SL18423-2017 — Corte Suprema

SL18423-2017Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2017

Decreto 0758 de 1990Decreto 1042 de 1978Decreto 1158 de 1994Decreto 3135 de 1968Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, el IBL se establece con base en el promedio devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior Tesis: «No es tema de debate que el actor nació el día 28 de agosto de 1943 y por lo tanto cumplió 60 años en la misma fecha del 2003, para la cual ya había cotizado más de 1000 semanas o su equivalente en tiempo de servicio como servidor público remunerado para la obtención de pensión por aportes; y como la Ley 100 de 1993 entró en vigencia el 1 de abril de 1994, para liquidar la misma, se debe tomar como IBL el establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, para quienes les faltare menos de 10 años, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior”, no se establece en esta norma la posibilidad de que el IBL sea el de toda la vida laboral, como sí se precisó en el artículo 21 de la mencionada ley. Ha sido pacifica la posición de la Sala Laboral de la Corte en relación con este tema, pronunciamientos dentro de los cuales se destacan las CSJ SL16346-2015 y SL11220-2017, de esta última el siguiente fragmento: "En efecto, el ingreso base de liquidación pensional se rige, en principio, por lo previsto en el inc. 3.° del art. 36 de la citada ley, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho que “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior”. En tanto que, para aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el ingreso base de liquidación se determina en la forma contemplada en el art. 21 ejusdem, esto es, con "el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia"». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 el IBL se rige por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 o el artículo 21 de dicha ley, según corresponda PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto Tesis: «La Sala Laboral de la Corte ha sido reiterativa, en el sentido de señalar que tratándose de régimen de transición, de la norma anterior solo se deben tomar la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la pensión, y que, el ingreso base de liquidación está regulado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 si para cumplir los requisitos faltan más de 10 años, o por el inciso 3 del artículo 36 de la misma, si falta menos tiempo, criterio que tiene sustento en la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, en la que se dijo: "Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación"». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES - Para determinar el ingreso base de liquidación se hace con base en la norma vigente a la causación del derecho Tesis: «Los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación del actor, son los señalados en la norma vigente al momento de su causación, que para el caso es el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, los mismos que sirvieron de base para calcular los aportes. Al respecto, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SL 4236-2017, señaló: [...] No tiene razón el demandante, al argumentar que las normas que debían tenerse en cuenta para la liquidación de su prestación debieron ser el artículo 41 (sic) del Decreto 3135 de 1968 y 45 (sic) del Decreto 1042 de 1978, y adicionalmente, los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, así como el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a pesar de tratarse de una pensión de jubilación por aportes, pues el principio de inescindibilidad impone la aplicación integra de la norma, lo que impide tomar de cada disposición lo más favorable, porque constituye una mixtura inadmisible jurídicamente. Por las razones señaladas, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos atribuidos por la censura, pues al respetar los componentes del régimen anterior, esto es la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, así como el IBL determinado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales según la norma vigente al momento de adquirir el derecho, no hizo otra cosa que acogerse estrictamente a la ley y a los reiterados pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y no tiene razón la censura al pretender que se deben tener en cuenta los factores contenidos en el Decreto 3135 de 1968, o el Decreto 1042 de 1978». CONSIDERACIONES I: Dado que el objetivo de los cargos coincide y los argumentos son similares, se estudian conjuntamente las dos acusaciones. La conclusión a que arribó el ad quem, es que lo decidido por el juez a quo se encuentra ajustado a derecho, empero así se hubiera acreditado la cotización de más de 1250 semanas, en el sub júdice, la parte actora a quien le correspondía la carga de la prueba de conformidad con el art. 177 del C.P.C. no demostró los ingresos percibidos durante toda su vida laboral, como muy bien lo increpó el ISS en la resolución confirmatoria de folio 103, ya que los pagos entre los años 1974 y 1988 servidos a Puertos de Colombia por el actor, no fueron demostrados en el proceso y atendiendo que la documental que obra de folios 229 a 290 del expediente da cuenta solo de órdenes de comisión, sin que de la misma se pueda extraer factores y montos salariales y mucho menos tener esa capacidad demostrativa los cuadros elaborados unilateralmente por la parte actora y aportados a este recurso. El error de hecho denunciado, lo hace consistir en que no dio por demostrado, estándolo, que el actor sí acreditó la existencia de los salarios devengados durante toda la vida laboral. Denuncia que se dejó de apreciar el oficio GPSPC-AA 02092 del Ministerio de la Protección Social Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia y sus anexos (fls. 33 a 49. Es principio del derecho probatorio, que quien afirma prueba y es la regla de las cargas en el proceso laboral. Fue presentada como anexo de la demanda, copia