CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 46128 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL18413-2017 Radicación n.° 46128 Acta 41 Bogotá, D. C., siete (07) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Procede la Sala a decidir el recurso de casación interpuesto por el señor EDUARDO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario que promovió contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN. AUTO Reconocer personería para actuar a Lina Marcela Bustamante Arias identificada con tarjeta profesional N°146.024, como apoderada de la NACIÓN –MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, hoy Liquidada, en los términos del poder que obra a folio 31 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES El señor Eduardo Rodríguez Sánchez llamó a juicio a la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, en liquidación, con el fin de que se declare que existió un contrato de trabajo (contrato realidad) como trabajador oficial en el cargo de «AUXILIAR ASISTENCIAL CAMILLERO», del 1.º de julio de 2003 hasta el 10 de noviembre de 2005.

Que como consecuencia de la anterior declaración, la empresa demandada debe ser condenada a reconocerle y pagarle, las vacaciones, prima de servicios, cesantías y sus intereses, correspondientes a los 2 años y 4 meses que duró la relación laboral, así como los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su desvinculación hasta cuando realmente sean canceladas; el valor del calzado y el vestido de labor de acuerdo con la Ley 11 de 1984 artículo 7 y subsiguientes; la indemnización moratoria y las costas del proceso.

Igualmente solicitó la devolución de lo pagado por concepto de: i) retención en la Fuente e Industria y Comercio con los respectivos intereses, ii) constitución de pólizas que respaldaron los supuestos contratos de prestación de servicios con los intereses, iii) aportes a la seguridad social en pensiones y salud, en el porcentaje que como empleador le corresponde a la empresa.

Que asimismo, se ordene a la demandada que realice «el computo actuarial y las sumas que debe cancelar a las cotizaciones a pensión y salud» y «una vez sean cancelados los aportes pensionales correspondientes al período laborado (…) se le ordene a la entidad demandada tener en cuenta esos períodos de cotización para que cuando cumpla la edad pueda tener derecho a obtener la pensión por vejez».

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que suscribió contratos individuales de trabajo con la demandada, de manera ininterrumpida, desde el 1º de julio de 2003 hasta el 9 de noviembre de 2005, cuando fue desvinculado sin justa causa; que dichos contratos fueron mal llamados de prestación de servicios, pero siempre existió una relación laboral en la que hubo subordinación, prestación directa del servicio y remuneración; que ocupó el cargo de Auxiliar Asistencial Camillero; que laboró en turnos rotativos de 8 horas diarias de lunes a domingos; que era sometido por su patrono a evaluaciones de tipo laboral realizadas cada tres meses de manera verbal por sus jefes inmediatos; que la entidad llamada a juicio le adeuda las acreencias laborales demandadas; que laboró conjuntamente con compañeros de trabajo que desarrollaban las mismas funciones laborales de él, pero estaban vinculados directamente a la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento como trabajadores oficiales; que el día 3 de marzo de 2008, solicitó por medio de un derecho de petición a la Empresa, que le cancelara las prestaciones económicas a las que tiene derecho, sin que haya obtenido respuesta quedando agotada la vía gubernativa.

La Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que no eran ciertos, excepto el décimo primero respecto del cual señaló que no es un hecho sino una pretensión del apoderado del actor. En su defensa, entre otros argumentos, expuso que el demandante al no tener la calidad de trabajador oficial ni empleado público, mal podría exigir la cancelación de emolumentos salariales y prestacionales; que el señor Rodríguez Sánchez en ejercicio de la autonomía de la voluntad, aceptó el acuerdo contenido en los documentos contractuales, lo que constituyen una sujeción a lo pactado en el contrato estatal de la Ley 80 de 1993; que por tanto, no puede después de prestados los servicios, ejecutados y liquidados los contratos, alegar el desconocimiento de la autonomía y naturaleza de los mismos, pretendiendo la existencia de un contrato de trabajo, ni manifestar que hay obligaciones laborales pendientes de este convenio que se desarrolló conforme a las normas de derecho público.

Adujo que sí le dio respuesta a la reclamación del actor, y que se debe tener en cuenta para evaluar la oportunidad en la presentación de esta acción; que dicha respuesta resulta ajustada a derecho y no es procedente reconocer la vinculación legal y reglamentaria al demandante. Propuso las excepciones de inepta demanda, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad jurídica de celebrar convenciones colectivas de trabajo, cobro de lo no debido, prescripción, caducidad de la acción, presunción de legalidad y carencia de justificación del derecho.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, profirió sentencia el 26 de agosto de 2009, por medio de la cual absolvió íntegramente a la demandada y declaró probada la excepción de inexistencia del derecho. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá con sentencia del 28 de enero de 2010, confirmó el fallo impugnado.

