CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53909 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL18427-2017 Radicación n.° 53909 Acta 18 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS ROBERTO MARTÍNEZ VANEGAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de julio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES El demandante llamó a juicio al Instituto de los Seguros Sociales, con el fin de que se declare que según lo establecido en la Ley 71 de 1988 se pueden sumar las semanas cotizadas en el sector público y privado y, en consecuencia, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de vejez a partir del 1 julio de 2009, las mesadas adicionales de junio y diciembre, intereses moratorios y cualquier otro derecho que resulte probado dentro del proceso, conforme a las facultades extra y ultra petita, más las costas procesales.
Como sustento fáctico de sus pretensiones, expuso los siguientes hechos: (i) que para el 7 de enero de 2009 cumplió 60 años de edad y se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales; (ii) al momento de cumplir los 60 años, continuó cotizando con el fin de superar las 1.000 semanas; (iii) el 9 de junio de 2009 solicitó al ISS la pensión de vejez, la cual fue negada por medio de la Resolución número 01322, bajo el argumento que no se « ajustaba el tiempo requerido por el artículo 9 de la ley 797 de 2003».
Afirmó que la entidad accionada interpretó de manera errada la normatividad vigente, y aseguró ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le asiste el derecho a pensionare con « 1.000 semanas en cualquier época y 55 años de edad». Asimismo, señaló que la entidad demandada contabilizó de manera errada las semanas cotizadas, pues como se desprende de su historia laboral, tiene un total de « 1006.27 » semanas cotizadas, discriminadas así: […] · 204 semanas bonos pensionales de Empresas Públicas. · 309.71 semanas cotizadas hasta 1994. · 428.28 semanas cotizadas desde el año 1999 hasta abril 30 de 2008, reconocidos por historia laboral. · 60 semanas cotizadas entre mayo de 2008 a junio de 2009 de manera continua mediante planilla integrada de aportes. · 4.28 semanas, cotizadas en septiembre de 2002, no reconocida en historia laboral, pero adjunto la autoliquidación de aportes que demuestre su pago.
Manifestó que no es cierto que no se le pueda sumar el tiempo laborado en Empresas Públicas de Medellín y que dio lugar a la expedición de los bonos pensiones, ya que la Ley 100 de 1993, contempló que « se pudieran acumular los tiempos prestados al sector público como los privados cotizados al ISS, para determinar el monto de semanas cotizadas y el tiempo de servicios […]».
Para finalizar adujo que la norma aplicable para su caso es la Ley 71 de 1988. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada, se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos negó los siguientes: que el demandante continuó cotizando una vez cumplido el requisito de edad; haber interpretado de manera inadecuada el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; desconocer las semanas cotizadas y los tiempos de servicios correspondientes a los bonos pensionales; que el actor era beneficiario de la Ley 71 de 1988; y que se haya violado el principio de inescindibilidad.
Aceptó como cierto que: se negó la solicitud de pensión de vejez del demandante, en razón a que no cumplía con los requerimientos de la Ley 797 de 2003, y que esta es la « única normativa que permite computar tiempos cotizados y semanas de servicios», por lo que el actor debió continuar cotizando y alcanzar el número de semanas mínimas exigidas.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, indebida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, improcedencia de intereses moratorios, buena fe, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 20 Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 8 de marzo de 2011, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, […], a pagar al Señor LUIS ROBERTO MARTINEZ [sic] VANEGAS, identificado con la C.C. Nro. 8.292.971, la pensión de vejez, a partir del 7 de Enero de 2009, para lo cual se le deberán pagar por mesadas pensionales adeudadas la suma de QUINCE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS […].
SEGUNDO: Al actor se le continuará pagando a partir del mes de abril del presente año mesadas pensionales por valor de $535.600,00; más las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos legales que se estipulare por el Gobierno. TERCER: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar al Señor LUIS ROBERTO MARTINEZ [sic] VANEGAS; los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, generador sobre las mesadas pensionales reconocidas y causadas a favor de aquel, desde el mes de enero de 2009.
CUARTO: Las excepciones propuestas quedaron resueltas, tal y como se expuso en la parte motiva de éste proveído.
QUINTO: Se condena en agencias en derecho a la demandada a la suma de $5.356.000,00. (f.° 14). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 7 de julio de 2011, al resolver la apelación formulada por la entidad demandada, revocó la sentencia de primera instancia, en su lugar absolvió al Instituto de Seguros Sociales y no condenó en costas en la alzada.
El Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que no era posible sumar el tiempo de servicio cotizado en el sector público y en el sector privado, teniendo en cuenta el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Manifestó que no se discute que el demandante contaba con más de 40 años de edad al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y en principio sería beneficiario del régimen de transición, del artículo 36 ibidem, no obstante, aclaró, que el actor cuenta con un total de « 204 » semanas laboradas en el sector público, sin cotización al ISS; y un total de « 784,29 » semanas cotizadas al ISS, de las cuales « 312,43 » semanas corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, por lo tanto, el convocante no sería beneficiario del Acuerdo 049 de 1990, ya que no cumplió con los requisitos allí preceptuados.
En consecuencia y teniendo en cuenta lo señalado por la Sala de Casación Laboral, CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30694, la normatividad aplicable al demandante es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Arguyó que, aún, sumando los tiempos cotizados como empleado público y privado, el actor no cumplió con las exigencias establecidas para el año 2009, pues la norma señaló un total de « 1150 semanas» al momento en el que llegó a los 60 años de edad, solo tenía el equivalente a 988,29 semanas.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la decisión del Tribunal y, en sede de instancia, revoque la sentencia proferida por el ad quem, para que en su lugar condene al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, al pago de las mesadas adicionales causadas, intereses moratorios contemplado en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o « subsidiariamente la indemnización ».