simple de la comunicación remitida por Cresconio Banquez Perna, Coordinador Área Administrativa al actor, de fecha 16 de mayo de 2008, junto a la copia simple del control de salarios desde 1974 a 1988, del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia, en los cuales constan los salarios pagados al actor en dicho periodo y que corresponde a los folios 33 a 49, además, consta la comunicación del Ministerio de la Protección Social, de Luz Mary Acosta Arango (fl. 290 y 291), dirigida a la juez del conocimiento, adjuntando 74 folios, en los cuales, si bien es cierto se hace referencia a comisiones, también consta en los mismos, el sueldo básico del actor (fls. 216 a 289), con lo cual se acredita la asignación correspondiente al periodo que va del 17 de junio de 1974 al 2 de agosto de 1988, con lo que queda demostrado el yerro cometido por el Tribunal. Si bien es cierto resultan fundados los cargos, no alcanzan a desquiciar la sentencia por las razones que más adelante se señalan. No es tema de debate que el actor nació el día 28 de agosto de 1943 y por lo tanto cumplió 60 años en la misma fecha del 2003, para la cual ya había cotizado más de 1000 semanas o su equivalente en tiempo de servicio como servidor público remunerado para la obtención de pensión por aportes; y como la Ley 100 de 1993 entró en vigencia el 1 de abril de 1994, para liquidar la misma, se debe tomar como IBL el establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, para quienes les faltare menos de 10 años, «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior», no se establece en esta norma la posibilidad de que el IBL sea el de toda la vida laboral, como sí se precisó en el artículo 21 de la mencionada ley. Ha sido pacifica la posición de la Sala Laboral de la Corte en relación con este tema, pronunciamientos dentro de los cuales se destacan las CSJ SL16346-2015 y SL11220-2017, de esta última el siguiente fragmento: Así que, el problema jurídico propuesto a la Sala, se circunscribe en determinar la forma de obtener el IBL de la pensión de jubilación por aportes de la actora, pues mientras para el tribunal aquél se calcula con el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios, de acuerdo a lo establecido en el art. 1.º de la Ley 33/85, la recurrente estima que para tal efecto, se debe dar aplicación al inc. 3.º del art. 36 de la L. 100/1993. Al respecto, esta Sala ha prohijado que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la aplicación de las disposiciones anteriores, en lo concerniente a tres aspectos puntuales, a saber: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o tasa de reemplazo, en tanto que, el modo de obtener el ingreso base de liquidación, se encuentra regulado explícitamente por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por ende, no resulta viable acudir a normatividades anteriores para establecerlo. En efecto, el ingreso base de liquidación pensional se rige, en principio, por lo previsto en el inc. 3.° del art. 36 de la citada ley, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho que «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior». En tanto que, para aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el ingreso base de liquidación se determina en la forma contemplada en el art. 21 ejusdem, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia». Acerca de este punto, esta Corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, en sentencia CSJ SL16415-2014, puntualizó: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada. Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor. (CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924). En el caso puntual de la pensión de jubilación por aportes, la Corte ha aplicado idéntico criterio para las personas en régimen de transición, como se precisó en las sentencias CSJ SL, 23 abr. 2003, rad. n.º 19459; reiterada en las CSJ SL, 24 jul. 2012, rad. n.º 44980 y CSJ SL16827 de 2015, rad. n.º 47164. Bajo tal criterio jurisprudencial, resulta claro que la conclusión del Tribunal en cuanto a que en «desarrollo del principio de FAVORABILIDAD previsto en artículo 53 de nuestra carta Política procede la aplicación en el sub judice de la liquidación de la pensión teniendo en cuenta el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante al (sic) último año de servicios en la forma como procedió a liquidarlo el juzgador de instancia», es desacertada en la medida que, como quedó visto, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición consagrado en la ley de seguridad social, debe efectuarse conforme al inc. 3.º art. 36 o al art. 21, ibídem, según corresponda. Por las razones señaladas, los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: Teniendo en cuenta que el ataque se formula por la vía directa, los argumentos son similares y el objetivo de los cargos son complementarios, se estudiaran conjuntamente. La Sala Laboral de la Corte ha sido reiterativa, en el sentido de señalar que tratándose de régimen de transición, de la norma anterior solo se deben tomar la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la pensión, y que, el ingreso base de liquidación está regulado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 si para cumplir los requisitos faltan más de 10 años, o por el inciso 3 del artículo 36 de la misma, si falta menos tiempo, criterio que tiene sustento en la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, en la que se dijo: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada. Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.” La Sala también ha insistido en que el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está regulado por el inciso 3 de esta misma disposición, el cual establece que si al momento de entrar en vigencia esta Ley, faltare menos de 10 años para cumplir los requisitos, la pensión se liquidará con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, debidamente actualizado de conformidad con el IPC causado. En la sentencia CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40552, reiterada en CSJ SL, 22 ene. 2013, rad, 37246, CSJ SL 464-2013 y CSJ SL 730-2013, esta Sala explicó al respecto: Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. […] Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y cabal sentido, y por ende prospera el cargo. Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA […] Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100. Empero, para quienes les faltare de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo. Los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación del actor, son los señalados en la norma vigente al momento de su causación, que para el caso es el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, los mismos que sirvieron de base para calcular los aportes. Al respecto, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SL 4236-2017, señaló: En cuarto lugar, respecto a la disposición legal con la que deben definirse los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación, basta decir que debe ser la vigente para el momento de causación del derecho, en este caso, el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, que son los mismos para efectuar la liquidación de la pensión. De ahí que las prerrogativas de la transición no llevan necesariamente a que se tenga que aplicar íntegramente el régimen anterior al que la demandante pertenecía, y específicamente en lo relacionado con los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación para los empleados públicos y/o trabajadores oficiales, pues este aspecto quedó expresamente, como regla general, regulado en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. No tiene razón el demandante, al argumentar que las normas que debían tenerse en cuenta para la liquidación de su prestación debieron ser el artículo 41 (sic) del Decreto 3135 de 1968 y 45 (sic) del Decreto 1042 de 1978, y adicionalmente, los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, así como el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a pesar de tratarse de una pensión de jubilación por aportes, pues el principio de inescindibilidad impone la aplicación integra de la norma, lo que impide tomar de cada disposición lo más favorable, porque constituye una mixtura inadmisible jurídicamente. Por las razones señaladas, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos atribuidos por la censura, pues al respetar los componentes del régimen anterior, esto es la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, así como el IBL determinado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales según la norma vigente al momento de adquirir el derecho, no hizo otra cosa que acogerse estrictamente a la ley y a los reiterados pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y no tiene razón la censura al pretender que se deben tener en cuenta los factores contenidos en el Decreto 3135 de 1968, o el Decreto 1042 de 1978. Por lo señalado, no incurrió el Tribunal en los yerros que se le atribuyen, por lo que no prospera el cargo, costas a cargo del recurrente con inclusión de $3.500.000 a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 52592 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL18423-2017 Radicación N° 52592 Acta 17 Bogotá, D. C., primero (01) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ARISTÓBULO SALCEDO MURILLO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de junio de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Aristóbulo Salcedo Murillo demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se le condenara a reliquidar la pensión de vejez que le fue reconocida mediante las Resoluciones 0037185 de 24 de agosto de 2007 y 00048206 de 10 de octubre de 2007, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31, 34 y el inciso 2 del 21 de la Ley 100 de 1993, aplicando los factores salariales previstos por la Ley para los empleados públicos en régimen de transición, así como el pago de las diferencias resultantes a partir del 28 de agosto de 2003 y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Soportó su pedimento en que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una pensión de vejez por medio de la Resolución 0037185 del 24 de agosto de 2007, modificada por la 0048206 del 10 de octubre de 2010, por un monto de $1.496.129, a partir del 5 de septiembre de 2003; por haber cotizado 4.411 días al Instituto de Seguros Sociales y laborado 5.086 a la Empresa Puertos de Colombia, y cumplido 60 años de edad, y se tomó como ingreso base de liquidación el promedio de la asignación básica sobre la cual se hicieron las cotizaciones durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la misma, sin tener en cuenta el principio de favorabilidad; que el ingreso base de liquidación no incluyó los factores salariales devengados en Puertos de Colombia, ni en el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, sino solo la asignación básica; que el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 047447 del 1 de octubre de 2008, negó la reliquidación, porque no se había aportado una certificación de la entidad con los factores salariales para determinar el ingreso base de liquidación. La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y adujo como excepciones, precedente jurisprudencial, derecho a la igualdad y seguridad jurídica, pago, compensación, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe y prescripción. Aceptó que el actor formuló petición de pensión de jubilación el 16 de noviembre de 2006, así como que se reconoció la misma mediante Resolución 0037185 del 24 de agosto de 2007, modificada por la 0048206 de 10 de octubre del mismo año, en cuantía de $1.496.129 a partir del 5 de septiembre de 2003, por haber cotizado 4411 días al Instituto y laborados 5086 en Puertos de Colombia, a más de cumplir 60 años; que tuvo en cuenta con el promedio la asignación básica sobre la cual se cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la misma.

