36 %; que requirió el reintegro al cargo ante el Ministerio referido, pero la propuesta fue rechazada por la demandada.

Adujó, que al momento del despido «devengaba un salario mensual promedio de $3.698.134, cuando debía devengar $4.115.061»; que en varias oportunidades reclamó por el reconocimiento y pago de las diferencias salariales, así como por las prestaciones extralegales dejadas de cancelar, desde noviembre de 2006; que, como consecuencia del despido, fue obligado a solicitar la «pensión», por lo que perdió el 50 % del valor de la mesada que le correspondería al momento de cumplir la edad cronológica y que dejó de efectuar las obligaciones crediticias (f.° 2 a 9, cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación del accionante con el Banco Superior, los exámenes de ingreso y de retiro realizados por Colsanitas y el accidente de trabajo, que ocurrió 17 de julio de 2007. Agregó, que durante toda la relación laboral, sólo se reportó un accidente laboral, este es, el del 17 de julio de 2007, el cual generó una incapacidad de 3 días; que mediante acta celebrada el 17 de octubre de 2006 con el demandante, se acordó que: i) se debería deshacer el acuerdo de terminación del contrato laboral suscrito con anterioridad; ii) el actor seguiría trabajando para la compañía en el cargo de profesional III; iii) el sueldo sería de $3.000.000; iv) reconocería la suma de $2.568.277, por concepto de bono compensatorio y transaccional por la diferencia de su salario y v) el accionante tendría derecho a las prerrogativas extralegales que gozaban sus trabajadores, a partir de la suscripción del referido acuerdo.

A su vez, adujo que la desvinculación de la parte activa no tuvo que ver con su estado de salud, pues fue un acuerdo de ambas partes. De los demás, dijo que no eran ciertos, no eran hechos o no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de fondo la inexistencia de la obligación, compensación y prescripción (f.° 105 a 118, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 12 de diciembre de 2012 (f.° 246 a 257, ibídem ), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al demandado BANCO DAVIVIENDA S. A., a reinstalar en su puesto de trabajo, o a otro que sea compatible con su grado de discapacidad, al demandante JORGE MIGUEL GRANADOS BAQUERO, junto con el pago de los salarios y sus respectivos reajustes, primas semestrales y aportes a seguridad social, causados a partir del 23 de junio de 2008 y hasta el momento en que se haga efectiva la reinstalación.

SEGUNDO: DELCARAR probada la excepción de COMPENSACIÓN propuesta por el demandado BANCO DAVIVIENDA S. A. En consecuencia, se autoriza al demandado BANCO DAVIVIENDA S. A., a compensar la suma de treinta y seis millones noventa y siete mil ochocientos noventa y siete pesos ($36.097.897), sobre los valores que debe reconocer a favor del demandante JORGE MIGUEL GRANADOS BAQUERO por los salarios debidamente reajustados y las primas semestrales causadas entre el día 23 de junio de 2008 y el momento en que se haga efectiva la reinstalación. De conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ABSOLVER al demandado BANCO DAVIVIENDA S. A., de las demás pretensiones de la demanda impetrada por JORGE MIGUEL GRANADOS BAQUERO. De conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: COSTAS a cargo de la parte vencida (negrilla en el texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de providencia del 31 de mayo de 2013, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a la entidad demandada y no condenó en costas en las instancias (f.° 276 a 286, cuaderno principal).

Estimó, que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si el accionante, en vigencia del contrato de trabajo, tuvo algún percance en su salud que, a la terminación del vínculo laboral, lo incapacitó parcialmente para trabajar. Indicó, que el actor fue despedido por la entidad bancaria el 23 de junio de 2008 (f.° 26, ibídem ); que estuvo incapacitado por enfermedad común, desde el 18 de marzo hasta el 6 de abril de 2005 (f.° 60, ibídem ), de acuerdo con la historia clínica (f.° 49 a 74, 80 a 87, ibídem ); que, conforme con el reporte de accidente de trabajo del 17 de julio de 2007, recibió un golpe en la rodilla derecha, por lo que fue incapacitado por 3 días; que el 19 de junio de 2009, fue valorado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico, en la que se encontró que perdió el 28.36 % de la capacidad laboral por enfermedad común y que la fecha de estructuración fue el 29 de enero de 2009.

