CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62632 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL18417-2017 Radicación n° 62632 Acta 41 Bogotá, D. C., siete (07) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de FÉLIX ANTONIO MONTAÑEZ ÁLVAREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de marzo de 2013, en el proceso instaurado por el recurrente en contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
I.
ANTECEDENTES Félix Antonio Montañez Álvarez convocó a proceso al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, así como el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación sobre dichas sumas, costas y agencias en derecho. Pidió además, se condene a su favor al pago de todo lo que resulte probado extra y ultra petita.
Fundamentó sus peticiones, en que padece de «sarcoma muslo derecho metastásico», por lo que tuvo una pérdida de capacidad laboral del 68.20%, con fecha de estructuración desde el 13 de abril de 2010, conforme al dictamen emitido por la entidad accionada. Solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la cual fue negada mediante resolución No. 102811, del 22 de febrero de 2011.
Lo anterior, por no haber cotizado 50 semanas en los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez; y que cotizó 922 semanas al Instituto de Seguros Sociales. Al dar respuesta a la demanda, la llamada a proceso se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no se cumplieron los requisitos establecidos en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, modificada por el canon 1° de la Ley 860 de 2003, esto es, acreditar 50 semanas de cotización dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, por lo que la petición fue resuelta de acuerdo a la normatividad establecida para su caso, y no estando el ISS en mora con el demandante, ni adeuda saldos al mismo.
En su defensa propuso las excepciones de carencia de causa para demandar, inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, buena fe del ISS, prescripción y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión de invalidez al señor Feliz Antonio Montañez Álvarez, desde el 14 de abril de 2010, en cuantía de $515.000.oo, debidamente indexada; absolvió a la accionada de las demás pretensiones incoadas en su contra (fl. 67 del cuaderno principal).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conoció en virtud de la apelación de la parte demandada, y mediante fallo del 13 de marzo de 2013, revocó la sentencia proferida por el Juzgado y absolvió a Colpensiones en su calidad de sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, de todas y cada una de las pretensiones elevadas por el demandante.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por advertir que el régimen de transición es para los afiliados que pretendan el reconocimiento de la pensión de vejez, y en el caso se trataba de una persona cuya invalidez se estructuró el 13 de abril de 2010, con pérdida de capacidad laboral del 68.20% de origen común. Entonces, la norma aplicable para determinar si le asiste o no derecho es el artículo 1° de la ley 860 de 2003, precepto que modificó el canon 39 de la Ley 100 de 1993, norma que exige haber cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores a la fecha de estructuración, requisito que no cumple el demandante, ya que se obtiene que cotizó 0 semanas desde el 13 abril de 2007 al 13 de abril de 2010.
Respecto del principio de condición más beneficiosa, argumentó que no es admisible aplicar dicha figura, para recurrir a lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, como lo pretende el demandante, pues para aplicar el principio es necesario que el afiliado cumpla con la densidad de semanas que exigía la norma inmediatamente precedente a la disposición válida y aplicable.
Por lo tanto, correspondía aplicar el régimen anterior a la Ley 860 de 2003 que es el literal a, numeral 1 del canon 39 de la Ley 100 de 1993, el cual dispone que al momento de la fecha de estructuración debe acreditar aportes de por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior. Además, se debe cumplir con la misma densidad de semanas para el último año de vigencia de la ley que se ha de aplicar por el principio de la condición más beneficiosa.
Así, en esta controversia, no resulta el actor beneficiario de la pensión de invalidez por vía de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, puesto que al causarse la invalidez el 13 de abril de 2010 y haber efectuado la última cotización en pensiones el 31 de marzo de 2014, no se acreditan las 26 semanas previstas en la Ley 100 de 1993, ni la misma cantidad de semanas exigidas para el lapso del 29 de diciembre de 2002 al 29 de diciembre de 2003 (año anterior a la vigencia de la Ley 860 de 2003), fundamentos por los cuales revocó la sentencia condenatoria impuesta por el A quo.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y la réplica de Colpensiones. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y en sede de instancia confirme totalmente la decisión de primer grado, dictada por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de la misma ciudad.
Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales serán analizados en forma conjunta, así: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de: ser violatoria de la Ley sustancial, por medio de la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de las siguientes disposiciones normativas de alance nacional: artículos 6 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado a través del Decreto 758 de 1990, articulo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, normas de alcance nacional que regulan las condiciones de acceso e integración de la Pensión de Invalidez de Origen Común y que consagran el efecto jurídico consignado en las pretensiones reclamadas.
En la demostración afirma el censor que el Juzgador de segunda instancia ignoró la existencia de las normas transcritas, y se negó a reconocer la pensión de invalidez, dejando de aplicarlas para resolver el caso concreto. Argumenta que «la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al adoptar una postura rígida y formalista ante el principio constitucional de la condición más beneficiosa, ha incurrido en yerro iuris in iudicando al desconocer por completo los efectos jurídicos consagrados en los siguientes preceptos legales de alcance nacional y constitucionales, en armonía con los avances jurídicos que comparta el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social actual», luego señala la disposición jurídica de las normas invocadas.
Por último señala, que la sentencia impugnada debe casarse integralmente, ya que hubo una abierta inobservancia del ordenamiento jurídico previsto para la garantía de acceso a la pensión de invalidez, en virtud de la consecuencia jurídica de esta normatividad, que debe ser aplicada por el principio de la condición más beneficiosa. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de: Ser violatoria de la Ley sustancial, por medio de la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 6 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, adoptado como legislación permanente a través del Decreto 758 de 1990; de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 1° de la Ley 860 de 2003.
En la demostración del cargo afirma el impugnante que el Ad quem consideró que el conjunto normativo aplicable al caso concreto son los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 y el canon 1° de la Ley 860 de 2003, para concluir que el actor no puede ser beneficiario de la pensión de invalidez de origen común; sin embargo, señala que para la interpretación jurídica de estas disposiciones la Sala Laboral ha definido unas reglas hermenéuticas que deben respetar los operadores judiciales, específicamente «que si la persona ha reunido los requisitos de densidad consagrados en la norma anterior a la entrada en vigencia de la Ley General de Pensiones, tiene derecho a percibir la prestación en la forma y modalidad contenidas en aquella».
Indica que «tanto los artículos 38 y 39 originales, como el 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el ultimo, hacen parte de la ley general. Y la normatividad anterior aplicable es, precisamente, el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, adoptado por el Decreto 758 del mismo año, sobre los requisitos para acceder a la Pensión de Invalidez de origen común».
Por lo que antes de entrar en vigencia de la ley general, el recurrente ya había cotizado 782,72 semanas al ISS, cumpliendo con esto los requisitos establecidos para dar aplicación integral al principio de la condición más beneficiosa. Después transcribe apartes de las sentencias rad. 9758, rad. 41816, rad. 28503, rad. 30581, rad. 36109, rad. 39204, rad. 38674, rad. 39012, rad. 41300, rad. 41816, rad. 43716 y 45418, sin referir fechas de publicación, sobre aplicación del principio de la condición más beneficiosa en materia pensional.
VIII. RÉPLICA El Instituto en el escrito de réplica, se refiere en forma conjunta al cargo primero y segundo al considerar que denuncian la transgresión de las mismas normas. Expone que el Tribunal le dio alcance a la normatividad relacionada en el primer cargo, toda vez que consideró, teniendo en cuenta la fecha en que se estructuró la pensión solicitada, que el señor Félix Antonio Montañez Álvarez no gozaba de los requisitos de ley para que le sea reconocida la pensión de invalidez; además, por la correcta interpretación del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, no habría lugar a la aplicabilidad del principio de la condición más beneficiosa, norma que se refiere el segundo cargo, la cual fue la base para la decisión que se ataca.
IX. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de: Ser violatoria de la Ley sustancial, por medio de la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, por error de hecho, del articulo (sic) 6 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, adoptado a través del Decreto 758 del 1990, de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, aplicándolos por supuesto en forma desacertada.
Denuncia como prueba no apreciada: Resumen de semanas cotizadas por el empleador, expedido por el ISS (folio 42 del expediente). Cita como errores manifiestos de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que el demandante había cotizado setecientas ochenta y dos punto setenta y dos (782,72) al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, es decir, reunía los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia para convertirse en beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en materia pensional.