Admitió que la reliquidación solicitada mediante memorial del 18 de abril de 2008, fue negada porque no se aportó certificación de parte de Puertos de Colombia, para determinar los factores salariales devengados. Los demás hechos fueron negados. (fls. 134 a 138) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 2 de octubre de 2009, absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

Costas a cargo del demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal confirmó el fallo, sin costas por la alzada. Consideró que la solicitud de que el IBL se regulara por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, no es procedente porque lo reconocido fue una pensión de jubilación por aportes, no regulada por dicho estatuto, como lo exige su artículo 21; además, el tiempo existente entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la del cumplimiento de los requisitos, es inferior a 10 años, por lo que la disposición aplicable es el inciso 3 del artículo 36 de la misma.

Después de citar la sentencia de 15 de febrero de 2011, rad. 44328, de los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, coligió que el ingreso base de liquidación para quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho pensional al momento de entrar en vigencia la misma, se encuentra regulado por el inciso 3 del artículo 36 de dicha ley y no por el artículo 21.

Estimó que así se hubieran acreditado 1250 semanas de cotización, la parte actora no demostró los ingresos de toda la vida laboral, pues los correspondientes a los años 1974 a 1988, servidos a Puertos de Colombia no fueron acreditados, porque lo que aparece a folios 229 a 290, son órdenes de comisión, de los cuales no se pueden deducir factores y montos salariales y menos capacidad demostrativa tienen los cuadros elaborados por la parte actora y aportados al recurso de apelación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia gravada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y en su lugar, condene a reliquidar la pensión de jubilación concedida por el ISS con inclusión de todos los factores salariales del artículo 45 (sic) del Decreto 1042 de 1978 para los servidores públicos, durante el tiempo laborado en Puertos de Colombia y al Ministerio de Medio Ambiente Vivienda y Desarrollo; que se ordene el pago indexado de las diferencias causadas desde el 5 de septiembre de 2003, así como los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En forma subsidiaria, se paguen las diferencias teniendo en cuenta el IPC certificado por el DANE. Añade, que como es beneficiario del régimen de transición, de ser posible se aplique el Acuerdo 049 de 1990, cuyo monto podría alcanzar el 90%, en virtud del principio de favorabilidad, con el IBL correspondiente a toda la vida laboral del actor, actualizado anualmente con el IPC certificado por el DANE, con la inclusión de todos los factores salariales previstos en el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, durante su permanencia en Puertos de Colombia y que se paguen las diferencias pensionales desde el 5 de septiembre de 2003.

Con tal propósito formula 4 cargos, de los cuales los dos primeros fueron oportunamente replicados. PRIMER CARGO Acusa violación indirecta, por error de hecho de los artículos 21 de la Ley 100 de 1993, 1, 9, 10, 13, 14, 18, 21, 127, 129, 130, 467, 468, y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, 48, 50, 54, 54A, 60, 61, 66A, 83, 84, 85 del Código de Procedimiento Laboral, 45 del Decreto 1042 de 1978 y 41 del Decreto 3135 de 1968; 11, 13, 17, 18, 21 inciso 2, 22, 31, 33, 34, 36, 141, 273, 288 de la Ley 100 de 1993; 4, 13, 23, 25, 29, 39, 48, 53, 58, 229 y 230 de la Constitución Política, 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Denuncia la comisión de « error manifiesto de hecho al no dar por demostrado, estándolo, que el Actor sí demostró la existencia de los salarios devengados durante toda su vida laboral». Argumenta que a folios 33 a 49 reposa el oficio GPSPC-AA 02092, expedido por el Ministerio de la Protección Social Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia, donde el Coordinador del Área Administrativa Cresconio Banquez Perna le remite al actor copia del control salarial del 17 de junio de 1974 al 2 de agosto de 1988, que a folios 31 y 32, constan los salarios devengados entre el 30 de diciembre de 1994 y el 5 de septiembre de 2003, al servicio del Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y al sumar los dos tiempos arroja un resultado de 1.173,14 semanas, lo que daba para haber ordenado reconocer la pensión de vejez a partir del 5 de septiembre de 2003, por contar con 60 años al momento del retiro de la última entidad y más de 1000 semanas laboradas, pues esta reliquidación tiene por objeto que la pensión de vejez se calcule con el promedio de lo devengado durante toda la vida laboral, debidamente actualizado con el IPC certificado por el DANE, tomando como IBL lo devengado en Puertos de Colombia y en el Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, sin tener en cuenta los otros tiempos laborados en el sector privado y cotizados al Instituto de Seguros Sociales.