Aseguró que, de conformidad con los testimonios de Juan Manuel Rúa Áscar (f.° 171 y 172, ibídem ), Hernán Alberto Ruíz Monsalvo (f.°172 y 173, ibídem ), Dora Heinz Finkenstead (f.° 181 a 183, ibídem ) y Mirna del Socorro Cantillo Barreto (f.° 184 a 186, ibídem ), entre las partes existió un contrato de trabajo, el cual terminó el 23 de junio de 2008 por la demandada; que la enfermedad se generó con posterioridad a la terminación del contrato laboral; que para la fecha referida el actor no estaba incapacitado para trabajar, ni presentaba disminución de su capacidad laboral conocida por la entidad accionada y que el demandante no probó que se encontrara enfermo o en tratamiento médico con antelación a la terminación del vínculo laboral, ya que la carga probatoria le correspondía, tal como lo establecen los artículos 177 del CPC y 167 del CGP, pues los testigos no eran suficientes para probar ese hecho.

En ese sentido, transcribe el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y apartes de las sentencias CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36115, CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, CSJ SL, 30 en. 2013, rad. 41867 y CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207. A su vez, citó las providencias CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606, CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36115 y CSJ SL, 24 mar. 2010, rad. 37235.

Finalmente, argumentó que no era suficiente con las afirmaciones sobre que el señor Granados sufrió varias caídas en su lugar de trabajo y, por ende, fue calificado con pérdida de capacidad laboral, pues, para gozar de la especial protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, era necesario demostrar que: i) la discapacidad fue antes de que terminara el vínculo laboral y ii) que la entidad demandada tuvo conocimiento de la causa que dio origen al hecho.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se disponga (f.° 11 y 12, cuaderno de la Corte): CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla el 12 de diciembre de 2012.

Se imparta condena en contra del BANCO DAVIVIENDA S. A a fin que se ordene: (i) A reinstalar al demandante señor JORGE MIGUEL GRANADOS BAQUERO en su puesto de trabajo o a otro que sea compatible con su grado de discapacidad, junto con el pago de los salarios y sus respectivos reajustes, primas semestrales y aportes a seguridad social causados a partir del 23 de junio de 2008 y hasta el momento en que se haga efectiva la reinstalación. (ii) El pago de la sanción moratoria causada desde el día del despido y hasta el momento que se haga efectivo el pago de las prestaciones y cesantías definitivas, de conformidad con el artículo 65 del C.S.T y S.S., modificado por el artículo 29 de la Ley 189 de 2002, por no haberse cancelado la indemnización correspondiente al momento del despido.

(iii) Que las condenas que se hagan a cargo de la DEMANDADA y a favor del demandante, sean debidamente liquidadas e indexadas a la fecha de la sentencia de Casación. Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudian a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de: […] ser violatoria de la Ley Sustancial del Orden Nacional, por INFRACCIÓN DIRECTA, contemplado en el artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, modificado por el Decreto 528 de 1964 en su artículo 60. -Normas violadas.

Desconocimiento de preceptos constitucionales emanados por la Corte Constitucional, en diferentes sentencias, en lo que respecta a la protección de los trabajadores que se encuentren en estado de debilidad manifiesta, Artículo 23 de la C.N, al aplicar el ad-quem indebidamente los artículos 1° y 26 de la Ley 361 de 1997; y artículo 7° del Decreto 2463 de 2001.

(Aplicación Indebida de dichos preceptos) (negrilla en el texto original). Señala, que el Tribunal incurrió en la falta de aplicación de la ley sustancial del orden nacional, «en lo que respecta a la obligatoriedad de aplicar las decisiones de la Corte Constitucional, en lo ateniente a la protección de los trabajadores que se encuentren en estado de debilidad manifiesta».

Asegura, que esta violación de la ley « excluye divergencias de carácter estrictamente hermenéuticas entre el Tribunal y el censor, porque la infracción ha lesionado de manera inmediata la normatividad». En ese orden, reproduce apartes de las sentencias CSJ SL, 16 mar. 1989, rad. 2907, CC T-351-2003, CC C-410-2001, CC T-292-2011 y expone que el derecho al trabajo está atado a unos principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 23 de la Constitución Política de 1991, entre los que se encuentra el derecho a la estabilidad laboral reforzada, por el cual la «Corte» brinda protección especial a «quienes se encuentran en situación de indefensión o debilidad manifiesta, por las condiciones físicas, sociales, económicas o de salud».

