CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1841-2022 Radicación n.° 85352 Acta 015 Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por INVER GABRIEL BALLESTAS CARO y la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO – FIDUAGRARIA S.A., en calidad de administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS), contra la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2018 por la Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue el primero a la segunda.

I.

ANTECEDENTES Inver Gabriel Ballestas Caro demandó a Fiduagraria S.A. para procurar que se declare la existencia de un contrato de trabajo con el Instituto de Seguros Sociales – ISS del 29 Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 2 de enero de 2010 al 31 de marzo de 2013. En consecuencia, que se condene al pago de cotizaciones a pensión, primas de servicios, vacaciones, cesantías, intereses sobre las mismas y sanción por no haber sido consignadas en un fondo; indemnización moratoria, y perjuicios morales.

Subsidiariamente solicitó que, de no declararse una sola relación laboral, se haga lo propio con cada uno de los contratos ejecutados, y se condene al pago de las mismas acreencias laborales ya relacionadas. En sustento de sus pretensiones afirmó que estuvo vinculado al ISS del 29 de enero de 2010 al 31 de marzo de 2013, por medio de sucesivos contratos de prestación de servicios, ocupando el cargo de ingeniero de sistemas, el cual también existía en la planta de personal; que las funciones las realizaba en forma permanente; que el último salario devengado fue de $3.788.402; que los servicios se prestaron bajo continua subordinación, ya que recibía órdenes de los superiores, cumplía horarios, realizaba las labores con los elementos suministrados por el ISS, asistía a capacitaciones, y en caso de ausentarse, debía solicitar permisos.

Fiduagraria S.A., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el cargo de Ingeniero de Sistemas también estaba en la planta de personal, pero que el actor tenía la calidad de contratista. Negó todo lo demás. Presentó las excepciones de fondo de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, del derecho, de la convención colectiva y de la obligación; pago, Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 3 ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 16 de enero de 2018, decidió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia de dos contratos de trabajo entre el señor INVER GABRIEL BALLESTAS CARO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el primero entre el 9 de agosto de 1991 y el 8 de agosto de 1992 y el segundo entre el 29 de enero de 2010 y el 31 de marzo de 2013, respecto del primer periodo, se DECLARA probada la prescripción.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – PAR – ISS a través de FIDUAGRARIA S.A. en calidad de entidad vocera y administradora del PAR – ISS a reconocer y pagar al actor los siguientes valores y conceptos, por concepto de CESANTÍAS, por todo el tiempo laborado, la suma de $11.680.906,17.

Por concepto de PRIMA DE SERVICIOS, causadas a partir del 12 de septiembre de 2010 y hasta el 31 de marzo de 2013, la suma de $9.334.201,59. Por concepto de VACACIONES, causadas a partir del 12 de septiembre de 2010 y hasta el 31 de marzo de 2013, la suma de $4.667.100,80. Por concepto de SANCIÓN POR FALTA DE CONSIGNACIÓN EN UN FONDO DE CESANTÍAS, por la suma de $126.280,06 diarios desde el 15 de febrero de 2011 hasta el 31 de marzo de 2013.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra.

CUARTO: CONDENAR a la demandada a pagar al actor la indexación sobre las sumas adeudadas. Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 4 QUINTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción para las prestaciones relacionadas con las primas y vacaciones causadas antes del 12 de septiembre de 2010 y no probadas las demás excepciones propuestas por la demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió el recurso de apelación presentado por el actor, así como el grado de consulta surtido en favor de la demandada, y a través de proveído del 20 de noviembre de 2018, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo (2°), de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá D.C. con fecha 16 de enero de 2018, el cual quedará así: “SEGUNDO.- CONDENAR al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES liquidado, representado hoy por la Fiduciaria FIDUAGRARIA S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del I.S.S. a pagar a INVER GABRIEL BALLESTAS CARO los siguientes valores y por los siguientes conceptos:  $11.680.906,17 por cesantías.  $9.334.201,59 por prima de servicios.  $4.667.100,80 por vacaciones.  $74.378.959,27 por indemnización moratoria”.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada. […] Para soportar su decisión, el juez plural expuso que, conforme a los testimonios allegados al proceso, las funciones realizadas por el actor eran subordinadas, en cumplimiento de directrices y horarios impuestos por los Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 5 superiores.