Inicialmente, el juez de la alzada sostuvo, que no era materia de controversia: (i) la prestación del servicio personal del demandante en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación y, (ii) las funciones desempeñadas como Auxiliar Asistencial, prestando sus servicios especializados, conforme a la copia del contrato de prestación de servicios que obra a folios 283 y 284.

El Tribunal tras copiar los artículos 1.º del Decreto 2127/1945, 26 de la Ley 10/1990 y 16 del Decreto 1750/2003, asentó que: Atendiendo que el demandante prestó sus servicios a la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, ha de entenderse que, en principio y conforme a la regla general contenida en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 y 16 del Decreto 1750 de 2003, de acreditarse la prestación personal y la subordinación del servicio, el demandante tendría la calidad de empleado público, vinculado a través de una relación legal y reglamentaria, dada la naturaleza jurídica del ente enjuiciado; con lo cual, la condición de trabajador oficial como pretensión principal de la demanda, quedaría necesariamente sujeta a la demostración efectiva de labores orientadas a la construcción y sostenimiento de obra o de la planta física hospitalaria por parte del trabajador, para de esta forma quedar incurso dentro de la excepción a la regla.

Puesta la mirada en la documental que obra a folios 280 a 331, infirió que el señor Eduardo Rodríguez Sánchez prestó sus servicios personales a la ESE demandada a partir del 1.° de julio de 2003, como «Auxiliar Asistencial», hasta el 10 de noviembre de 2005, funciones que no se ajustan a las propias de un trabajador oficial de una empresa social del Estado, ya que: Las labores desarrolladas por el actor se encuentran íntimamente relacionadas con el desarrollo del objeto social de la accionada (actividad administrativa y servicios de salud propiamente dichos), tal como se desprende de las declaraciones rendidas por los testigos, que coinciden en afirmar que el demandante prestó servicios en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, desempeñando funciones de Auxiliar Asistencial, y entre sus actividades estaba la de traslado de los pacientes para practicarles los exámenes médicos, traslado de los medicamentos y materiales que se le solicitaban y, mantenimiento de camillas, de lo que se infiere, sin lugar a equívocos, que su posible vinculación laboral con el ente demandado ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, no corresponde a la de un trabajador oficial, situación que excluiría la posibilidad de declarar la existencia de contrato de trabajo alguno con la administración. Añadió que las actividades desempeñadas por el demandante durante su vinculación, no son de aquellas que pudieran permitir desentrañar una relación de carácter contractual subordinada, como la que se plantea en el libelo demandatorio y, que sobre este aspecto la jurisprudencia ha sido reiterativa en expresar, que la clasificación de empleados públicos y trabajadores oficiales no puede determinarse por la autonomía de las partes contratantes o por lo que ellas dispongan por mutuo acuerdo, y tampoco puede ser definida unilateralmente de manera distinta a lo autorizado por la ley; así copió pasajes de la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2002, Rad. 17729.

Para el juzgador de segunda instancia, en el presente asunto no existe prueba alguna que permita colegir que las labores desempeñadas por el actor fueran aquéllas orientadas a la construcción y sostenimiento de obra pública, añadiendo que; «no alcanzaron demostración todos los hechos de la demanda, por lo tanto no pueden deducirse las consecuencias que persigue la parte actora con la apelación del fallo de primera instancia; puesto que no es suficiente la sola afirmación de un hecho sino que tal aseveración debe demostrarse por así disponerlo los artículos 177 y 189 del Código de Procedimiento Civil y 1757 del Código Civil, normas a las cuales se acude en razón al principio de integración consagrado en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la S.S., aspecto al que la parte demandante no está dando cumplimiento en este proceso».

Para finalizar sostuvo, que la eventual relación laboral que podría ligar al demandante con la entidad llamada a juicio «no se origina en un contrato de trabajo (artículo 2, numeral 1 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social), sino en una relación de carácter legal y reglamentaria, cuyo conocimiento ha sido adjudicado por disposición del legislador a la jurisdicción contencioso administrativa».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case «totalmente » la sentencia impugnada, para que, en su lugar, condene a la demandada de conformidad con las pretensiones incoadas en el libelo genitor.

Con tal propósito formula un cargo, con fundamento en la causal primera de casación laboral, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa, de los «artículos 1, 53, 121, 122, 123, 228 de la Constitución Política de Colombia, igualmente del decreto ley 2400 de 1968, del artículo 87 de la ley 443 de 1998, así mismo del artículo 17 de la ley 790 de 2002 y del artículo 23 del código Sustantivo del Trabajo y la seguridad Social, articulo 1 del Decreto 797 de 1949, artículos 1, 11, 17 de la ley 6 de 1945,artículos 1, 2,3 11, 17, 18, 20 y 25 del decreto 2127 de 1945, articulo 1 de la ley 65 de 1946, articulo 1, 3 y 4 del decreto 1160 de 1947, numeral 3 artículo 32 de la ley 80 de 1993».