A su vez, rememora apartes de las providencias CC C-531-2000, CC C-596-2000 y la CC T-198-2006. Manifiesta, que el Tribunal se apartó de la «jurisprudencia pasiva de la Corte Constitucional», por lo que se violaron las normas sustanciales señaladas; que la infracción de una norma constitucional «tiene que dar como fundamento un ataque en casación, con apoyo en la causal primera, esto es la violación directa de la ley sustancial del orden nacional».

Destaca, que el ad quem consideró que el demandante no se encontraba calificado en el momento del despido y que esta fue posterior, de lo que concluyó que no se activaba la protección especial, prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Indica, que acepta dichas apreciaciones pero se alejan de los preceptos constitucionales desarrollados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuya falta de aplicación invoca.

Asevera, que se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad y que esta Corporación puede reconocerla incluso si no es alegada por el recurrente (f.° 12 a 20, ibídem ). RÉPLICA Realiza observaciones frente al alcance de la impugnación, por lo que considera que la pretensión de la demanda de casación se parece a un alegato de instancia; que la solicitud de los salarios moratorios e indexación están por fuera del debate, pues no fueron declaradas en primera instancia y que la pretensión moratoria es incompatible con la de reintegro.

En cuanto al cargo, manifiesta que existen contradicciones en las acusaciones expuestas, las cuales «ni con excesivo esfuerzo se puede lograr salvar» (f.° 40 a 41, ibídem ). CONSIDERACIONES Advierte la Sala la existencia de deficiencias técnicas que no pueden subsanarse en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario, pues no cumple con los presupuestos de los artículos 87 y 90 del CPTSS, en concordancia con el precedente jurisprudencial de esta Corporación. Respecto al cumplimiento de los requerimientos enunciados, se ha reiterado, entre otras, en las sentencias CSJ SL5817-2014, CSJ SL8330-2016 y CSJ SL1375-2017, que: […] la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilita el estudio de fondo de los cargos.

En efecto, el alcance de la impugnación, que es el petitum de la demanda en la que el censor debe pedir a la Corte, con la mayor claridad posible, lo que se pretende de ella, es técnicamente defectuoso, pues indica que se case la sentencia del Tribunal, que en sede instancia se confirme la de primer grado y, a continuación, solicita la inclusión de otras condenas no impuestas por el a quo, tales como sanción moratoria, desde el día del despido hasta cuando se paguen las prestaciones y cesantías definitivas « por no haberse cancelado la indemnización correspondiente al momento del despido», la liquidación de las condenas a la fecha de la sentencia de casación y la indexación de ellas.

Tal falencia sería fácilmente superable, pues podría entender la Sala que se aspira a mantener las condenas decretadas por el primer juzgador y obtener fallo favorable respecto de aquellas que fueron absolutorias, de no ser porque en la apelación, que es el marco de competencia del Juez de segunda instancia, solo persigue el « reconocimiento y pago de los perjuicios morales, materiales causados al demandante, su familia y las costas de instancia ».

Esta Sala de la Corte, ha tenido oportunidad de pronunciarse en reiteradas oportunidades, en lo atinente al principio de consonancia, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 24 jul. 2002, rad. 44980, CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 42192 y en la CSJ SL13260-2015, para sostener que la competencia del Juez de segundo grado, de conformidad con el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se encuentra limitada estrictamente por los temas que proponga el apelante en su recurso de alzada y que se encuentren debidamente sustentados.

Por tal razón, le está vedado a dicho fallador, pronunciarse sobre aspectos ajenos a éstos, pues ello comportaría un claro desconocimiento del derecho al debido proceso de la contraparte y una directa vulneración de las referidas disposiciones. En tal virtud, desde ya se advierte la imposibilidad de realizar pronunciamiento en cualquier sentido, dado que con ello se infringiría aquel principio.