Además, en caso de ausentarse debía pedir permiso, y de no hacerlo, recibía llamados de atención, concluyendo que, de la forma en que fueron ejecutados los contratos, eran de naturaleza laboral, regulados por el Decreto 2127 de 1945, pues la accionada no logró desvirtuar la presunción de que trata el artículo 20 ibidem. En lo atinente a la aplicación de la convención colectiva de trabajo, dijo que no era procedente, pues el estudio de las pretensiones conforme a esa normativa nunca fue solicitado con la demanda, además de que no se allegó copia del compendio extralegal, ante lo cual no consideró procedente requerir a la pasiva para que la alegara, pues contrario a lo indicado por el apoderado del demandante, tal prueba no fue solicitada ni decretada a su favor, y en todo caso, era carga de la parte actora allegarla.

Negó los intereses sobre las cesantías, ya que estaban consagrados en el inciso tercero del artículo 62 de la convención colectiva, pues no existe norma que lo disponga para los trabajadores oficiales, pero como dicha convención no fue aportada, no era posible su reconocimiento. En lo tocante a la sanción por la no consignación de las cesantías de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, resolvió que no era procedente, por ser esa norma aplicable solo al sector privado, y al actor se le reconoció la calidad de trabajador oficial.

Por último, sobre la indemnización moratoria del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, señaló que su imposición Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 6 dependía de la mala fe del empleador, y después de analizar el caso, dedujo que el ISS trató de disfrazar el contrato de trabajo mediante sendos contratos de prestación de servicios, lo que no era constitutivo de buena fe.

Para efectos de su condena advirtió dos cosas: (i) que los 90 días que alude la norma reseñada, se deben entender hábiles; y (ii) que aun cuando la liquidación del empleador no genera per se la exoneración del pago de la sanción moratoria, la mala fe no se presume con posterioridad a la entrada en liquidación de una empresa, y su concurrencia exige la prueba correspondiente, tal y como lo dispone el artículo 83 de la constitución política.

Por lo tanto, la condena por este concepto correría del 13 agosto del 2013 hasta el 31 de marzo del 2015, data en la cual culminó el proceso liquidatorio del ISS. Precisó que como el último salario diario devengado por el trabajador era de $126.280, la condena por este concepto sería de $74.378.959,27. IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por ambas partes, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolver primero el de la accionada.

Fiduagraria S.A. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, en los temas en que le fue desfavorable y la Honorable Corporación Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 7 en sede de instancia proceda a la absolución total o parcial de las pretensiones y condenar en costas al demandante. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, libres de réplica.

Se resuelven conjuntamente, dado que persiguen idéntica finalidad, y comparten argumentos en los que se apoyan. VI. CARGO PRIMERO Acusa la providencia del ad quem, por la vía indirecta, en la modalidad de falta de aplicación del artículo 1, literal a), numeral 13 del Decreto 416 de 1997, que adoptó lo establecido en el Acuerdo 145 de 1997 del ISS respecto a la clasificación de los servidores públicos de la entidad, lo que lleva a la falta de aplicación del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 e inaplicación de los artículos 29 y 123 de la Carta Fundamental.

Le imputa al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del seguro social en liquidación con el señor Ballestas fue de empleado público y no de trabajador oficial. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo de un trabajador oficial.

Argumenta que esas equivocaciones se dieron porque el juez plural no apreció los siguientes medios de prueba: 1. Los Contratos de prestación de servicios con sus anexos firmados entre el señor Ballestas y el ISS que obran en el expediente. 2. Reclamación administrativa de la demandante que reposa en el expediente del 4 de septiembre de 2013 (folios 28 a 32).

Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 8 Y como evidencias erróneamente apreciadas relaciona a la demanda y la certificación de los contratos de prestación de servicios. Precisa que el error del Tribunal consistió en que concluyó que el demandante fue trabajador oficial y no empleado público, porque solo realizó un ejercicio para definir que hubo una relación de trabajo a la luz del Decreto 2127 de 1945, pero sin verificar la naturaleza jurídica de la misma.