Con tal propósito formula un solo cargo por la causal primera de casación laboral, que fue replicado oportunamente. CARGO ÚNICO Por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, le atribuye al fallo la violación del « artículo 36 de la ley 100 de 1993», y menciona como « error de derecho» la interpretación errónea de la ley sustancial, al no aplicar el artículo 7 la Ley 71 de 1988.
En sustento de su acusación, transcribe el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el literal f) del artículo 13 ibidem; y afirma que en dicha normatividad se estableció la posibilidad de acumular los tiempos prestados en el sector público y privado cotizados al ISS, con el fin de determinar el total de las semanas cotizadas. Expone que el Tribunal erró al no aplicar las normas mencionadas con anterioridad, a una persona beneficiaria del régimen de transición. RÉPLICA La oposición señala que el « memorial» del recurrente desconoció lo establecido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, ya que en un mismo cargo se agruparon dos acusaciones que son inviables, es decir imputó al fallo errores tanto por la senda directa como por la indirecta.
Sostiene que el «error de derecho» aducido por el casacionista, tal como lo ha consagrado el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, se da en relación con los hechos del proceso, es decir, se trata de la vía indirecta, situación reiterada por la sentencia CSJ SL, 6 de sep. de 2011, rad. 36632. Arguye que no se debe confundir lo abreviado del recurso, con la « poquedad» de la argumentación esbozada, ya que el recurrente tiene la obligación así sea de manera breve, de expresar los fundamentos de su acusación « en forma clara y precisa».
CONSIDERACIONES Aunque el cargo no es un modelo a seguir, de la proposición jurídica, en donde se aduce la infracción directa del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, entiende la Sala que el querer del recurrente es el reconocimiento de la pensión por aportes prevista en dicha disposición, acorde con lo que reclamó desde la demanda inicial. Por lo tanto, corresponde determinar si erró el Tribunal al absolver a la entidad accionada del reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor del demandante, al afirmar que no es posible en aplicación al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sumar el tiempo de servicio en el sector público y las cotizaciones realizadas al ISS.
En cuanto a lo expuesto por el opositor, es verdad que el recurso adolece de errores de técnica, pues el casacionista incurre en imprecisiones al atribuir « errores de derecho» en la senda directa. No obstante, estima la Sala que dicho defecto sería superable, en la medida que en la sustentación del cargo se evidencia que los reproches son de índole jurídico, en torno a la posibilidad de sumar los referidos tiempos de servicios para obtener la pensión por aportes, lo que está acorde con la vía escogida.
Clarificado lo anterior, se debe recordar que la orientación jurisprudencial conforme a la cual la pensión de jubilación del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, únicamente se causa cuando los tiempos de servicio hayan sido objeto de aportes a cajas de previsión social, fue superada mediante sentencia CSJ SL4457-2014, reiterada, entre otras, en la CSJ SL 6297-2014, CSJ SL15524-2015, CSJ SL1586-2015, CSJ SL16081-2015, CSJ SL5987-2016, y CSJ SL 10453-2016 donde se expuso: […] el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.
En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.
Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.
No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que, al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política […].
En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.
En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
En este orden de cosas, el reproche formulado por el recurrente es acertado pues conforme a la nueva línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral, es posible, para efectos de la pensión del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, sumar el tiempo servido en entidades oficiales, así no hubiera sido objeto de aportes al Instituto de Seguros Sociales o a una caja, fondo o entidad del sector público o privado, a las semanas efectivamente cotizadas.
Sin embargo, pese a estar demostrado el error jurídico del Tribunal, no se casará la sentencia porque en instancia se llegaría a la misma conclusión absolutoria. Véase porqué. Al estudiar si al demandante le asiste el derecho a la pensión de jubilación por aportes, contemplada en el artículo 7 de la Ley 71 de 1998, bajo el entendido que en el mencionado régimen se permite la acumulación de tiempo de servicios tanto en el sector oficial, sin tomar en cuenta si dicho tiempo fue o no objeto de cotizaciones a entidades de previsión, y las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, hasta el momento de acumular el requisito de los 20 años, tal como lo establece la sentencia CSJ SL4457-2014, reiterada en las sentencia CSJ SL6297-2014, SL13076-2014, y SL14843-2014, se encontró que el actor cuenta con: · Semanas cotizadas al ISS un total de 797,16, de manera interrumpida desde el 11 de marzo de 1969 hasta el 30 de junio de 2009.
Las cuales obran en el expediente (f.os 104 a 106). · Tiempo de servicio en las Empresas Públicas de Medellín, desde el 18 de septiembre de 1989 hasta el 29 de noviembre de 1993, para un total de 204 semanas (f.os 17 a 22). · Total semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales y el tiempo servido en el sector público, completa una sumatoria de 1.001.16 semanas, o su equivalente igual a 19 años, 5 meses y 18 días.
Así las cosas, se tiene que el actor no tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes contemplada en el artículo 7 de Ley 71 de 1988, pues a pesar de que tenía más de 40 años de edad al 1° de abril de 1994, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que en principio sería beneficiario del régimen de transición, no logró acumular más de 20 años de aportes entre el sector público y lo cotizado al ISS.
Por lo anterior, no tiene derecho al reconocimiento de la pensión reclamada. En consecuencia, aunque el cargo es fundado no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario como quiera que el cargo es fundado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el siete (7) de julio de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ROBERTO MARTÍNEZ VANEGAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00