En la demostración del cargo el recurrente asevera que el Tribunal se equivocó porque: 1.- Dio por demostrada la existencia de un contrato de trabajo y desconoció abiertamente leyes vigentes y normas constitucionales aplicables al presente caso. 2.- No dio por demostrado estándolo que la jurisdicción ordinaria laboral era la competente para resolver de fondo el presente caso por cuanto se alego (sic) la existencia de un "contrato de trabajo" regido bajo los parámetros de la ley de manera principal.

Sostiene que de acuerdo con los artículos 122 y 123 de la Constitución Política, se establece que «el demandante al no estar vinculado mediante estos requisitos constitucionales y legales nunca fue EMPLEADO PUBLICO, mas por el contrario estaba en un limbo jurídico sin saber realmente si era TRABAJADOR OFICIAL por realizar labores de mantenimiento de las camillas e incluso pintaba las paredes de la clínica por órdenes (sic) directas de sus jefes inmediatos como quedó probado con los testimonios recaudados, o si era SUPERNUMERARIO, CONTRATISTA o TRABAJADOR TEMPORAL ya que este nunca fue vinculado a la entidad demandada mediante una resolución motivada».

Dice que fue precisamente en el escrito introductorio donde se solicitó la declaratoria de un contrato de trabajo de manera principal «y consecuencia de ello sea elevado a la categoría de trabajador oficial, o como aquí lo manifiesto elevado a la categoría de trabajador temporal, supernumerario o contratista, hecho que es superficial y no tiene importancia ya que si se le da la importancia que le dio el tribunal a este hecho se iría en contravía a la realidad procesal sobre las formalidades de la relación laboral», pero, el Tribunal concluyó que sí «existió contrato de trabajo y que al ser declarado eventualmente el vinculo (sic) laboral el demandante seria (sic) EMPLEADO PUBLICO (sic) y que por consiguiente la relación laboral hubiese sido de derecho público, fundamento (sic) jurídicamente sus consideraciones en lo previsto en el artículo 1 del decreto 2127 de 1945, el artículo 16 del decreto 1750 de 2003 y el artículo 26 de la ley 10 de 1990».

Que sin embargo, las normas constitucionales y legales que aquí se infringieron por parte del Tribunal Superior de Bogotá, dan el punto de quiebre necesario para que la sentencia impugnada se case en su totalidad. Añade que la sola formalidad de la reglamentación para ser vinculado con la administración pública «no puede desvirtuar lo que existió verdaderamente " un contrato realidad", por cuanto de ser así se renunciaría a los mandatos constitucionales desconociendo entonces flagrantemente la disposición legal de carácter superior».

De manera que si se demuestra la existencia de una relación de laboral, «que necesariamente implica una actividad personal subordinada y personal el contrato se torna laboral en razón a su función desarrollada, lo que da lugar al pago de las prestaciones sociales a cargo de la entidad demandada», hecho que considera quedó demostrado y aceptado por el Tribunal, cuando indicó que no es materia de controversia la prestación personal del servicio ni las funciones desempeñadas conforme a la copia del contrato de prestación de servicios y luego, procedió a analizar los artículos 1° del Decreto 2127 de 1945, 26 de la Ley 10 de 1990 y 16 del Decreto 1750 de 2003, para concluir que aplicando las disposiciones normativas citadas y atendiendo que prestó sus servicios a la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO «ha de entenderse que en principio y conforme a la regla general contenida en el artículo 5 del decreto 3135 de 1968 y 16 del decreto 1750 de 2003, de acreditarse la prestación personal y la subordinación del servicio, el demandante tendría la calidad de empleado público, vinculado a través de una relación legal y reglamentaria, dada la naturaleza del ente enjuiciado con lo cual, la condición de trabajador oficial como pretensión principal de la demanda, quedaría necesariamente sujeta a la demostración efectiva de las labores orientadas a la construcción y sostenimiento de la planta física hospitalaria por parte del trabajador, para de esta forma quedar incurso dentro de la excepción legal».

Afirma el censor, que a la luz del artículo 122 de la Constitución Política, el demandante no puede ser catalogado como «EMPLEADO PUBLICO por qué (sic) sencillamente no hizo el juramento establecido en la constitución, ya que este siempre ostentó la calidad de contratista ante la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO. No se encuentra justo que ahora se le indique al demandante que su vinculación laboral era de derecho público cuando nunca tomo juramento ni tampoco se apropió por parte de la administración los recursos necesarios para el pago de las prestaciones sociales para que como empleado público pudiese disfrutar de las prerrogativas que estos funcionarios tiene por mandato constitucional y legal».

