CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 58329 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL18418-2017 Radicación n°58329 Acta 41 Bogotá, D.C., siete (07) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por HERNÁN RAMIRO AGUDELO HINCAPIÉ, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta Dual Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de febrero de 2012, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. AUTO Téngase como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales, en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), acorde con la solicitud obrante a folios 31 y 32 del cuaderno de la Corte y lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012.
I.
ANTECEDENTES HERNÁN RAMIRO AGUDELO HINCAPIÉ demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, más los intereses moratorios y los gastos y costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones expuso que nació el 17 de julio de 1949 y cumplió 60 años de edad en la misma fecha del año 2009.
Es afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y en toda la vida laboral acumula el equivalente a 1.142,71 semanas de aportes. Es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por haber reunido los requisitos para obtener la pensión de vejez, elevó solicitud a la entidad demandada que mediante Resolución nº 007543 de 28 de abril de 2010, dio respuesta negativa su aspiración, habiendo analizado el derecho a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 cuando la norma correcta era el artículo 7º de la Ley 71 de 1998.
El Instituto de Seguros Sociales se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda; aceptó la existencia de reclamación administrativa y la respuesta desfavorable a los intereses del peticionario; frente a los demás hechos dijo no constarle su existencia. Adujo que el actor no es beneficiario del régimen de transición y no cumplió el requisito de número mínimo de semanas previsto en la Ley 100 de 1993 para efectos de la pensión de vejez.
Propuso como medios exceptivos los de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación, buena fe y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 28 de febrero de 2011, absolvió al Instituto demandado de todos los cargos.
(Fls. 68 a 71). III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral de Descongestión, que conoció en virtud de la apelación de la parte actora, mediante fallo del 29 de febrero de 2012, confirmó la decisión de primer grado en su integridad. El juzgador Ad quem, luego de referirse a los artículos 7º de la Ley 71 de 1988 y 5º del Decreto 2709 de 1994, concluyó: De lo destacado se puede resaltar la manifestación frente a lo acumulado en varias entidades de previsión social, es decir, que ineludiblemente el tiempo que se va a hacer valer en razón de haber desempeñado labor alguna con entidades públicas debe estar aportado; al revisar los folios 30 al 35 del cuaderno procesal, encontramos el CERTIFICADO DE PERIODOS DE VINCULACIÓN LABORAL PARA BONOS PENSIONALES Y PENSIONES (CLEBP), que es exigido por la Circular Conjunta 013 de 2007 expedido por los ministerios de Hacienda y Protección Social, y con el cual la entidad acredita no solo los períodos de labor, sino, las cajas o fondos donde se realizaron los respectivos aportes pensiónales; en este caso específicamente en el formato número 1 del mencionado certificado la entidad a manera de pregunta resalta ‘¿Al empleado se le descontó para seguridad social?’, y desde el día 27 de febrero de 1976 hasta el día 10 de Abril de 1991, se da respuesta al cuestionamiento con un contundente ‘NO’; por tanto son 15 años y 9 meses y 8 días, en los que no se acreditaron aportes.
Además de lo anterior pertinente es señalar que la norma en cuestión es certera en señalar quienes tienen derecho a una pensión de jubilación por aportes, y no son otros sino aquéllos que sumen 20 años de cotizaciones -aportes dice la norma-, acumulados en una o varias de las entidades de previsión social y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, advirtiendo esta Colegiatura que nada distinto a ello pregona la ley en comento, ni siquiera el Decreto 2709 de 1994 que reglamentó el artículo 7o de la Ley 71/88, el cual afianza aún más la tesis que acá se plasma como quiera que deslinda toda posibilidad de computar tiempo de servicios públicos laborados en entidades oficiales de todo orden, cuando los trabajadores no aporten al sistema de seguridad social que los protege.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Ad quem, para que la Corte en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y en su lugar, acceda a las súplicas del libelo inicial.
Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, así: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia «por la vía directa, interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 7, 10, 13 literales c), f), h), 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 9 de la ley 797 de 2003 y 7 de la ley 71 de 1988.
Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional». En la demostración del cargo, dice el censor: El objetivo del sistema general de pensiones es ‘ garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, ’, y si además para reconocer las pensiones y prestaciones de que trata esa Ley, es decir, todas, incluidas las invalidez, sobrevivientes y vejez, aún las de transición ‘ se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio…’ es claro que en este caso debe aplicarse esas normativas, que regimientan el transito (sic) legislativo en el régimen privado y reconocer la pensión con todos los tiempos por así disponerlo de manera clara, diamantina y contundente las normativas en cita, las que -dicho sea de paso- no se prestan a confusión y deben ser interpretadas de manera sistemática que no aislada y siempre mirando al fin del tránsito de legislación. Y no puede decirse, que con sumar tiempos para aplicar el tránsito de legislación en pensiones se violenta el principio de inescindibilidad y que ello solo lo permitió la Ley 797 de 2003, ya que son las mismas normas aludidas consagradas en la Ley 100 de 1993 quienes lo permiten, siempre teniendo como norte que la finalidad del régimen de transición era proteger ese gran contingente de personas que tenían alguna cercanía a adquirir el derecho y que se les podría blindar y proteger esa expectativa legítima de acceder a la pensión en unas condiciones menos rigurosas que para los que no estuvieren sumergidos en el tránsito legislativo.
En todo caso, si existiere duda de la interpretación de las normas aplicables, el artículo 53 de la Constitución Política consigna la ‘ situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, y por ello debe interpretar las normas acogiendo el principio de favorabilidad aludido, consignado, el que además fue consagrado positivamente en los artículos 20 y 21 del C.S.T. VII.
RÉPLICA El opositor esgrime que el tribunal interpretó correctamente el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, pues no se puede tener una pensión por el sólo hecho de haber trabajado un tiempo largo, en una o varias entidades públicas o privadas, sino que es necesario cotizar para así dar viabilidad a la prestación. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, por «infracción directa de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 36 inciso 2°, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional». Esta acusación se sustenta en términos similares a la anterior, y agrega el impugnante que resulta incuestionable «que el Tribunal se rebeló contra las normativas que regulan el régimen de transición y contra las que permiten la sumatoria de tiempos, toda vez que resulta evidente, que el actor está en el régimen de transición, y siendo ello así la pensión es agible a derecho».
IX. RÉPLICA El replicante afirma que la acusación está mal formulada porque el juzgador de segundo grado no ignoró la ley ni se rebeló contra ella. X. CONSIDERACIONES La Corte procederá al estudio conjunto de los dos cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal, en atención a que se encaminan por la misma vía, la directa, acusan similar elenco normativo y se sustentan de manera semejante.
Dada la orientación jurídica de los ataques, no hay discusión sobre la siguiente situación fáctica: i) que el actor es beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 1995 cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones para los servidores públicos territoriales, tenía más de 40 años de edad, pues nació el 17 de julio de 1949; ii) que tiene prestados servicios en el sector público sin cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales ni a una Caja de Previsión, por un total de 649,71 semanas, entre el 27 de febrero de 1976 y el 8 de marzo de 1992, como lo aceptó la misma demandada en la Resolución número 007543 de 28 de abril de 2010 (fls. 5 a 6 vto.); iii) que registra 493 semanas de aportes al Instituto de Seguros Sociales; y iv) que cumplió 60 años de edad el 17 de julio de 2009.
El tribunal para negar el derecho deprecado por el demandante, argumentó que a la luz del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 que contempló la pensión de jubilación por aportes, no resultaba posible la sumatoria de tiempos prestados al sector público sin cotizaciones al Instituto o a una caja de previsión, y las cotizaciones al Instituto, para completar los veinte años exigidos por esa normatividad con miras a estructurar la prestación en ella prevista.
Para despachar los cargos, es suficiente con indicar que es cierto que la Corte tenía el criterio de la imposibilidad de sumar tiempos de servicio en el sector público sin cotizaciones al Instituto o a una caja de previsión con los aportes a esa entidad, para efectos de la pensión de jubilación por aportes en los casos de beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que pretendían ampararse en la Ley 71 de 1988.
Sin embargo, tal postura fue rectificada en pronunciamientos posteriores, atendiendo la declaratoria de nulidad de lo dispuesto en el artículo 5.º del Decreto 2709 de 1994, que reglamentó después de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones la prestación de jubilación por aportes. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133-00 (2793-08), al revisar el tema y sacar de la vida jurídica el precepto en comento, estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.
En la sentencia CSJ SL4457–2014, donde esta Corporación rectificó la postura que imperaba en torno al tema objeto de estudio, dejó las siguientes enseñanzas: Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.
(…) En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.
En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
En el anterior orden de ideas, ante la viabilidad que se presenta hoy, de sumar tiempos de servicio en el sector público sin cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o a una caja previsional, con los aportes al Instituto, para efectos de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, la conclusión que se impone es que el sentenciador de segundo grado equivocó la lectura del precepto, y en consecuencia, incurrió en los yerros jurídicos denunciados, por lo que hay lugar al quebrantamiento de la decisión acusada.