Aduce que el actor es un profesional en ingeniería de sistemas, por lo cual encuadra en la calidad de empleado público conforme a lo estipulado en el artículo 1, literal a), numeral 13 del Decreto 416 de 1997. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la providencia del ad quem, por la vía indirecta, en la modalidad de inaplicación de los artículos 23 y 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993; 6, 83, 121, 122, y 123 de la CP; 66 CC; 66 del Decreto 01 de 1984, hoy 88 del CPACA; 177 del CPC, hoy 167 del CGP; lo que llevó a la aplicación indebida de los siguientes preceptos: 1 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949; 470 CST; 3, 8, y 21 del Decreto 2013 de 2012; y el Decreto 553 de 2015.

Le achaca al colegiado los siguientes yerros fácticos: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del seguro social liquidado con el señor Ballestas fue un contrato de prestación de servicios suscrito Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 9 a la luz de lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que, para ambas partes, durante toda la relación del contrato de prestación de servicios que sostuvieron, existió la convicción de que esa era la forma de contratación, y no otra. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales, al contratar al señor Ballestas siempre actuó de conformidad con las normas legales de contratación cumpliendo con los trámites establecidos para la suscripción de un contrato de prestación de servicios con el demandante. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante conocía su calidad de contratista y en ningún momento de la relación reclamó sobre ello, máxime por su calidad de profesional universitario. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada a la terminación de la relación no le pagó las prestaciones al demandante. 7.

Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe al no haberle liquidado prestaciones a la terminación del contrato suscrito entre las partes pues se consideraba que el mismo no era de trabajo. Relaciona como medios de convicción omitidos los mismos del cargo anterior, así como también aduce la indebida valoración de la demanda y su contestación. Para demostrar el cargo, señala que el ISS contrató al demandante en cumplimiento de lo establecido por la Ley 80 de 1993, actos administrativos que gozan de presunción de legalidad.

Arguye que en los mismos contratos firmados de manera voluntaria por las partes se estableció de manera clara y precisa la exclusión de la relación laboral, y esa manifestación de la voluntad constituye un acto propio. Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 10 Precisa que el demandante, tanto en la reclamación administrativa como en la demanda, siempre reconoció que su vinculación fue por medio de contratos de prestación de servicios, situación que pretende desconocer con el presente proceso.

Aduce que el cumplimiento de horario y la prestación del servicio en las instalaciones de la entidad no puede convertirse en una demostración de subordinación, pues estas son labores de supervisión y control normales en este tipo de contratos. Subraya que el Decreto 2127 de 1945 no es aplicable al caso, pues con ello se desconoce la facultad legal que tenía el ISS para realizar contratos regulados por la Ley 80 de 1993.

Esgrime que, al confirmar la decisión del juzgado, y condenar al pago de indemnización moratoria, el Tribunal desconoció lo señalado en el artículo 122, pues se estaría procediendo a la creación de un nuevo empleo, con las implicaciones financieras que ello apareja. Manifiesta que impera la buena fe como principio en la celebración y ejecución de contratos, lo que debe traducirse en una limitación para el ejercicio de los derechos subjetivos, por lo tanto, debe haber consistencia en el actuar de las partes a todo lo largo de su relación negocial, abarcando no solamente el periodo de ejecución del contrato sino aún su proceso de formación y extinción. Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 11 Insiste con la teoría de los actos propios, argumentado que el actor no puede, en el futuro, contradecir sus conductas y manifestaciones de voluntad, expresadas válidamente en el pasado.

Concluye que le correspondía al demandante demostrar la mala fe del ISS, y que ello no ocurrió, por lo que no debe existir una condena al pago de indemnización moratoria. VIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que propone la censura a la Corte consiste en establecer si la sentencia impugnada violó la ley al declarar la existencia del contrato de trabajo, y atribuirle al demandante calidad de trabajador oficial.

Asimismo, debe la Sala definir si era procedente la condena por indemnización moratoria. Por fuera de controversia están los siguientes hechos: (i) el accionante estuvo vinculado al ISS a través de contratos administrativos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, durante los períodos atrás indicados, en las instalaciones, en el horario, y con elementos que le suministró la accionada;

(ii) prestó sus servicios como Ingeniero de Sistemas en el Departamento Nacional de Compensaciones y Beneficios de la Gerencia Nacional de Recursos Humanos; y (iii) el ISS era una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. Anticipadamente debe señalar la Sala que, una vez acreditada la prestación personal del servicio por parte del demandante en favor de la demandada, no resultó Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 12 desatinado resolver el caso con asidero en el principio de primacía de la realidad sobre las formas (artículos 53 de la CN y 20 del Decreto 2127 de 1945).