Para concluir, afirma que si la pensión se reconoció al actor por reunir más de 1000 semanas, haber acreditado 60 años de edad, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y un monto del 82% en los términos del artículo 34 y el IBL según el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, la prestación concedida no es una pensión de jubilación por aportes.

RÉPLICA La demandada critica el cargo, por adolecer de errores de técnica que imposibilitan su estudio, pues se relacionan argumentos, pero no se confronta lo colegido por el Tribunal, no señala cuales fueron los presuntos errores jurídicos evidentes, ni cual es el precepto que gobierna lo ignorado, por lo que resulta inestimable el cargo.

Añade que el recurrente endilga como error de hecho, no dar por demostrado, estándolo, que el actor acreditó los salarios devengados durante toda su vida laboral. SEGUNDO CARGO Acusa violación directa, por aplicación indebida del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, como violación de medio y como consecuencia de ello, se violaron los artículos 1, 9, 10, 13, 14, 18, 21, 127, 129, 130, 467, 468, y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, 48, 50, 54, 54A, 60, 61, 66A, 83, 84, 85 del Código de Procedimiento Laboral, 4, 6, 37, 39, 179, 180, 181, 184, 187 del Código de Procedimiento Civil, 45 del Decreto 1042 de 1978, 11, 13, 17, 18, 21 inciso 2, 22, 31, 33, 34, 36, 141, 273 y 288 de la Ley 100 de 1993, 4, 13, 23, 25, 29, 39, 48, 53, 58, 229 y 230 de la Constitución Política; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Afirma que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, porque no existió culpa del actor en la no obtención de la certificación de sueldos por el tiempo laborado en Puertos de Colombia, y que los devengados derivados del expediente administrativo del Instituto de Seguros Sociales, fueron oportunamente solicitadas en la demanda, decretadas, librados y radicados los oficios en los entes destinatarios, los cuales incumplieron la orden, a pesar de los requerimientos.

Agrega que incluso el actor solicitó al Instituto de Seguros Sociales, que oficiara al Ministerio de la Protección Social para que enviara la certificación de todos los sueldos devengados en Colpuertos. Aduce que el Juez tiene unos deberes, como dirigir el proceso, impedir su paralización, sancionar por los medios que permite el Código Procesal Civil «(…) los actos contrarios a la dignidad de la justicia, la lealtad y probidad y buena fe que deben observar el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal».

Argumenta que aparece claro que el Instituto de Seguros Sociales tenía la información de los salarios del actor, pues a ello se hace referencia en la Resolución 047447, cuando se anuncia que a pesar de allegar los pagos de nómina de los periodos 1974 a 1988 laborados en Puertos de Colombia, no se accede a la reliquidación, porque no reposa la certificación expedida por la entidad y que, contrario a lo dicho por el Instituto de Seguros Sociales, este sí podía reliquidar la pensión, pues tiene la información de toda la vida laboral, incluyendo los ingresos mientras estuvo en Puertos de Colombia.

Por lo dicho, el Tribunal al no encontrar la prueba de los sueldos devengados en Colpuertos y la historia del Instituto, debió practicar las pruebas tendientes al respeto de los derechos fundamentales y el equilibrio entre las partes, obligaciones que al ser omitidas, acreditan que el Tribunal no se atuvo a las reglas de la sana critica, para determinar si se había dado aplicación al principio de favorabilidad.

