CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 49259 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL18427-2016 Radicación n.° 49259 Acta 40 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el ANA TERESA QUINTERO DE CARMONA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Tribunal Superior de Medellín el 23 de septiembre de 2010, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito Medellín, Ana Teresa Quintero de Carmona demandó al ISS, para que como beneficiaria del régimen de transición, fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, junto con los reajustes anuales, las mesadas adicionales de junio y diciembre, y los intereses de mora.
Fundamentó sus peticiones en que nació el 26 de octubre de 1947; que ha cotizado de forma interrumpida en el régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS desde el 14/02/1987 hasta el 30/08/2008, un total de 4.147 días; que laboró al servicio del Municipio de Medellín desde el 23/02/1978 hasta el 22/07/1986, por espacio de 8.5 años, y así lo certifica el ente territorial en el documento adjunto a la demanda; que a pesar de reunir los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, el ISS en respuesta de la reclamación pensional radicada el 29 de febrero de 2008, expidió la Resolución n.º 022028 del 4 de agosto de 2008, negó su derecho con fundamento en que «no reúne los requisitos que le exige el art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 1993» (sic), y que «sumando el tiempo laborado al sector público SIN COTIZACIONES AL ISS con las semanas al ISS a través de diferentes empresas, arroja un total de 1.025,29 semanas».
El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos aceptó la afiliación a dicho instituto y los 4.147 días cotizados; el tiempo de servicio prestado al Municipio de Medellín; su condición de beneficiaria del régimen de transición; la reclamación de la pensión y la expedición de la resolución que negó la pensión. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, compensación, imposibilidad de costas y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 11 de noviembre de 2009, y con ella el juzgado declaró que la actora la asistía derecho al reconocimiento de la pensión por aportes, desde el 30 de septiembre de 2008, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los reajustes legales; condenó al ISS a liquidar y pagar el 75% del valor obtenido en el cálculo del ingreso base de liquidación del último año de servicios en el monto que más le favoreciera al extrabajador, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2709 de 1994, sin que en todo caso fuere inferior al salario mínimo legal, así como a los interés moratorios desde el 17 de septiembre de 2008, y dispuso que el ISS debía pedir administrativamente las cuotas partes o bono pensional tipo B al Municipio de Medellín, para la financiación de la pensión sin perjuicio del disfrute inmediato de la misma.
Igualmente, condenó al demandado al pago de las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, el proceso subió al Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión del a quo, y en su lugar, absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda sin imponer costas por la alzada.
El Tribunal dio por demostrado que la actora cumplió los 55 años de edad el día 26 de octubre de 2002; que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones contaba con 46 años de edad, por lo que era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que la demandante acreditó un total de 592.43 semanas de las cuales 317,57 correspondieron a los 20 años que antecedieron al cumplimiento de la edad mínima de pensión, según la Resolución n.º 022028 del 4 de agosto de 2008; que acreditó un tiempo se servicios al Municipio de Medellín sin cotizaciones al ISS, de 432,86 semanas; que para el 26 de octubre de 2002, cuando cumplió los 55 años de edad contaba con 750.42 sumando el tiempo público sin cotizaciones al ISS y las semanas cotizadas al ISS, y que al 31 de diciembre de 2008 contaba con 1.025, 29 semanas, realizando su última cotización en agosto de esa anualidad.
A continuación examinó la situación de la actora con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, para manifestar luego que no satisfacía los requisitos exigidos, por cuanto, si bien tenía 55 años de edad, y había acumulado un total de 592, 43 semanas cotizadas al ISS, en los 20 años que antecedieron a la edad, únicamente había alcanzado 317, 57semanas.
Seguidamente precisó que como el a quo había contabilizado las cotizaciones al ISS y el tiempo de servicios prestado al Municipio de Medellín «sin aportes a ninguna caja de previsión social aplicando para el efecto la Ley 71 de 1988», el interrogante que surgía de dicha interpretación radicaba en establecer cuál era el régimen de transición aplicable, en tanto, como ya se dijo, quedaba descartado el citado acuerdo, que exigía que todas las cotizaciones fueran realizadas al ISS.
En ese orden, precisó que tampoco podía aplicarse la Ley 33 de 1985, ya que la demandante no acreditaba 20 años de servicio en entidades públicas, ni tampoco la Ley 71 de 1988, que equivocadamente tuvo en cuenta el a quo, «pues el tiempo de servicios en el sector público no tuvo aportes, que le permitan sumarse con las semanas de cotización al ISS».