En ese sentido, no cabe duda de que el Tribunal no apreció con error los contratos de prestación de servicios, pues una vez encontró acreditada la prestación personal del servicio, activó la presunción explicada que, en puridad de verdad, la enjuiciada no logró desvirtuar. Lo que se dejó evidenciado en el proceso es que la sociedad recurrente no realizó el más mínimo esfuerzo probatorio con miras a derruir la presunción de trabajo subordinado que el sentenciador extrajo del hecho indiscutido de la prestación personal del servicio.

Así, la certidumbre de que verdaderamente existió una relación laboral provino de la conducta adoptada durante la ejecución del primigenio contrato de prestación de servicios que derivó en uno distinto. Así, al no debilitarse la presunción, mal podría acudirse en el marco de las relaciones de trabajo a la aplicación de las normas que regulan el contrato de prestación de servicios en la administración pública, conforme lo pide la recurrente.

De cualquier modo, lo cierto es que el examen de las pruebas singularizadas por la censura impone arribar a la misma conclusión a la que llegó el sentenciador de la alzada, toda vez que el artículo 32 numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios, solo: i) cuando las actividades no puedan Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 13 cumplirse con el personal de planta y; ii) cuando se trate de servicios especializados, en todo caso, deberán celebrarse por el término estrictamente indispensable.

En consecuencia, como la entidad demandada no dirigió su actividad probatoria a comprobar que dichos presupuestos estuvieron reunidos, no surge desatinada la decisión impugnada. Ello es así, porque la celebración sucesiva de varios contratos de prestación de servicios lo que denota es, en realidad, la vocación de permanencia de la actividad, por lo que la entidad procedió en contravía del precepto, pues tenía prohibido recurrir a esas vinculaciones para el desempeño de funciones permanentes (art. 2, D. 2400/68).

Otro de los cuestionamientos de la censura estuvo edificado en la teoría del acto propio, el cual se debe desestimar por cuanto la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores (artículo 53 CN). Al efecto, resulta menester traer a colación la sentencia CSJ SL4537-2019, reiterada en la CSJ SL4045- 2020, en la que la Corte resolvió un recurso de casación basado en argumentos similares.

En esa oportunidad se expresó ampliamente lo siguiente: 3º) La teoría de los actos propios -«venire contra factum proprium non valet»- y su desarrollo jurisprudencial. El artículo 83 de la Constitución política estatuye que «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas».

Por su parte, el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo consagra que «El contrato de trabajo, como todos los contratos, debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 14 lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella».

En el horizonte trazado por la Carta superior y la ley la buena fe debe presidir la ejecución del contrato del contrato de trabajo, pues, a no dudarlo, es un principio cardinal que gobierna la relación laboral, en aras de que se lleve a cabo de manera respetuosa y armónica. Adviene pertinente memorar que esta Corte en providencia CSJ SL, del 23 de oct. 2007, rad. 28169, trajo a colación la buena fe- lealtad es una noción de contenido ético específico que ha de ser tanto subjetivo como objetivo.

Supone una posición de honestidad y honradez en el comercio jurídico en cuanto lleva implícita la plena conciencia de no engañar, perjudicar ni dañar. Más aún, implica la convicción de que las transacciones se cumplen normalmente, sin trampas, ni abusos. La Corporación destacó que se trata de una actitud personal ante los demás, consciente, responsable y recta.

Agregó que ha de medírsela también utilizando parámetros más o menos objetivos. En la existencia o no de la buena fe los puntos subjetivos no son los que deciden la valoración de la conducta; sino la conciencia axiológica de la comunidad cuya objetividad se afirma en un tipo o modelo de obrar que opera como el meridiano de toda conducta: la del hombre medio o, si se prefiere la terminología tradicional, el buen padre de familia.

En el asunto bajo examen la sala sentenciadora no desconoció este basilar principio, sino que partiendo de él estimó que la llamada a juicio, no acreditó razones atendibles de su proceder al desconocer una relación de estirpe laboral. Ahora, tanto la doctrina y jurisprudencia nacional y foránea, con estribo en el mencionado principio de la buena fe, de vieja data vienen desarrollando la teoría del acto propio, según la cual, en estrictez, no es permitido que una persona vaya en contra de sus propios actos o los contradiga y se valga de ellos para alterar la confianza que los mismos generaron o irradiaron en el entorno, exhibiéndose una cristalina incoherencia en su proceder, es decir, que «nadie puede ir válidamente contra sus propios actos».