En la demostración afirma el censor que esta pieza probatoria fue desconocida por el Tribunal, la cual demuestra que el actor efectivamente tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, en la forma como lo establece el canon 6º del Acuerdo 049 de 1990, pues, cumple con las condiciones para ser beneficiario del principio de la condición más beneficiosa.
X. RÉPLICA El opositor aduce que el proceder del Tribunal fue correcto e incluso acorde con lo informado por las pruebas (autoliquidación de aportes –folios 18 a 21- y expediente administrativo del actor – folios 42 a 65- con la múltiple jurisprudencia que ha efectuado la H. corte Suprema en casos similares). XI. CONSIDERACIONES La Sala procederá al estudio conjunto de los cargos que se elevan contra la sentencia del Tribunal, en atención a que denuncian similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo.
No obstante que la tercera acusación se encamina por la vía indirecta, lo cierto es que pretende la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, lo cual es absolutamente improcedente como se verá. No son objeto de discusión en el sub lite, los siguientes supuestos fácticos: (i) que al actor le fue dictaminada una pérdida de la capacidad laboral, de origen común, del 68,20%, estructurada el 13 de abril de 2010;
(ii) que en los tres años anteriores a la consolidación del estado de invalidez, no sufragó semana alguna; iii) que para el momento de la estructuración de la invalidez no era cotizante activo; y, iv) que para la fecha en que entró en vigencia la Ley 860 de 2003, eso es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando. El censor cuestiona la decisión absolutoria del Tribunal, porque en su criterio la pensión suplicada debió concederse con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, con invocación del principio de condición más beneficiosa. 1.- Al respecto se ha de indicar que como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de invalidez debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento de la estructuración de dicho estado.
En este caso, en atención a que la invalidez se estructuró el 13 de abril de 2010, el derecho a la prestación periódica por esa contingencia está gobernado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Señala dicha disposición que tendrá el derecho a la pensión de invalidez el afiliado que sea declarado inválido y que acredite las siguientes condiciones: “1.
Invalidez causada por enfermedad (que es el que aquí interesa): Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración [y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez] (Se ha de tener en cuenta que lo puesto entre corchetes, es decir, la exigencia de porcentaje de fidelidad, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-428 de 2009).
En el sub lite es claro que el demandante no cotizó 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores a la estructuración de la invalidez (13 de abril de 2007 al 13 de abril de 2010), pues en ese lapso no acreditó aporte alguno, por lo que en ese aspecto le asiste razón al Tribunal. Por lo demás, la Ley 100 de 1993 no estableció un régimen de transición para las pensiones de invalidez, pues el consagrado en el artículo 36 de dicha normatividad es aplicable sólo a pensiones de vejez, sin que sea dable acudir a la analogía porque se trata de materias distintas.
Sin embargo, ante ese vacío que la Corte ha denominado axiológico CSJ SL 405 de 2013, ha dado viabilidad a la aplicación del principio de condición más beneficiosa que implica darle efectos ultractivos a la normatividad anterior, cuando en su vigencia se cumplan los supuestos de la norma relativos al número mínimo de cotizaciones, porque en esos eventos se protegen las expectativas legítimas del asegurado, que si bien satisfizo esas exigencias, no alcanzó a consolidar el derecho porque durante el tiempo que tuvo vigor el precepto no se estructuró el riesgo.
No obstante lo anterior, no cabe la plus ultraactividad de la ley, pues dicho principio no se constituye en una patente de corso que habilite a quien no cumple los requisitos de la normatividad que le es aplicable, a efectuar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores para ver cual se ajusta a su situación, pues, esto desconoce el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el futuro.
Esta Corporación en sentencia CSJ SL 9 Dic 2008, Rad. 32642, reiterada en las de 16 de Feb 2010, Rad. 39804 y 15 Mar 2011, Rad. 42021, precisó: No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho (…) Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.
He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32.642). Es por esas razones, que no cabe en este caso en virtud de principio de condición más beneficiosa, acudir a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990 por no ser la normatividad inmediatamente anterior reguladora de la prestación en discordia. 2.- De conformidad con lo dicho, de la regulación que eventualmente podría invocarse la aplicación por vía de la condición más beneficiosa, sería la del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993; sin embargo, aquí no se satisfacen las exigencias previstas por la jurisprudencia para la procedencia de la prestación en esas condiciones.