(Subraya del texto original) Agrega que los testimonios indican que había auxiliares de planta que cumplían las mismas funciones que él realizó, por lo que la demandada debió «nombrarlo como trabajador de planta». Transcribe el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, vigente para la época en que inició la relación laboral, y señala que por la expresa prohibición legal allí contenida, el demandante no podía aspirar a ser empleado público, y conforme a ello, la sentencia emanada por el Tribunal, en la cual indicó que el demandante podía ostentar la calidad de empleado público no se podía materializar porque la ley lo ordenaba.

Alega que a nadie les es entendible que un auxiliar camillero no tenga jefes inmediatos y no esté bajo continúa subordinación para ejecutar su labor, y que es aquí donde se duele, ya que las formalidades sobre la vinculación laboral no pueden estar por encima de la verdadera relación que se probó y que existió, si « el demandante es contratista, empleado temporal o contratista en nada debe afectar la declaratoria de un contrato de trabajo como se pidió».

Cita los artículos 123 y 128 de la Constitución Política, para advertir que el actor jamás ejerció funciones o reglamentos dispuestos por su empleador como empleado público. Insiste en que no hay duda de la relación laboral que existió entre las partes como lo evaluó el Tribunal al indicar: «…No es materia de controversia la prestación del servicio personal del demandante…ni las funciones desempeñadas como auxiliar asistencial…», que de lo expuesto por el ad quem se concluye que si encontró los elementos constitutivos de un contrato de trabajo, pero que por las actividades laborales desarrolladas por el demandante este era empleado público y no trabajador oficial.

Expone que «siempre entendió el juez de primera instancia que el verdadero sentir del demandante era la declaratoria de un contrato de trabajo realidad, si ello no hubiese sido así, entonces la demanda la habría rechazado de plano por falta de competencia y remitiéndola a la jurisdicción contenciosa administrativa pero ello no ocurrió, y más aún el propio tribunal al emitir sentencia entro (sic) en contradicción ya que al fallar se erigió en el juez de segunda instancia Competente.

De haberse inhibido en fallar tendría que haber remitido el proceso a la jurisdicción contenciosa ello nunca ocurrió ya que dicto fallo absolutorio». VII. LA RÉPLICA Sostiene que la demanda de casación contiene errores de técnica, pues el desarrollo del cargo resulta infundado por no expresar los motivos por los cuales busca romper la legalidad de la sentencia recurrida, tan solo se limitó a exponer y plantear consideraciones jurídicas resultando descontextualizado con el formalismo que recae sobre este tipo de recurso.

Arguye que visto el escrito de demanda, se advierte que el apoderado de la parte actora desconoce que en la vía directa se aceptan los hechos, solo que hay una interpretación indebida, errónea o falta la aplicación de una norma de alcance legal, resultando totalmente anti técnico el cargo, pues presenta una mixtura de las dos vías que son incompatibles, ya que lo planteó por el sendero de puro derecho, pero a folio 8 del escrito de casación, se evidencia que la inconformidad se debe a errores de hecho que se encuadran dentro de la vía indirecta.

Señala que el recurrente no cuestionó el verdadero y único argumento del juez de apelación, tan solo crítico que el sentenciador no tuvo en cuenta algunos hechos que podría llegar al convencimiento de la existencia de un contrato de trabajo, resultando desestimado en virtud a la vía con que invocó la presente Casación, por tanto la sustentación del cargo se asimila más a un alegato de instancia contrario a lo previsto por el artículo 91 del CPL.

Que al margen de lo anterior, el ad quem si realizó un estudio juicioso de la normatividad aplicable a la entidad demandada para concluir que la condición que ostentaba el demandante era de empleado público, en razón a que ocupó el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, empleo que nada tiene que ver con el mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.

Menciona que para determinar los criterios de clasificación de un servidor público, cuya relación laboral se desarrolló después de 1968, la disposición legal a consultar es el decreto 3135 de 1968, que introdujo dos criterios para ello, esto es, el factor orgánico relacionado con la naturaleza jurídica del ente para el cual se laboró y funcional relativo a la actividad a la cual se dedicó. Concluye que por haber prestado el actor sus servicios a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, ha de entenderse que en principio y conforme a la regla general, y de acreditarse la prestación personal y subordinada del servicio, ostentó la calidad de empleado público, dada la naturaleza jurídica del ente enjuiciado, con lo cual, la condición de trabajador oficial como pretensión principal de la demanda, quedaría necesariamente sujeta a la demostración efectiva de labores orientadas al mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales por parte del trabajador, para de esta forma quedar incurso dentro de la excepción legal. 1.