Llegados a este punto del sendero bien vale la pena revisar algunas decisiones de las altas Cortes que han estudiado el acto propio. […] Verificación de los requisitos o condiciones del acto propio en el asunto bajo escrutinio - Conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador Para proceder a verificar este requisito se impone memorar que las normas laborales son de orden público y, por ende, los derechos y prerrogativas que conceden son irrenunciables según el entendimiento del artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, ello como una palmaria expresión del principio tuitivo Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 15 que ampara a los trabajadores.

En ese horizonte, tiene dicho esta Corte que no es la voluntad de las partes por sí misma quien determina si un contrato es o no de trabajo, sino tan solo el hecho de si la relación llena o no los requisitos impuestos por la ley para que se configure tal relación especialísima. De manera que si se cumplen a cabalidad los mismos, existe contrato de trabajo, a despacho de cuanto piensen las partes al respecto.

No de otra manera se comprende que si las normas que regulan la contratación laboral son de orden público y obligan a los contratantes por encima de lo que ellos pacten, no se pueden desconocer los derechos previstos en la ley en favor del trabajador y solo son admisibles los pactos entre las partes que se ajusten a los postulados de la misma o mejoren las condiciones que ella contempla como mecanismo mínimo protector del empleado.

Dicho en breve, los cánones de derecho del trabajo son de orden público y como tales prevalecen frente a pactos que se encuentran en oposición (sentencia CSJ SL, del 28 de may. de 1998, rad. 10661). Desde esa perspectiva, nótese que si bien esta Corporación ha sostenido que los acuerdos a los que lleguen los trabajadores y los empleadores en observancia de las garantías y derechos mínimos e irrenunciables de aquellos, son válidos y deben ser honrados, y ello implica no solo el cumplimiento de lo pactado (pacta sunt servanda), sino también su ejecución de buena fe (artículo 55 del CST en armonía con el 1603 del CC), es decir, su desarrollo conforme a la seriedad, colaboración y lealtad que debe regir en cualquier disciplina social y jurídica, como la laboral (SL5469-2014), es claro que ese respeto de lo acordado, se pregona, única y exclusivamente cuando se realicen conforme a la ley laboral, toda vez que no siempre las partes pueden decidir libremente, «el orden público laboral limita la voluntad de las partes».

En lo que respecta al alcance del artículo 1602 del Código Civil, otro argumento del instituto impugnante, esta Sala, de vetusta, ha enseñado que el contrato civil y el de trabajo difieren no solo por el objeto sino principalmente porque en el primero prevalece la autonomía de la voluntad de los contratantes mientras que en el segundo no puede pactarse nada que esté por debajo de las garantías que las leyes otorgan al trabajador, aunado a ello de estar presidido por un interés social (sentencia CSJ SL, del 5 de mar. de 1948, G del T., t III, núms. 17 a 28, p.74).

También ha enseñado que el mencionado precepto (art. 1602 CC) consagra el principio de la libertad de estructuración en el contenido de los contratos, con las salvedades impuestas por normas imperativas que restringen aquella libertad bien sea por razones de ética o bien de orden público, principio este que, según lo explicado, tiene un campo de acción muy restringido en derecho del trabajo, porque el legislador, partiendo del supuesto de la desigualdad económica entre empleadores y trabajadores, trata de buscar o conseguir la igualdad jurídica al instituir determinadas restricciones a la voluntad de las partes Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 16 contratantes, y al regular el contrato de trabajo en su constitución, ejecución y efectos (sentencia CSJ SL, del 16 de jul. de 1959, G. J, t XCI, núm. 2214, p.256).

Entonces, todo lo asentado se puede sintetizar en que la declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación respecto de la cual se proclama su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en todas las materias en las que no tienen libertad de consenso por tratarse de derechos mínimos e irrenunciables y, en tal medida, las cláusulas que se opongan directamente a la regulación laboral, serán ineficaces (CSJ SL5523-2016, SL986-2019).