Entonces, prosperan los cargos. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia se tiene que el demandante cumplió 60 años de edad el 17 de julio de 2009, y que sumado el tiempo laborado en el sector público sin cotizaciones al Instituto ni a una caja de previsión - por un total de 649,71 semanas, entre el 27 de febrero de 1976 y el 8 de marzo de 1992-, con los aportes vertidos al Instituto -493 semanas-, arroja un total de 1142,71 semanas que equivalen a 22,22 años, conforme se desprende de lo consignado en la Resolución n.° 007543 del 28 de abril de 2010, expedida por la entidad de seguridad social demandada.
En ese orden de ideas, se cumplen las exigencias para que el demandante pueda acceder a la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, norma aplicable en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La prestación será calculada sobre un ingreso base de liquidación de $881.341,oo definido en aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque al actor le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; al IBL se le aplicó la tasa de reemplazo del 75 % (Ley 71 de 1988), lo cual arroja como valor de la primera mesada pensional la cantidad de $661.006,oo, como se ilustra en el cuadro que se consigna a continuación: El disfrute del derecho empieza a partir del 1º de septiembre de 2009 en cuanto el retiro del sistema, teniendo en cuenta la última cotización registrada, se dio el 31 de agosto de 2009 (fl. 57).
Por concepto de mesadas pensionales dejadas de cancelar entre el 1º de septiembre de 2009 y el 31 de octubre de 2017, con sus correspondientes mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, se dispondrá el pago de la suma de $85.794.282,oo. Se fija como valor de la mesada pensional para el año 2017, la cantidad de $881.932,oo.
Todo lo anterior, de conformidad con el siguiente cuadro: No hay lugar a imponer condena por concepto de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tal y como lo tiene adoctrinado la Corte, la pensión que se concede en el sub judice, no es de aquellas deferidas con sujeción íntegra a la nueva ley de seguridad social, sino que corresponde a la señalada en el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988; además, su otorgamiento obedece al cambio de criterio jurisprudencial sobre la posibilidad de sumar tiempos de servicio público no cotizado a una entidad de previsión social o al Instituto de Seguros Sociales, con semanas de cotización a dicha administradora, en aras de completar los 20 años de aportes, para lo cual puede consultarse la sentencia CSJ SL 6297-2014, la cual fue reiterada en la CSJ SL13076 – 2014.
Como la presentación de la demanda se produjo el 19 de mayo de 2010, y el derecho a la pensión de jubilación por aportes se causó el 17 de julio de 2009, y se tornó exigible a partir del 1º de septiembre de ese año, ninguna de las mesadas pensionales deducidas se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción. De ahí que se declara no probada tal excepción, como tampoco los demás medios exceptivos propuestos por la demandada, para lo cual sirven de fundamento las mismas consideraciones que se dejaron consignadas al despachar el recurso.
Por último, se autoriza a la administradora demandada a descontar del retroactivo pensional, el valor de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud con fundamento en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el art. 42 inc. 3º del D. 692/1994, a partir de la fecha del disfrute de la pensión de jubilación, con la finalidad de que lo transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que el demandante se encuentre afiliado.
Es un deber que opera por ministerio de la ley (CSJ SL6446-2015). En atención a que las acusaciones salieron victoriosas, no hay lugar a costas en el recurso de casación. Las de primera y segunda instancia serán a cargo de la parte vencida, que lo fue el Instituto demandado. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012), por la Sala Cuarta Dual Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERNÁN RAMIRO AGUDELO HINCAPIÉ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).
En sede de instancia, se dispone:
PRIMERO: Revocar la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín el 28 de febrero de 2001, y en su lugar, se condena al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a pagar al demandante Hernán Ramiro Agudelo Hincapié la pensión de jubilación por aportes del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, a partir del 1º de septiembre de 2009, en cuantía inicial de $661.006,oo.
Se impone por concepto de mesadas causadas y no pagadas entre el 1º de septiembre de 2009 y el 31 de octubre de 2017, la suma de $85’794.282,oo que incluye las correspondientes mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad.
SEGUNDO: Se Autoriza a la administradora de pensiones a descontar del retroactivo pensional las sumas que corresponden a los aportes de salud a cargo del pensionado, con destino a la E.P.S. a la cual esté afiliado.
TERCERO: Se absuelve de las demás pretensiones.
CUARTO: Se declaran no probadas las excepciones formuladas por el Instituto convocado al proceso. Sin costas en el recurso de casación, y las de las instancias a cargo del Instituto vencido en el proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 17