Finalmente, consideró acertada la posición del ISS, según la cual la situación pensional de la demandante se regía por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en instancia, confirme la decisión del a quo, que accedió al reconocimiento de la pensión y al pago de los intereses moratorios. Con tal finalidad formuló dos cargos por la vía directa, de los que solo fue objeto de réplica el primero, y que se resolverán enseguida: VI.
CARGO PRIMERO Acusa la interpretación errónea de los artículos 13, literal f) y 36, parágrafo de la Ley 100 de 1993, y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, que lo condujo a la infracción directa del artículo 31 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo asevera que se equivocó el Tribunal al establecer que el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, solo era aplicable para las pensiones pertenecientes al régimen general de pensiones, sin que pudiera aplicarse a normas anteriores, entre ellas el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, no obstante ser clara la primera disposición en señalar que era viable sumar el tiempo de servicio como servidor público para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez del sistema de prima media con prestación definida que administra el ISS, sistema dentro del cual precisamente se encuentra la pensión de vejez solicitada en aplicación del régimen de régimen contenida en el acuerdo referido, máxime cuando no excluía expresamente tal posibilidad.
Lo anterior, con mayor razón cuando esta Corporación en sentencia del 24 de febrero de 2005, rad. 23918, indicó que el actual régimen pensional de prima media con prestación definida contemplado en la Ley 100 de 1993, en lo esencial, era el mismo contemplado en el Acuerdo 049 de 1990, por lo que la fragmentación que realizó el Tribunal al interpretar el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, contradijo la clara voluntad del legislador de establecer un régimen integral y unificado, y de paso lo condujo a la infracción directa del artículo 31 ibidem, cuando ordena que al régimen de prima media con prestación definida serán aplicables las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del ISS.
Y concluye en que la solución de la presente controversia obligaba a una interpretación y aplicación de las normas, consultando los principios que rigen el sistema de seguridad social, la equidad y proporcionalidad, pues de lo contrario se cercenaría el derecho del actor consagrado en las disposiciones denunciadas como erróneamente interpretadas.
VII. RÉPLICA Afirma que el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos que le atribuye la censura, pues fue con apoyo de la jurisprudencia de esta Corporación, que estimó que para que un beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pudiera acceder a la pensión de vejez, debía cotizar el número de semanas establecido en el régimen anterior al cual se encontrara afiliado, requisito que debía regularse en su integridad por ese régimen, que para un trabajador afiliado al ISS correspondía al Acuerdo 049 de 1990, bajo el cual debía acreditar 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimento de la edad, o 1000 en cualquier tiempo, requisito que no había satisfecho el actor en el caso bajo examen.
Citó apartes de la sentencia del 10 de marzo de 2009, rad. 35792. VIII. CONSIDERACIONES La controversia planteada por la censura ya ha sido dirimida por la Sala, en el sentido de no ser posible acumular tiempos no cotizados al ISS para aplicar el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición, como puede observarse, entre otras sentencias, en la CSJSL, 8439-2016 de 18 may, rad. 53913, donde así reflexionó: “…importa recordar que la jurisprudencia de la Corte ha considerado que tal posibilidad no procede respecto de pensiones de vejez previstas en los Acuerdos expedidos por el Instituto demandado, específicamente el vigente en el término inmediatamente anterior a la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, que es al cual se refirió el ahora recurrente en su libelo inicial según se dejó dicho en los antecedentes, pues cuando el parágrafo primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 alude a tal medida remite es al artículo 33 de ese cuerpo normativo, esto es, a la pensión de vejez del Sistema General de Seguridad Social Integral allí concebido, no a la pensión de esa naturaleza que otorgara el demandado conforme a sus Acuerdos y que aún subsiste por el régimen de transición. En sentencia SL16104-2014, del 5 de noviembre de 2014 (Radicación 44901), así se expuso tal postura jurisprudencial: “ Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.
“Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.
“Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’.
“Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.
“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.
“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.
“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.
Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.
Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.
“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente”.