En cuanto a la proposición jurídica invoca la vulneración de: […] preceptos constitucionales emanados de la Corte Constitucional en diferentes sentencias, en lo que respecta a la protección de los trabajadores que se encuentren en estado de debilidad manifiesta, Artículo 23 de la CN, al aplicar el ad quem indebidamente los artículos 1º y 26 de la Ley 361 de 1997 y el artículo 7º del Decreto 2463 de 2001 (Aplicación indebida de dichos preceptos).

Esta construcción no se acompasa con los requerimientos del artículo 87 del estatuto procesal laboral, dado que el desconocimiento de la jurisprudencia constitucional no constituye motivo de infracción, tal como ha señalado esta Corporación en sentencia CSJ SL, 2 may. 2003, rad. 19843, en donde dijo: 5.- Lo que se censura como desconocimiento de la jurisprudencia plasmada en la sentencia de casación laboral, con radicación 10153 de diciembre de 1997, que estudia el principio del contrato realidad e inaplicación de la sentencia C-154 de la Corte Constitucional sobre el mismo tema, no constituyen motivos de infracción, denunciables en el recurso extraordinario, de conformidad con el artículo 87 del C. de P. L. y de la S.S. Además, se denuncia la infracción directa del artículo 23 de la CN, que se refiere al derecho de petición, el cual no se relaciona con el derecho sustantivo en litigio, más aún, no está habilitado para fundar un cargo en casación, pues para ello se requeriría que no exija desarrollo legislativo, tal como se señaló en providencia CSJ SL12632-2017, que puntualmente expuso: Sobre el reproche de la réplica encaminado a desestimar el cargo por la estructuración del mismo únicamente sobre una norma constitucional, debe recordar la Sala que de tiempo atrás, esta Corporación encontró que el ataque que se realiza con exclusividad respecto de la violación de cánones constitucionales, sólo está habilitado para fundar un cargo de casación cuando dichas normas no requieren de desarrollo legislativo (CSJ SL, 15 ag. 2001, rad. 15839;

CSJ SL, 4 mar. 2006, rad. 27187 y SL2479-2015). Más recientemente, la Corte ha aceptado que dado el innegable carácter sustancial de las normas constitucionales que gozan de fuerza normativa vinculante y aplicación directa según el artículo 4° de la misma Constitución Política, los principios constitucionales en él incorporados en cuanto contienen verdaderos derechos subjetivos, pueden emplearse inmediatamente en la solución de los casos, conforme lo explicó la Sala en sentencias CSJ SL16794-2015, CSJ SL3210-2016, CSJ SL10444-2016, SL17526-2016 y SL4082-2017.

Empero, no es el caso del derecho constitucional invocado por la censura. Por otro lado, aduce aplicación indebida de los artículos 1º y 26 de la Ley 361 de 1997 y 7º del Decreto 2463 de 2001. Sin embargo, en el desarrollo del cargo argumenta sobre la falta de aplicación de aquellos, esto es, su infracción directa, lo que implica la acumulación de modalidades excluyentes entre sí, como se plasmó en sentencia CSJ SL1273-2019: En relación con la primera hipótesis, esto es, la acusación por la aplicación indebida de una norma y a su vez, por la infracción directa, la Corte, en la sentencia CSJ SL10119-2015, dijo: Pese a lo anterior, en el único cargo que fue formulado, refiere como sub motivo de violación de una misma normativa la «infracción directa» y la «indebida aplicación».

Así las cosas, el recurrente incurre en una contradicción al acumular dos modalidades de violación de la ley incompatibles, pues no es posible, aplicar indebidamente una disposición y al mismo tiempo incurrir en su infracción directa, en cuanto aquélla implica que el fallador no obstante el recto entendimiento de su texto, la aplica a un asunto que no gobierna el debatido, mientras que en ésta se sustenta en la falta de aplicación de la norma que sí regula el caso.

Los anteriores yerros técnicos hacen inestimable el cargo. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de: […] ser violatoria de la Ley Sustancial del Orden Nacional, por INFRACCIÓN INDIRECTA contemplado en el artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, modificado por el Decreto 528 de 1964 en su artículo 60, por ERRORES EVIDENTES DE HECHO.