CONSIDERACIONES A pesar de que la demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, y tal como lo argumenta la parte opositora contiene varias falencias técnicas, lo cierto es que los diferentes desatinos que pueden aflorar de su estudio son superables por la Corte, y no comprometen por sí solas la prosperidad de la acusación, ya que al acometer un sano ejercicio de interpretación de sus fundamentos, para esta Corporación resulta posible encontrar estructurado un ataque, que puede resolverse de fondo.

En efecto, si bien el alcance de la impugnación fue inadecuadamente planteado, ya que no le señala a la Corte cuál es la actividad que debe emprender en sede de instancia, después de obtenido el quebrantamiento total del fallo del Tribunal, es decir, si la sentencia de primer grado, debe ser confirmada, modificada o revocada, revisado todo el contexto de la demanda que sustenta el recurso es dable entender lo que se pretende, esto es, revocar la sentencia de primer grado que absolvió a la demandada y que fue confirmada por ad quem, para que en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda.

En lo que tiene que ver con el fondo del ataque, aunque en la formulación del cargo señala que la sentencia acusada violó directamente la ley sustancial por infracción directa de las normas citadas, del desarrollo de la acusación se logra colegir claramente, que la inconformidad del censor se da sobre aspectos probatorios, es decir, que el ataque está encaminado por la vía indirecta, por aplicación indebida de las normas, que sirvieron de fundamento a la sentencia de segunda instancia, dada la indebida apreciación de las pruebas, lo que llevó a la infracción directa de las normas planteadas en el capítulo VI de la demanda de casación. Por su parte, aunque no individualiza claramente los errores de hecho presuntamente cometidos ni las pruebas que mediaron en su origen, del desarrollo del cargo se advierte, que el cuestionamiento que la censura le hace a la sentencia gravada, gira alrededor de la naturaleza del vínculo que unió al actor con la entidad demandada, en tanto que el juzgador dio por demostrado que el accionante estuvo ligado mediante una relación legal y reglamentaria cuando, en realidad, se trataba de una de índole laboral regida por un contrato de trabajo, error que atribuye el censor al hecho de haber apreciado erróneamente algunas pruebas.

De acuerdo con el esquema del recurso, el punto a elucidar por parte de la Corte se limita a determinar: (i) si el actor tuvo la condición de trabajador oficial, toda vez que el Juez de segundo grado estimó que éste estuvo vinculado mediante una relación legal y reglamentaria y, en consecuencia, su condición fue de empleado público y, (ii) si el Tribunal tenía competencia para estudiar la demanda incoada por el promotor del litigio.

En primer término, es preciso señalar que no existe controversia en torno a los siguientes aspectos fácticos que dio por demostrados el Tribunal: (i) la prestación personal del servicio del demandante en la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación desde el 1º de julio de 2003 hasta el 10 de noviembre de 2005 y, (ii) las funciones desempeñadas como «Auxiliar Asistencial », conforme a la copia del contrato de prestación de servicios que obra a folios 283 y ss.

En este orden ideas, debe advertirse que el Tribunal no desconoció que entre las partes hubo una verdadera relación laboral, toda vez que en el plenario están acreditados los elementos de la misma, lo que sucedió fue que coligió que el promotor del proceso, por las funciones ejercidas, no era trabajador oficial. Por lo que, como ya se mencionó, la discusión en casación se centra en definir si el fallador de segunda instancia se equivocó al estimar que su condición era de empleado público.

Hecha la aclaración anterior se entra a estudiar el fondo del asunto: 1º) Sobre la calidad de trabajador oficial del actor a) Consideraciones preliminares El artículo 26 de la Ley 10 de 1990, norma que se aplica a la ESE, por disposición del numeral 5º del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, reza: «Artículo 26º.- Clasificación de empleos.

En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera. (…) Parágrafo.- Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones.

(…) De otra parte, el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003 mediante el cual se creó la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, siguiendo los lineamientos trazados en la Ley arriba citada, dispuso que: «Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales.» Analizados los preceptos en precedencia, fluye de manera palmaria que por regla general, las personas que laboran al servicio de las Empresas Sociales del Estado son empleadas públicas y, por tanto, ligadas por una relación legal y reglamentaria.

Por vía de excepción, son trabajadores oficiales, con contrato de trabajo, los servidores públicos que ejercen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales. Es por ello que reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia, que para merecer la condición de trabajador oficial es deber probar que las funciones estaban relacionadas con estas últimas actividades.