Sobre ese problema jurídico se pronunció la Sala recientemente, en sentencia CSJ SL2358-2017, donde luego de referirse a los efectos de la ley en el tiempo, y analizar a profundidad los principios de progresividad y condición más beneficiosa en materia de pensiones de invalidez y sobrevivientes, reiteró que la condición más beneficiosa como mecanismo de protección de expectativas legítimas, por su mismo carácter excepcional, es restringida y temporal.
Precisó la Corte, textualmente: D. Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 860 de 2003 Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;
(ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para ascceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.
Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de las Leyes 797 y 860 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de invalidez, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.
De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.
Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 860 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia invalidez de origen común puedan acceder a la prestación correspondiente.
Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la invalidez.
Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 860 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la invalidez, bajo la égida de la condición más beneficiosa.
Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (26 de diciembre de 2003 – 26 de diciembre de 2006), el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.
No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.
Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Para la aplicación de los anteriores criterios, señaló la Sala los siguientes derroteros frente al cambio normativo operado entre la Ley 100 de 1993 original, y la reforma de la Ley 860 de 2003, en pensiones de invalidez, así: 1.
Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo. Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido.
Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que si el asegurado estaba cotizando para el 26 de diciembre de 2003 y no tenía en su haber 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 860 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido.
En resolución, para esa persona no hay condición más beneficiosa. 2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 26 de diciembre de 2002 y 26 de diciembre de 2003.
Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 26 de diciembre de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se le aplica con todo el rigor la Ley 860 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.
En conclusión, para esa persona tampoco hay condición más beneficiosa. 3. Recapitulación Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. 4.
Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.
Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - « hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.
Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa.
La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta.
E. Protección a los beneficiarios a través de la indemnización sustitutiva Conviene enfatizar que si la pensión de invalidez no es reconocida por la falta de las semanas de cotización establecidas en la ley de seguridad social, o por la condición más beneficiosa, el sistema ha previsto unas prestaciones sucedáneas, cuales son, la indemnización sustitutiva o la devolución total de los aportes consignados en la cuenta de ahorro individual del afiliado.
Así, el afiliado no queda desamparado. F. Otra protección Tampoco hay que pasar por alto, otra trascendental protección consagrada en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, según la cual «Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años».
G. Aplicar de esta manera la condición más beneficiosa no atenta contra el principio de proporcionalidad Conforme al principio de proporcionalidad, «el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión» (sentencia CC, C-789-2002).
De cara a ello, se exhibe cristalino que la forma como se aplica la condición más beneficiosa no atenta contra el principio de la proporcionalidad, sino que, por el contrario, lo desarrolla en la medida que preserva hasta el 26 de diciembre de 2006, las prerrogativas de los afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido con las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable –Ley 100 de 1993- antes de entrar a regir la Ley 860 de 2003 sin que se haya dado la invalidez, componente este que debe constatarse, como ya se dijo, durante el mencionado periodo de tiempo. 3.- De conformidad con los lineamientos jurisprudenciales que vienen de explicarse, y habida cuenta que en sub lite, como ya se ha indicado, el estado de invalidez se consolidó el 13 de abril de 2010, la disposición que gobierna la situación pensional del actor, es el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993, sin que pueda acudirse al principio de condición más beneficiosa para, por esa vía, invocar el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, por cuanto el riesgo se estructuró por fuera del lapso temporal de protección que se agotó el 26 de diciembre de 2006.
No se controvierte, que el afiliado en los tres años anteriores a la invalidez no sufragó semana alguna, ya que dejó de cotizar el 31 de marzo de 2004, por lo que no cumple las exigencias mínimas para acceder a la pensión de invalidez deprecada, en los términos del artículo 1º de la Ley 860 de 2003. 4.- Por último, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 2 ago 2011, rad. 39766, estableció una regla jurisprudencial consistente en que quien ha cumplido los requisitos en materia de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, tiene derecho a la pensión de invalidez, así no haya cotizado en los últimos 3 años anteriores a la estructuración de ese estado como lo exige la Ley 860 de 2003.