Normas violadas. Artículos 13 y 53 de la C.N; artículo 61 del C.P.T y S.S; artículo 1° de la Ley 361 de 1997; artículo 7° del Decreto 2463 de 2001 Señala como errores de hecho: · No dar por demostrado, estándolo, que el reporte de incapacidad por enfermedad que diagnosticó artroscopia de rodilla del 17 de marzo de 2005, visto a folio 69, se produjo cuando aún se encontraba laborando el DEMANDANTE. · No dar por demostrado, estándolo, que la información presentada en el diagnóstico de artroscopia de rodilla del 17 de marzo de 2005, fue la que se ratificó por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico mediante Dictamen No 8321 del 19 de junio de 2009 (folio 78), en fecha posterior al retiro, lo que señala que la DEMANDADA DAVIVIENDA, sí conocía de la enfermedad del DEMANDANTE. · No dar por demostrado, estándolo, que el DEMANDANTE se encontraba en estado de debilidad manifiesta y esa circunstancia la conocía la DEMANDADA DAVIVIENDA, y, por lo tanto, no era necesario que se le calificara previamente como discapacitado. · No dar por demostrado, estándolo, que la enfermedad se originó por dos (2) accidentes de trabajo, - fechas 3 de diciembre de 2003 y 17 de julio de 2007, y que la artroscopia de rodilla se desarrolla de manera progresiva. · No dar por demostrado, estándolo que la DEMANDADA DAVIVIENDA, conoció del reporte de accidente (i) 03 de diciembre de 2003;

(ii) 17 de julio de 2007; (folio 62) y no tomaron las medidas correctivas del caso. · No dar por demostrado estándolo que la DEMANDADA DAVIVIENDA, no cumplió con las Políticas y Programas de Riesgos Profesionales ordenados por el Ministerio de la Protección Social proferidos en la Resolución No 1401 de 2007 y en el Acuerdo 004 de 2001 y en el artículo 40 del Decreto 1530 de 1996 —Comités Paritarios de Salud Ocupacional- y en I Resolución 1016 de 1989. · No dar por demostrado, estándolo, que la DEMANDADA DAVIVIENDA, al no cumplir con las Políticas y Programas de Riesgos Profesionales Permanentes de Salud Ocupacional en el lugar de trabajo del DEMANDANTE, se hace responsable de los riesgos de salud que se crearon en el DEMANDANTE, como fue la artroscopia de rodilla y por lo tanto le estaba impedida para proferir su despido, por el estado de debilidad manifiesta. · No dar por demostrado, estándolo, que la DEMANDADA DAVIVIENDA, no acudió previamente al despido del DEMANDANTE ante el Ministerio de la Protección Social, para solicitar la autorización respectiva, como requisito sine qua non, para legalizar el despido. · No dar por demostrado estándolo, que en materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancias de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales está probado que su situación de salud le impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacidad, como es el caso del DEMANDANTE. · No dar por demostrado estándolo, que la documental, como son: copias de las incapacidades, la historia clínica, la ortoscopia de rodilla, los exámenes radiológicos, la última autorización de cirugía anexa al expediente y los exámenes de ingreso y retiro, demuestran que la DEMANDADA DAVIVIENDA, conocía el estado de debilidad manifiesta del DEMANDANTE. · No dar por demostrado, estándolo, que la historia médica del DEMANDANTE, evidencia que, pese a que, respecto al accidente de trabajo sufrido por éste el 17 de julio de 2007, se le concedió una incapacidad de tres (3) días, las consecuencias del accidente produjo en su rodilla derecha un grado de afectación más grave, como lo determinó el Diagnóstico de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico, que el DEMANDANTE padece un grado de Discapacidad Laboral del 28.36 0/0, lo que derivó en un grado de incapacidad permanente parcial (folio), por lo que la DEMANDADA DAVIVIENDA, conocía el grado de discapacidad y por lo tanto amparaba al DEMANDADO, por disposición expresa de los artículos 13 y 53 de la Constitución Nacional, la estabilidad laboral por su estado de debilidad manifiesta. · No dar por demostrado, estándolo, que el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico, es demostrativo que las caídas permanentes que sufrió el DEMANDANTE, produjeron la grave lesión en su rodilla derecha, concluyendo la imperiosa necesidad de una prótesis total a mediano plazo.