De manera insistente ha explicado esta Corte, que se requiere una primera fase en la cual el juzgador realiza un análisis probatorio que evidencia las funciones de quien predica ser trabajador oficial y, una segunda, donde debe proceder a otorgarle a esas funciones una calificación jurídica dentro del marco de los conceptos de «mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales», ello por vía de una relación directa.

De antaño tiene adoctrinado esta Sala que sólo es posible catalogar a un servidor público de una Empresa Social del Estado como trabajador oficial, en la medida de la demostración, en un proceso judicial, de que su labor está relacionada con tales actividades –“mantenimiento de la planta física hospitalaria y servicios generales”-, siempre que no hagan parte de los cuadros directivos.

La ausencia de prueba en tal sentido conduce, irremediablemente, a que el servidor público sea catalogado como empleado público, por regla general. Así las cosas, es preciso analizar que se entiende por « mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales». Jurisprudencialmente, esta Sala en providencia del 21 de junio de 2004, dentro del proceso conocido con el rad. n.° 22324, explicó lo siguiente: «…los ‘servicios generales’ dentro de una institución gubernamental, esencialmente están destinados para mantener las instalaciones de ella en óptimo estado de funcionamiento, su seguridad, las funciones de aseo, vigilancia y cafetería, así como el manejo de los demás bienes como vehículos y suministro de los elementos requeridos por las distintas dependencias que las integran».

Posteriormente, en sentencia CSJ SL, del 29 de junio de 2011, rad. n.° 36668, respecto al mismo tema señaló: El mantenimiento de la planta física de los hospitales comprende el conjunto de actividades orientadas a mejorar, conservar, adicionar o restaurar la planta física de los entes hospitalarios destinados al servicio público esencial de salud, tales como electricidad, carpintería, mecánica, jardinería, pintura, albañilería, vigilancia o celaduría. Por servicios generales ha de entenderse aquel elenco de actividades cuyo propósito es el de atender las necesidades que le son comunes a todas las entidades, tales como la cocina, ropería, lavandería, costura, transporte, traslado de pacientes, aseo en general y las propias del servicio doméstico, por citar algunas, en vía puramente enunciativa o ejemplificativa, no restrictiva o limitativa.

(Las subrayas no son del texto) En ese mismo sentido, la Corte Constitucional en sentencia del 22 de jun. 2006, rad. T-485/06, razonó: No hay una definición legal o reglamentaria que establezca qué actividades comprende el mantenimiento de la planta física, como tampoco las que integran los servicios generales. No obstante, se ha entendido que serían (i) actividades de mantenimiento de la planta física, “aquellas operaciones y cuidados necesarios para que instalaciones de la planta física hospitalaria, puedan seguir funcionando adecuadamente.

Por su parte serían (ii) servicios generales, “aquellos servicios auxiliares de carácter no sanitario necesarios para el desarrollo de la actividad sanitaria.” (…) “Dichos servicios no benefician a un área o dependencia específica, sino que facilitan la operatividad de toda organización y se caracterizan por el predominio de actividades de simple ejecución y de índole manual.” Dentro tales servicios generales se han incluido los servicios de suministro, transporte, correspondencia y archivo, la vigilancia, y cafetería. Los anteriores definiciones coinciden exactamente con las pautas fijadas por el Ministerio de Salud, mediante Circular n.° 12 del 6 de febrero de 1991, para la aplicación del parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, sobre la clasificación de los Trabajadores Oficiales del Sector de la Salud.

Mantenimiento de la planta física hospitalaria. Son aquellas actividades encaminadas a mejorar, conservar, adicionar o restaurar la planta física de los entes hospitalarios destinados al servicio público de salud, que no impliquen dirección y confianza del personal que labore en dichas obras, tales como electricidad, carpintería, mecánica, jardinería, pintura, albañilería, vigilancia o celaduría. Servicios generales.

Son aquellas actividades que se caracterizan por el predominio de tareas manuales o de simple ejecución, encaminadas a satisfacer las necesidades que le son comunes a todas las entidades, tales como cocina, ropería, lavandería, costura, transporte, traslado de pacientes, aseo en general y las propias del servicio doméstico, entre otras. b) Caso Concreto.

Desde ya se advierte que no le asiste razón al recurrente, pues el juzgador de segunda instancia no incurrió en error de hecho alguno al estimar las pruebas del proceso, y por lo tanto no se le puede endilgar que hubiese aplicado indebidamente las disposiciones que rigen el caso concreto al confirmar la absolución de la demandada, por considerar que la labor del actor no estaba relacionada con actividades mantenimiento de la planta física hospitalaria y servicios generales y, por lo tanto no era trabajador oficial, como pasa a explicarse: Se observa que el ad quem en su fallo, al respecto razonó: De acuerdo con la documental que obra a folio 280 a 331 el señor Eduardo Rodríguez Sánchez sus servicios personales a la ESE demandada a partir del 1 de julio de 2003, ejerciendo como “Auxiliar Asistencial”, funciones que desempeñó hasta el 10 de noviembre de 2005.