Agrega que existe vía de hecho fáctico, cuando se decide sin practicar la totalidad de la prueba y, por ello, sin valorarlas; además, una vez decretadas las mismas, no es discrecional del juzgador su práctica, pues la omisión de pruebas fundamentales viola el derecho de defensa. Copió un pasaje de la sentencia SU-087/99 y para concluir señala que el Tribunal pudo haber practicado la reliquidación tomando como IBL los sueldos de Puertos de Colombia y del Ministerio del Medio Ambiente, para no dejar en el limbo las pretensiones y también pudo el ad quem oficiar a las respectivas entidades para obtener la información necesaria.

IX. RÉPLICA Arguye que no se justifica la violación medio del mismo, denunciada, en razón a que no demuestra que la violación del artículo 177 hubiera implicado la vulneración de normas sustanciales, individualizándolas. Agrega que si bien, la violación de medio se presenta cuando hay trasgresión de normas procesales, que llevan a la violación de normas sustanciales, ello no se puede extender a todo tipo de trámites insatisfechos según el recurrente, « sino, estrictamente a los eventos precisados por la jurisprudencia y siempre que se observe una omisión o actuación claramente imputable al juzgador que afecte el núcleo del derecho sustancial litigado.

(Sentencia del 22 de mayo de 2002, rad. 18.276)» X. CONSIDERACIONES Dado que el objetivo de los cargos coincide y los argumentos son similares, se estudian conjuntamente las dos acusaciones. La conclusión a que arribó el ad quem, es que lo decidido por el juez a quo se encuentra ajustado a derecho, empero así se hubiera acreditado la cotización de más de 1250 semanas, en el sub júdice, la parte actora a quien le correspondía la carga de la prueba de conformidad con el art. 177 del C.P.C. no demostró los ingresos percibidos durante toda su vida laboral, como muy bien lo increpó el ISS en la resolución confirmatoria de folio 103, ya que los pagos entre los años 1974 y 1988 servidos a Puertos de Colombia por el actor, no fueron demostrados en el proceso y atendiendo que la documental que obra de folios 229 a 290 del expediente da cuenta solo de órdenes de comisión, sin que de la misma se pueda extraer factores y montos salariales y mucho menos tener esa capacidad demostrativa los cuadros elaborados unilateralmente por la parte actora y aportados a este recurso.

El error de hecho denunciado, lo hace consistir en que no dio por demostrado, estándolo, que el actor sí acreditó la existencia de los salarios devengados durante toda la vida laboral. Denuncia que se dejó de apreciar el oficio GPSPC-AA 02092 del Ministerio de la Protección Social Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia y sus anexos (fls. 33 a 49.

Es principio del derecho probatorio, que quien afirma prueba y es la regla de las cargas en el proceso laboral. Fue presentada como anexo de la demanda, copia simple de la comunicación remitida por Cresconio Banquez Perna, Coordinador Área Administrativa al actor, de fecha 16 de mayo de 2008, junto a la copia simple del control de salarios desde 1974 a 1988, del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia, en los cuales constan los salarios pagados al actor en dicho periodo y que corresponde a los folios 33 a 49, además, consta la comunicación del Ministerio de la Protección Social, de Luz Mary Acosta Arango (fl. 290 y 291), dirigida a la juez del conocimiento, adjuntando 74 folios, en los cuales, si bien es cierto se hace referencia a comisiones, también consta en los mismos, el sueldo básico del actor (fls. 216 a 289), con lo cual se acredita la asignación correspondiente al periodo que va del 17 de junio de 1974 al 2 de agosto de 1988, con lo que queda demostrado el yerro cometido por el Tribunal.

Si bien es cierto resultan fundados los cargos, no alcanzan a desquiciar la sentencia por las razones que más adelante se señalan. No es tema de debate que el actor nació el día 28 de agosto de 1943 y por lo tanto cumplió 60 años en la misma fecha del 2003, para la cual ya había cotizado más de 1000 semanas o su equivalente en tiempo de servicio como servidor público remunerado para la obtención de pensión por aportes; y como la Ley 100 de 1993 entró en vigencia el 1 de abril de 1994, para liquidar la misma, se debe tomar como IBL el establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, para quienes les faltare menos de 10 años, «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior», no se establece en esta norma la posibilidad de que el IBL sea el de toda la vida laboral, como sí se precisó en el artículo 21 de la mencionada ley.