Y, que, pese, a que dicho dictamen tiene como calenda el 19 de junio de 2009, la patología de ortoscopia de rodilla, al cotejarlo con la historia clínica, no es nueva y por lo tanto el padecimiento en la rodilla del DEMANDANTE, se produjo durante el tiempo en que se encontraba laborando para la DEMANDADA · Dar por demostrado, no estándolo que el DEMANDANTE no se encontraba en estado de discapacidad al momento de la terminación del contrato de trabajo. · Dar por demostrado, no estándolo que la incapacidad laboral presentada por el DEMANDANTE, no data desde antes de la terminación del contrato de trabajo. · Dar por demostrado, no estándolo que la DEMANDADA no conocía de la discapacidad del DEMANDANTE.

Asegura, que los errores de hecho mencionados se derivan de la desacertada apreciación de unas pruebas y falta de apreciación de otras, así: Pruebas erróneamente apreciadas: -Dictamen No. 8321 del 19 de junio de 2009 (folio 78), de la Junta Regional de Invalidez del Atlántico. Incapacidades; historia clínica, la ortoscopia de rodilla, los exámenes radiológicos, la última autorización de cirugía anexa al expediente y los exámenes de ingreso y retiro. -Historia clínica (folios 51 a 53). -Accidente de trabajo, (folio49).

Pruebas dejadas de apreciar: · Reporte de incapacidad por enfermedad que diagnosticó artroscopia de rodilla de la Clínica Atenas Ltda. I.P.S., del 17 de marzo de 2005, visto a folio 69. · Liquidación de licencias de incapacidades, (folios 57 a 60). · Certificación de Rehabilitación Terapia Física, (folio 66). · Descripción Quirúrgica del 17 de marzo de 2005 de la Clínica Atenas.

Considera, que la jurisprudencia citada por el Tribunal fue descontextualizada, pues la aplicó erróneamente, para señalar no probado el estado de debilidad manifiesta y, con ello, revocó la sentencia del a quo. Asegura, que la patología presentada no fue nueva, sino que se derivó de los accidentes de trabajo ocurridos con anterioridad a la terminación del vínculo laboral, conclusión a la que debió llegar el Juez colegiado de haber apreciado correctamente y no dejar de analizar las pruebas antes referidas.

Aduce, que mientras desarrollaba su actividad laboral sufría de su rodilla, lo que se corrobora con el accidente de trabajo del 17 de julio de 2007; que el juzgador de segundo grado no podía aplicar de manera genérica la jurisprudencia de esta Corporación, ya que «descontextualiza el sentido de la jurisprudencia incurriendo en una violación indirecta de la ley sustancial».

Finalmente, reitera que, conforme con el principio de estabilidad laboral reforzada, el despido fue ineficaz, pues «se obviaron los preceptos normativos para dar por terminado el contrato de trabajo» para quien estaba en condición de discapacidad (f.° 21 a 25, ibídem ). RÉPLICA Alega, que el cargo carece de proposición jurídica, pues no se incluyó la norma que ineludiblemente estaba obligado, primero, por ser la llamada a regular el asunto y, segundo, por haber sido empleada por el Tribunal en la decisión, esto es, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ya que lo pretendido por el recurrente es el reintegro.

Asegura, que las pruebas denunciadas por el censor como sustento principal para las acusaciones por la vía indirecta son «no calificadas» y, por lo tanto, no pueden servir para derribar la decisión y que no se demostraron los yerros imputados al ad quem y, que se equivocó, en el planteamiento de la vía, pues, a su sentir, debió orientarse por la vía directa.

En este orden de ideas, considera que no puede prosperar la acusación. Sostiene que el fallador de segundo grado no incurrió en apreciación errónea de pruebas, ni dejó de apreciar prueba alguna, pues «en el proceso no hay una sola prueba que acredite que al trabajador se le comunicaran restricciones laborales por las enfermedades», estas son, la del 3 de diciembre de 2003 (f.° 54 y 55, cuaderno principal) y la del 17 de julio de 2007 (f.° 83, ibídem ).