Así las cosas, observa la Sala que dichas funciones no se ajustan a propias de un trabajador oficial de una empresa social del Estado, cuyas labores corresponden al mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, tal como acertadamente lo concluyó el Juzgado de conocimiento las labores desarrolladas por el actor se encuentran íntimamente relacionadas con el desarrollo del objeto social de la accionada (actividad administrativa y servicios de salud propiamente dichos), tal como se desprende de las declaraciones rendidas por los testigos, que coinciden en afirmar que el demandante prestó servicios en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, desempeñando funciones de Auxiliar Asistencial, y entre sus actividades estaba la de traslado de los pacientes para practicarles los exámenes médicos, traslado de los medicamentos y materiales que se le solicitaban y, mantenimiento de camillas, de lo que se infiere, sin lugar a equívocos, que su posible vinculación laboral con el ente demandado ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, no corresponde a la de un trabajador oficial, situación que excluiría la posibilidad de declarar la existencia de contrato de trabajo alguno con la administración. En principio, debe precisar la Sala que el ejercicio para catalogar la calidad del empleo detentado por el actor no debe pasar exclusivamente por el análisis que se haga de las actividades relacionadas en la denominada por él presentada para efecto de su (f.° 296), sino, también del análisis de cuales fueron las actividades que, verdadera y primordialmente, desempeñó en desarrollo de su vinculación a la entidad demandada, pues, tanto en una oferta o propuesta de prestación de servicios, como en una forma contractual o de relacionamiento, cualquiera sea la denominación que se le dé, pueden concurrir distintas actividades que bien, en el sector público por razones del servicio, pueden estar asignadas para ser desarrolladas por un servidor en una u otra forma de vinculación en particular.

Precisando lo dicho, puede presentarse el caso en que un servidor ofrezca o desarrolle, eventualmente, actividades propias de un servidor de o viceversa, sin que ello implique, de facto, que mutó su forma legal y real de vinculación, por lo tanto habrá de tenerse en cuenta, para cada caso en particular, son las actividades primordiales o principales que hayan sido o sean desarrolladas por el servidor a efecto de poder establecerse la verdadera calidad del empleo por él detentada.

Siguiendo esta línea de pensamiento, debe tenerse en cuenta que la en tratándose de los servicios de salud, trascienden mucho más allá de las labores de mantenimiento y asepsia de la planta física que resultan necesarias e indispensables para este tipo de servicios, pues, los mismos «servicios de salud» dirigidos a usuarios «pacientes» y Beneficiarios «grupo familiar», incluyen no sólo la atención médica, suministro de medicamentos, los servicios de rehabilitación, la asesoría especializada,   sino, también todo el acompañamiento técnico-administrativo que fortalece cabalmente la prestación de los servicios del respectivo nucleó social.

Luego entonces, labores incluso como el traslado de pacientes y la participación en actividades de orden y asepsia clínica en el servicio tampoco pueden ser ajenas al área asistencial, pues, teniéndose al ser humano como el eje esencial de este tipo de servicios, la profesionalización que se exige tanto del cuerpo médico como el de enfermería se ha extendido hacia el personal asistencial que está presente desde la antesala administrativa, los diagnósticos, los procedimientos, los tratamientos e intervenciones, los post-clínicos, los post-terapéuticos, hasta la salida o dada de alta de los usuarios.

En este orden de ideas, la valoración probatoria desplegada por el ad-quem en torno a concluir que las labores desarrolladas por el actor « se encuentran íntimamente relacionadas con el desarrollo del objeto social de la accionada (actividad administrativa y servicios de salud propiamente dichos), no resulta equivocada, pues, varias documentales obrantes en el plenario dan cuenta del ejercicio de esas particulares y principalísimas labores, como lo fueron las de: i) inspección física de las historias clínicas (f.° 30) ii) Gestor de Facturación (f.° 36, 43, 46, 47, 48) iii) C.D.F. Almacén 4° Piso ( f.° 37 y 44) iv) C.D.F. 4° Internación (f.° 54 y 55) Teniendo en cuenta lo anterior, y a instancia de que bien pudo el actor realizar distintas actividades entre las cuales se señalaron las de traslado de pacientes y mantenimiento de camillas, lo evidenciado en el plenario fue que sus labores primordiales obedecieron al carácter asistencial de tipo administrativo.