Es decir, que quien reúne las cotizaciones para pensión de vejez exigidas en el régimen de prima media, consolida el derecho a prestaciones previstas para otros riesgos y contingencias para cuya causación se exija una densidad de cotizaciones inferior, como lo es la de invalidez, siempre y cuando cumpla las demás exigencias de ley. En esta controversia el asegurado como beneficiario del régimen de transición, no cumple el número mínimo de semanas para la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, pues al momento de estructurarse la invalidez tenía sufragadas al sistema en toda la vida laboral 922,57 (fl. 49) semanas de las cuales sólo 189,5729 correspondían a los 20 años anteriores a esa fecha.
No prosperan los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el trece (13) de marzo de dos mil trece (2013) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FÉLIX ANTONIO MONTAÑEZ ÁLVAREZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Félix Antonio Montañez Álvarez Demandado: Colpensiones Radicación: 62632 Magistrado Ponente: Jorge Mauricio Burgos Ruiz Como lo manifesté en la sesión en la que se debatió el asunto, si bien comparto la decisión de no casar la sentencia, disiento de los argumentos expuestos por la mayoría en lo relativo al principio de la condición más beneficiosa en el tránsito de la Ley 100 de 1993 a la Ley 860 de 2003, por las siguientes razones: 1.
Los desacuerdos verbales en torno al principio de la condición más beneficiosa De entrada, la condición más beneficiosa es un principio que suscita una enorme dificultad, puesto que ni la Constitución Política ni la ley definen qué debe entenderse por tal. Por ello, cualquier teorización sobre este principio es necesariamente convencional, en tanto que no existe un significado único o verdadero de la condición más beneficiosa, solo puede haber un acuerdo sobre su contenido.
Y, desde ahí, viene la primera dificultad: el significado que la mayoría o algunos de los magistrados atribuye a la condición más beneficiosa es distinto al que le asigna la minoría o algunos de ese grupo. Entonces, a primera vista, estamos en una controversia insoluble porque no existe acuerdo previo sobre lo qué es la condición más beneficiosa y, al final, cada cual define según sus percepciones lo que cree que debería ser ese concepto.
Genaro Carrió denomina este tipo de desacuerdos «Seudo-Disputas originadas en equívocos verbales», caracterizadas por la creencia de que cada palabra o frase tiene un significado intrínseco o propio, que no puede ni debe confundirse con las extensiones que la licencia lingüística pretende añadirle. Esto, desde luego, tiene graves consecuencias, pues empezamos por indagar el significado de la condición más beneficiosa, luego por su esencia o naturaleza –como si fuese una entidad real- y finalmente presuponemos que es posible describir las características verdaderas de esa entidad.
Para solucionar esto -añade Carrió- y evitar que nos embarquemos en una discusión monumentalmente estéril, debemos ponernos de acuerdo previamente sobre cuál de los sentidos de una multívoca frase o palabra vamos a usar. De lo contrario, el debate será totalmente infructuoso. 2. Los puntos de consenso. La libertad de configuración legislativa y el carácter dinámico de la legislación social: un límite al principio de la condición más beneficiosa Este escollo derivado de la necesidad y dificultad de estipular una definición convencional de la condición más beneficiosa, como presupuesto de un debate constructivo, no es en lo absoluto una cuestión insuperable.
Considero que una buena manera de empezar el estudio del tema hubiese sido identificar los aspectos que teníamos en común o en los que había algún grado de consenso. Y me parece que un punto de encuentro tiene que ver con que la condición más favorable no es un postulado absoluto o irrestricto, capaz de petrificar la legislación e impedir la puesta en marcha de reformas sociales de interés general.
Ahora, esta aproximación inicial al problema de la condición más beneficiosa es, a mi modo de ver, saludable, porque desde ese punto de partida se podía construir un dialogo entre este principio y el de la prevalencia del interés general; ambos debían armonizarse, no desplazarse. El planteamiento anterior, a su vez, nos conduce a preguntarnos: ¿cuáles son los límites al principio de la condición más beneficiosa en función de ese interés general?, ¿aplica frente a todo tipo de reformas pensionales? Mi respuesta, es la siguiente: el principio de la condición más favorable, si bien existe, no debe ser interpretado de modo tal que obstaculice o dilate la ejecución de reformas legislativas necesarias para dar respuesta inmediata a problemas sociales y económicos.