Ha sido pacifica la posición de la Sala Laboral de la Corte en relación con este tema, pronunciamientos dentro de los cuales se destacan las CSJ SL16346-2015 y SL11220-2017, de esta última el siguiente fragmento: Así que, el problema jurídico propuesto a la Sala, se circunscribe en determinar la forma de obtener el IBL de la pensión de jubilación por aportes de la actora, pues mientras para el tribunal aquél se calcula con el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios, de acuerdo a lo establecido en el art. 1.º de la Ley 33/85, la recurrente estima que para tal efecto, se debe dar aplicación al inc. 3.º del art. 36 de la L. 100/1993.

Al respecto, esta Sala ha prohijado que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la aplicación de las disposiciones anteriores, en lo concerniente a tres aspectos puntuales, a saber: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o tasa de reemplazo, en tanto que, el modo de obtener el ingreso base de liquidación, se encuentra regulado explícitamente por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por ende, no resulta viable acudir a normatividades anteriores para establecerlo.

En efecto, el ingreso base de liquidación pensional se rige, en principio, por lo previsto en el inc. 3.° del art. 36 de la citada ley, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho que «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior».

En tanto que, para aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el ingreso base de liquidación se determina en la forma contemplada en el art. 21 ejusdem, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia».

Acerca de este punto, esta Corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, en sentencia CSJ SL16415-2014, puntualizó: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

(CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924). En el caso puntual de la pensión de jubilación por aportes, la Corte ha aplicado idéntico criterio para las personas en régimen de transición, como se precisó en las sentencias CSJ SL, 23 abr. 2003, rad. n.º 19459; reiterada en las CSJ SL, 24 jul. 2012, rad. n.º 44980 y CSJ SL16827 de 2015, rad. n.º 47164.

Bajo tal criterio jurisprudencial, resulta claro que la conclusión del Tribunal en cuanto a que en «desarrollo del principio de FAVORABILIDAD previsto en artículo 53 de nuestra carta Política procede la aplicación en el sub judice de la liquidación de la pensión teniendo en cuenta el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante al (sic) último año de servicios en la forma como procedió a liquidarlo el juzgador de instancia», es desacertada en la medida que, como quedó visto, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición consagrado en la ley de seguridad social, debe efectuarse conforme al inc. 3.º art. 36 o al art. 21, ibídem, según corresponda.

Por las razones señaladas, los cargos no prosperan. XI. TERCER CARGO Acusa violación directa, por interpretación errónea, del artículo 21 y del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, como consecuencia, la de los artículos 1, 9, 10, 13, 14, 18, 21, 127, 129, 130, 467, 468, y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, 48, 50, 54, 54A, 60, 61, 66A, 83, 84, 85 del Código de Procedimiento Laboral, 45 del Decreto 1042 de 1978, 41 del Decreto 3135 de 1968, 11, 13, 17, 18, 21 inciso 2, 22, 31, 33, 34, 36, 141, 273 y 288 de la Ley 100 de 1993, 4, 13, 23, 25, 29, 39, 48, 53, 58, 229 y 230 de la Constitución Política.

Argumenta que al actor se le podía aplicar tanto el artículo 21, como el inciso 3 del 36 de la Ley 100 de 1993, pues la pensión se reconoció por laborar 9.497 días, con el 82% del IBL de los últimos 10 años, conforme al inciso 1 del artículo 21 y 34 de la misma ley, de suerte que se pudo haber reconocido la pensión con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para liquidarla tomando en cuenta la misma ley, pero que lo que se pidió es que se liquide con el IBL a que se hace referencia en el artículo 21 del mismo estatuto y agrega que es factible que se reliquidara conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990, armonizado por el inciso 3 del 36 de la Ley 100 de 1993, en la parte que permite liquidar con el IBL de toda la vida laboral, pues el artículo 21, y el inciso 3 del 36, permiten promediar toda la vida laboral, aclarando que cuando se pretende la aplicación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se requiere haber laborado o cotizado 1250 semanas, pues la citada norma no lo exige.

Sostiene que no se puede negar la aplicación de la Ley 100 de 1993, con el argumento de que se es beneficiario del régimen de transición, pues según el artículo 36 inciso 2, del sistema anterior, solo se toma la edad, el monto y el tiempo de servicio o las semanas cotizadas, y los restantes términos se encuentran en el numeral 2 del artículo 33 y 34 de dicha ley, sin perjuicio de que para efectos del cómputo de las semanas se ha de tener en cuenta el tiempo laborado al Estado y que en caso de que no se acceda a aplicar el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990, se debe casar pues la prestación reconocida por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 está mal liquidada.