En ese orden, al tenerse como hechos no controvertidos por la censura, dada la orientación del cargo, los supuestos fácticos que dio por probados el Tribunal en cuanto que la actora cotizó al ISS 592, 53 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 317,57 en los 20 años que antecedieron al cumplimiento de sus 55 años de edad y que satisfizo el 26 de octubre de 2002, ninguna razón asiste a la censura al pretender edificar el derecho a la pensión de vejez con sustento en la sumatoria de tiempos de servicio oficial y cotizaciones ISS, pues, como se ha visto, ello no es posible.
No prospera el cargo. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la interpretación errónea del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Afirma que si bien el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, alude en su tenor literal a veinte (20) años de aportes, entendiendo por tales aquellas parte del salario con que empleadores y trabajadores debía cotizar o bien al ISS o a una o varias cajas de previsión social del orden nacional, departamental municipal, intendencial, comisarial o distrital, con la intención de ir conformando un capital que a futuro permita el reconocimiento pensional, sin que en su texto se hubiere referido expresamente a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes, no es menos cierto que «tal situación – simplemente formal- no puede ser considerada como argumento suficiente para negar el derecho a la aplicación de tal norma cuando la persona, no obstante no haber hecho «aportes» si cumplió un largo tiempo de servicios públicos los cuales a su vez generan la expedición de un bono pensional tipo B, el cual convalidad finalmente el capital necesario para resolver el pago de la pensión.».
Además, que si los aportes tenían como teleología conformar un capital que permitiera el reconocimiento de la pensión, y a su vez el tiempo de servicio generaba la expedición de un bono pensional con los mismos efectos, como lo expresaba el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, esto es, «destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones», debía concluirse inexorablemente que esta última modalidad, no obstante no estar expresamente referida en el tenor literal de la norma, era igualmente válida para los efectos que la norma buscaba, pues de no aceptarse dicha interpretación, se vulneraría el principio hermenéutico del efecto útil de la norma, además del contenido proteccionista de los derechos del servidor público que animó la Ley 71 de 1988, que dicho en otras palabras, la norma no podía interpretarse en el sentido de que no produjera efecto o su resultado fuere manifiestamente absurdo o irrazonable, so pretexto de su literalidad formal al referirse a los aportes.
X. CONSIDERACIONES Sobre la posibilidad de sumar tiempos de servicio en el sector público sin aportes a ninguna caja o fondo de previsión social, con semanas cotizadas al ISS, para efectos de acceder a la pensión de jubilación por aportes prevista en el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, esta Sala en la sentencia CSJ SL 4457-2014, así reflexionó: “(…) el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones –Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.
“En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: “Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.
“Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.
“No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.
“En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: “De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: “(i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.
La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )”. “Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.
“(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.
M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. “Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.
“En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.
“Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.
“A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. “En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.
“En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
“En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en art. 7° de la Ley 71 de 1988”. En ese orden, con fundamento en el criterio actualmente vigente, es evidente que el Tribunal se equivocó cuando consideró que para los efectos de la pensión por aportes no era posible la sumatoria de tiempos públicos no cotizados al ISS, lo que conllevaría a encontrar fundado el cargo.
Sin embargo, la sentencia no podrá ser quebrantada, porque al decidir en instancia la Corte llegaría a la misma decisión del Tribunal, por lo siguiente: Aunque no hay discusión que la actora nació el 22 de octubre de 1947 y cumplió los 55 años de edad en igual día mes de 2002, y que es beneficiaria del régimen de transición por cuanto al 1.º de abril de 1994 contaba con 46 años de edad, no sucede lo mismo con el requisito de los 20 años de aportes, puesto que si bien con la certificación laboral de f.º 17, se acredita que laboró al servicio del Municipio de Medellín por el periodo comprendido entre el 23 de febrero de 1978 y el 22 de julio de 1986, es decir, 3.030 días, equivalentes a 432,86 y así lo corrobora la Resolución n.º 022028 del 4 de agosto de 2008, como también que cotizó al ISS 591,43 semanas entre el 14/02/1987 y 30/08/2008, al sumarla alcanzan una densidad de 1,024.29, es decir, 19,93 años, los cuales son insuficientes para acceder a la pensión de jubilación por aportes, aspecto que pasó inadvertido para el a quo.
No hay lugar a costas en casación, por cuanto el cargo resultó fundado, aunque inane para desquiciar la sentencia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del de Medellín, dentro del proceso promovido por ANA TERESA QUINTERO DE CARMONA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 18