En esta dirección, esta Sala en sentencia CSJ SL, 4 dic. 1995, rad. 7964 indicó que este postulado « no es absoluto y en manera alguna conduce al anquilosamiento de la normatividad laboral, pues de lo que se trata es de proteger al trabajador que construye su vida y la de su familia alrededor de unas expectativas económicas y jurídicas generadas en su propia labor, de manera que un cambio desfavorable de esas expectativas sólo es humana y jurídicamente admisible, cuando en cada caso concreto medien serias circunstancias justificantes, verbigracia el interés general reconocido […]».
En idéntico sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-177 de 2005, al referirse a la teoría de la irreversibilidad en virtud de la cual los estándares normativos de protección son inmodificables, señaló que «de aplicarse el criterio del actor, se llegaría al absurdo de que las normas laborales se volverían inmodificables y toda la legislación laboral estática, a pesar de los grandes cambios que en esta materia es necesario introducir, en atención al dinamismo de las relaciones laborales y las políticas sociales y económicas, que en defensa del interés social o general debe prevalecer sobre el particular, y las cuales finalmente redundan en el mejoramiento de la clase trabajadora».
Desde este punto de vista, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y la teoría de la irreversibilidad de los estándares normativos, así se aplique temporalmente, no puede suspender ni mucho menos paralizar la puesta en marcha de importantes adecuaciones a las políticas laborales, sociales y económicas. La justicia, oportunidad y conveniencia de la ejecución en el tiempo de las leyes debe juzgarse por el órgano legislativo, y ello solo podría ser objetado –por los jueces- por motivos de inconstitucionalidad o cuando perturbe expectativas legitimas tutelables por el derecho, lo cual tendría lugar frente a alteraciones sustanciales o estructurales en la legislación, no cuando se trate de simples ajustes institucionales.
En este orden de ideas, el acento debe ponerse en si la reforma es un ajuste legislativo necesario para dar respuesta inmediata a una problemática socioeconómica, caso en el que los jueces no podrían prorrogar la vigencia en el tiempo de las leyes; si, por el contrario, la reforma genera un cambio relevante en el statu quo o en las condiciones esenciales preestablecidas, en detrimento de la confianza de los ciudadanos, la condición más beneficiosa cobra todo su esplendor.
Por lo demás, esta diferencia corresponde a lo que son las simples expectativas y lo que son las expectativas legítimas tutelables por el derecho, cuya diferencia es bastante sutil cuando se trata de identificar una y otra, pero absolutamente imprescindible. 3. Mi conclusión: No aplica la condición más beneficiosa en el tránsito de la Ley 100 de 1993 y sus reformas pensionales Si lo anterior es claro, me parece que en el tránsito de la Ley 100 de 1993 a las leyes 797 de 2003 y 860 de 2003, no cabe la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, toda vez que estas reformas estaban diseñadas para oxigenar de forma inmediata la insuficiencia financiera que desde hace años afronta el sistema.
No hubo, pues, un cambio de régimen o sistema pensional, cuya alteración exagerada trastoque las expectativas legitimas de los afiliados al sistema. De hecho, el sistema es el mismo y la reforma no es aguda, como en su momento lo fue el cambio del Acuerdo 049 de 1990 por la Ley 100 de 1993. Por lo demás, una modificación de 26 semanas en cualquier tiempo o en el año anterior a la muerte o invalidez –según sea cotizante activo o inactivo- a 50 semanas en los tres años anteriores, no comporta una alteración sustancial tal que amerite la suspensión temporal de la legislación actual para proteger las expectativas legítimas de ciertas personas.
Me parece que este ajuste era de aplicación inmediata, independientemente de que cada uno de los magistrados piense que no era conveniente políticamente. Debo agregar que la creación de reglas jurisprudenciales encaminadas a prorrogar la vigencia inmediata de reformas sociales indispensables y urgentes, a través de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, es una actividad que corre el riesgo de usurpar competencias propias del órgano legislativo.
En este escenario, los límites entre la interpretación jurídica y la creación legal son difusos. En los anteriores términos aclaro el voto. Fecha ut supra. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada � CARRIÓ, Genaro: Notas sobre derecho y lenguaje. Editorial Abeledo-Perrot. Págs. 95-97 PAGE 29