No se formuló réplica al tercer cargo. XII. CUARTO CARGO Acusa violación directa, por aplicación indebida, del artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, lo que llevó a la violación también de los artículos 1, 9, 10, 13, 14, 18, 21, 127, 129, 130, 467, 468, y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, 48, 50, 54, 54A, 60, 61, 66A, 83, 84, 85 del Código de Procedimiento Laboral, 45 del Decreto 1042 de 1978, 41 del Decreto 3135 de 1968, 11, 13, 17, 18, 21 inciso 2, 22, 31, 33, 34, 36, 141, 273 y 288 de la Ley 100 de 1993, 4, 13, 23, 25, 29, 39, 48, 53, 58, 229 y 230 de la Constitución Política.

Argumenta que el Tribunal asumió como suya la conclusión del a quo, en el sentido de que los factores salariales eran los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, por lo que incurrió en la falencia jurídica, pues para ese momento ya había laborado en Puertos de Colombia y era beneficiario del régimen de transición y tenía derecho a que se le aplicaran las normas especiales previstas en el artículo 45 (sic) del Decreto 1042 de 1978, al cual corresponde unos factores más favorables que los señalados en el 1 del Decreto 1158 de 1994.

Invoca como sustento de sus razones, la sentencia del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, Rad. 2006-07509, y pide que el presente litigio sea resuelto bajo los parámetros trazados por dicha Corporación. 1. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que el ataque se formula por la vía directa, los argumentos son similares y el objetivo de los cargos son complementarios, se estudiaran conjuntamente.

La Sala Laboral de la Corte ha sido reiterativa, en el sentido de señalar que tratándose de régimen de transición, de la norma anterior solo se deben tomar la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la pensión, y que, el ingreso base de liquidación está regulado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 si para cumplir los requisitos faltan más de 10 años, o por el inciso 3 del artículo 36 de la misma, si falta menos tiempo, criterio que tiene sustento en la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, en la que se dijo: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.” La Sala también ha insistido en que el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está regulado por el inciso 3 de esta misma disposición, el cual establece que si al momento de entrar en vigencia esta Ley, faltare menos de 10 años para cumplir los requisitos, la pensión se liquidará con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, debidamente actualizado de conformidad con el IPC causado.

En la sentencia CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40552, reiterada en CSJ SL, 22 ene. 2013, rad, 37246, CSJ SL 464-2013 y CSJ SL 730-2013, esta Sala explicó al respecto: Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. […] Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y cabal sentido, y por ende prospera el cargo.

Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA […] Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100.

Empero, para quienes les faltare de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación del actor, son los señalados en la norma vigente al momento de su causación, que para el caso es el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, los mismos que sirvieron de base para calcular los aportes. Al respecto, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SL 4236-2017, señaló: En cuarto lugar, respecto a la disposición legal con la que deben definirse los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación, basta decir que debe ser la vigente para el momento de causación del derecho, en este caso, el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, que son los mismos para efectuar la liquidación de la pensión. De ahí que las prerrogativas de la transición no llevan necesariamente a que se tenga que aplicar íntegramente el régimen anterior al que la demandante pertenecía, y específicamente en lo relacionado con los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación para los empleados públicos y/o trabajadores oficiales, pues este aspecto quedó expresamente, como regla general, regulado en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

No tiene razón el demandante, al argumentar que las normas que debían tenerse en cuenta para la liquidación de su prestación debieron ser el artículo 41 (sic) del Decreto 3135 de 1968 y 45 (sic) del Decreto 1042 de 1978, y adicionalmente, los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, así como el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a pesar de tratarse de una pensión de jubilación por aportes, pues el principio de inescindibilidad impone la aplicación integra de la norma, lo que impide tomar de cada disposición lo más favorable, porque constituye una mixtura inadmisible jurídicamente.

Por las razones señaladas, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos atribuidos por la censura, pues al respetar los componentes del régimen anterior, esto es la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, así como el IBL determinado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales según la norma vigente al momento de adquirir el derecho, no hizo otra cosa que acogerse estrictamente a la ley y a los reiterados pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y no tiene razón la censura al pretender que se deben tener en cuenta los factores contenidos en el Decreto 3135 de 1968, o el Decreto 1042 de 1978.

Por lo señalado, no incurrió el Tribunal en los yerros que se le atribuyen, por lo que no prospera el cargo, costas a cargo del recurrente con inclusión de $3.500.000 a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de junio de 2011, dentro del proceso ordinario seguido por ARISTÓBULO SALCEDO MURILLO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00