Expone, que el dictamen n.° 8321 del 19 de junio de 2009 (f.° 89, cuaderno principal) y la historia clínica (f.° 51 a 53, ibídem ) no son pruebas calificadas en casación, ni se puede colegir que el demandante, para la fecha de despido, padecía de una limitación amparada por el artículo referido (f.° 41 a 43, cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Al igual que el cargo anterior, este presenta deficiencias técnicas que impiden su estudio del fondo, tal como se pasa a indicar: Aunque se extraña en la proposición del cargo la denuncia del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, lo cierto es que se podría pasar por alto, dado que al llamar a los artículos 53 de la CN, 1° de la Ley 361 de 1997 y 7° del Decreto 2463 de 2001 y del desarrollo del cargo, como cuando critica la descontextualización de la jurisprudencia invocada por el Tribunal al examinar la estabilidad laboral reforzada, para concluir que el accionante no tiene configurado tal derecho, resulta claro que este hace parte de la normatividad vulnerada.

No obstante, precisamente al hacer referencia a la correcta aplicabilidad de las sentencias CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36115, CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606, CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, infringe las reglas de técnica propias de un cargo por la vía de los hechos, en la medida que en estos no pueden realizarse apreciaciones jurídicas.

La Corte tiene adoctrinado que es una impropiedad entremezclar aspectos jurídicos y fácticos, pues el ataque está dirigido por la vía indirecta y el reproche debe recaer en la valoración probatoria y no sobre aspectos de puro derecho, en tanto que las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, como ya se mencionó, son excluyentes y su formulación y análisis, deben ser disimiles y por separado, por razón de que la primera conlleva es a un error jurídico, mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos.

Además, la censura enlista el artículo 61 del CPTSS, sin estructurar la violación medio que es la forma correcta de proponer la vulneración de normas procesales, cuando quiera que éstas han sido el vehículo para transgredir las sustanciales (CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 37336, reiterada en la CSJ SL1115-2018). Por último, como señala la réplica, de las pruebas indicadas como erróneamente apreciadas algunas o dejadas de valorar otras, no son de las que el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, denomina como calificadas, esto es, el documento auténtico, la inspección ocular y la confesión judicial, sin que sea posible enderezar una acusación con otras pruebas que no sean las taxativamente referidas.

Los dictámenes emitidos por las juntas de calificación de invalidez, las historias clínicas y certificaciones médicas, en casos como el presente, no tienen el carácter de pruebas calificadas en el recurso de casación laboral y, por ende, no es permisible edificar sobre ellas alegaciones conducentes a acreditar errores de hecho en la sentencia. Al respecto, dijo la Sala en la providencia CSJ SL5439-2018: […] como lo destacó la Corporación en sentencia CSJ SL11171-2017: […] Los documentos (historia clínica y certificado de un centro médico) provienen de terceros y tienen carácter declarativo, de modo que conforme con el C. de P. C. art. 277, se aprecian como testimonios que no son pruebas hábiles en casación laboral (Ley 16 de 1969, art. 7º).

De ahí que no proceda examinarlos para constatar los errores que dice la impugnación se derivan de ellos. También son emanados de tercero y por ello inhábiles en casación, el reporte de incapacidad por enfermedad y las liquidaciones de licencias. El reporte de accidente de trabajo pudiera examinarse, en el evento de haber sido elaborado por el empleador, se echa de menos dicha documental en el folio 49 del cuaderno principal donde la ubica el actor, pero tampoco conduciría al quiebre de la decisión, pues la Sala observa que el recurrente no cumple con la carga ineludible propia de la senda escogida, consistente en indicar de manera concreta por qué los errores de hecho aducidos, tendrían las características de protuberantes y manifiestos, así como identificar los raciocinios equivocados que propiciaran su comisión y cuál habría sido su incidencia frente a lo decidido en segunda instancia. Dado que, respecto de este medio de convicción se limitó a enlistarlo, sin especificar cuál fue la apreciación que le dio la alzada y cómo, en su lugar, debió ser valorado por el Tribunal.

Al respecto, la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41314, entre otras, manifestó que: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica probatoria.

Las precedentes consideraciones son suficientes para desestimar el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE MIGUEL GRANADOS BAQUERO contra el BANCO DAVIVIENDA S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00