Por lo tanto, encuentra la Corte que el Tribunal no se equivocó, al considerar que no se demostró la condición de trabajador oficial del demandante, habida cuenta que las actividades desarrolladas por éste no encajaban dentro del concepto de « mantenimiento de la planta física hospitalaria y servicios generales servicios generales» 2º) Sobre la incompetencia del Tribunal Sobre este punto, expone el censor lo siguiente: Se deja caro que siempre entendió el juez de primera instancia que el verdadero sentir del demandante era la declaratoria de un contrato de trabajo realidad, si ello no hubiese sido así, entonces la demanda la habría rechazado de plano por falta de competencia y remitiéndola a la jurisdicción contenciosa administrativa pero ello no ocurrió, y más aun (sic) el propio tribunal al emitir sentencia entro (sic) en contradicción ya que al fallar se erigió en el juez de segunda instancia Competente.

De haberse inhibido en fallar tendría que haber remitido el proceso a la jurisdicción contenciosa ello nunca ocurrió ya que dicto sic) fallo absolutorio. (La subraya y negrilla es del texto original) En torno al tema planteado por el recurrente, esta Sala en sentencia CSJ SL2549-2017 del 22 de feb. 2017, rad. 46915, razonó: Tampoco existe la equivocación que le enrostra la censura, al referir que erró el ad-quem, al estimar que la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, carece de competencia para conocer de su asunto, pues frente a este cuestionamiento, el juez de segunda instancia, no se declaró sin jurisdicción ni competencia, sino que estimó, conforme a las pruebas adosadas que la demandante no demostró la condición de trabajador oficial, por consiguiente los servicios personales que prestó al ente accionado no estuvieron regulados por un contrato de trabajo, como lo afirmó en la demanda, y que a la postre le permitió a esta jurisdicción el conocimiento del presente litigo, análisis que le permitió confirmar la sentencia de primer grado.

Para Sala, los anteriores razonamientos no merecen reproche alguno, toda vez que esta Sala de la Corte ha dicho, que si bien es cierto la aserción de la existencia de un contrato de trabajo le permite a la jurisdicción ordinaria el conocimiento de un determinado asunto, ello no impide, que se deba verificar si existió o no dicha vinculación, de acuerdo con los medios probatorios traídos al proceso y atendiendo obviamente las pautas legales delineadas sobre la materia.

En este tema, la Corte en sentencia SL4234-2014, estableció: Al margen de la decisión, y en procura de su función unificadora de la jurisprudencia, considera la Sala oportuno reiterar que la jurisdicción laboral está instituida para conocer de los conflictos jurídicos emanados directamente del contrato de trabajo, sean de carácter particular o de carácter oficial.

En este último ámbito, no toda relación de dependencia y subordinación puede asimilarse a un contrato de trabajo, pues existen otras modalidades de vinculación, que si bien comparten algunos rasgos comunes con la estrictamente laboral, se rigen por otras pautas, como por ejemplo las relaciones legales y reglamentarias, cuyos conflictos, incluso los derivados del principio de primacía de la realidad, deben ser resueltos por la jurisdicción contencioso administrativa.

En ese mismo orden de ideas, no todo conflicto de reclamación de salarios o de prestaciones sociales por una relación entre el servidor oficial, real o ficto, y un ente oficial corresponde dilucidarlo a los jueces laborales, pues solamente les está dado conocer de aquellos en que subyace un contrato de trabajo, ya que los restantes son del resorte de los jueces administrativos.

Determinar si en un caso concreto hay o no contrato de trabajo en una relación con una entidad oficial es asunto que se resuelve en atención a las directrices legales que se han trazado sobre la materia. En ese orden de ideas, se conoce que hay siempre contrato de trabajo cuando el trabajador presta sus servicios a una empresa industrial y comercial del Estado, con las excepciones establecidas en la ley, o en entidades equiparables a ésta; también cuando la persona labora en una entidad pública en actividades de construcción o sostenimiento de obras públicas; o cuando el legislador así lo ordena, por ejemplo en la Ley 10 de 1990, frente al personal de servicios generales.

Por lo anterior, el cargo no prospera. De manera que, trasladando los argumentos expuestos en las citada providencia al asunto bajo escrutinio, observa la Corporación que el Juez Colegiado no incurrió en los desaguisados enrostrados, por cuanto el juez laboral sí es competente para determinar si el actor fue o no trabajador oficial. Conforme al análisis realizado al cargo formulado en la censura, la sentencia no se casará. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente por cuanto hubo replica.

Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de enero de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario que promovió el señor EDUARDO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS (IMPEDIDO) JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 29