Aquí dimana una imperativa conclusión: al declararse que la relación jurídica que unió a las partes en contienda fue de naturaleza laboral y no de prestación de servicios, cualquier pacto realizado por las mismas en sentido contrario, sin hesitación ninguna, no produce efecto alguno, aun, se insiste, así se haya efectuado con el avenimiento expreso del trabajador.

En este marco de cosas, refulge que no se satisface el primer requisito para la estructuración del acto propio, conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador, como lo pretende el recurrente. Y siendo todo ello así, se exhibe fútil estudiar los restantes supuestos, pues a falta de uno de ellos no es dable pregonar desconocimiento del acto propio.

El precedente es suficientemente ilustrativo y resuelve el argumento propuesto por la censura, razón por la cual este se debe desestimar. Tampoco es atinado el reproche que la censura le hace a la sentencia impugnada, al acusarla de suponer la creación de un empleo público, en detrimento del artículo 122 de la Constitución Nacional. No hay ni una sola orden en ese sentido en la decisión que se analiza.

El Tribunal, en rigor, actuó en el marco de sus competencias al confirmar la providencia del a quo por medio de la cual se declaró la existencia de una relación laboral en la realidad entre el demandante y el ISS, y con tal proceder no supuso la creación de un cargo público, ni mucho menos se rebeló contra la norma normarum. Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 17 Conviene memorar lo dicho por la Sala en la sentencia CSJ SL, 13 sept. 2006, rad. 26539, reiterada en la CSJ SL825-2020, en cuanto a que «[…] la inclusión de un trabajador en la planta de personal es cuestión ajena a su voluntad y no puede ser excusa para desconocerle los derechos laborales que le corresponden si estuvo vinculado por una relación laboral».

Por otra parte, la recurrente plantea que el demandante eventualmente habría tenido la calidad de empleado público, y que la sentencia violó el artículo 1º numeral 13 del Decreto 416 de 1997 que aprobó el Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, expedido por el Consejo Directivo del ISS en el cual clasificó a sus servidores en empleados públicos y trabajadores oficiales.

La referida disposición reza: Artículo 1°. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. a) Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: […] 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director […].

La vigencia de la mencionada distinción se justificó en la sentencia CE SS, 28 oct. 1999, rad. 1999-15954-01, porque: Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los Despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director, forman parte de los niveles profesional y administrativo, respectivamente, Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 18 desempeñan funciones que de un lado implican el ejercicio de actividades que requieren del manejo de determinadas profesiones y, de otro desarrollan labores complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, amén de la supervisión de un pequeño grupo de trabajo, pues, obsérvese que están adscritos a los cargos de mayor categoría dentro de la Institución, dependen indubitablemente de ellos, necesitan ejecutar sus labores en perfecta armonía, ceñirse de manera inmediata a las órdenes de los superiores quienes deben tener plena seguridad en los mismos, por lo que se infiere que deben corresponder al grupo de empleados públicos.

Con base en el precepto examinado, y a la luz de la jurisprudencia, es claro que para que se pueda concebir la calidad de empleados públicos de los servidores profesionales del ISS, es necesario que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director del ISS, que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos y que sus actividades estén inmersas en las excepciones previstas en el inciso 2º, artículo 5º del artículo 3135 de 1968.

La diferencia se justifica porque al pertenecer a los niveles directivo y asesor de la entidad, el servidor tiene entre sus funciones la adopción de directrices generales, de manera que para su desempeño se exige una especial confianza. Por oposición a lo anterior, los profesionales adscritos a otros niveles no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales (CSJ SL 4345-2020;

CSJ SL5545-2019 y CSJ SL2584-2019). Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 19 Ciertamente, el Tribunal no se detuvo a analizar que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado, «[…] precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos» (artículo 5º Decreto 3135 de 1968 inciso 2º).

En otras palabras, no todos los servidores del ISS eran trabajadores oficiales, y por ende, el colegiado debía auscultar las funciones ejecutadas por el prestador del servicio, para determinar la naturaleza jurídica del empleo (criterio funcional). Pese a ello, no le asiste razón a la censura en sus reproches, en la medida en que el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 debía ser leído junto con el Decreto 416 de 1997, en concordancia con el Acuerdo 76 del 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 del 20 de febrero de 1995 - vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-, que modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local.

Este último en lo que concierne al tema en estudio, consagró: Artículo 1°. El artículo 1°del Acuerdo número 62 de 1994 quedará así: Conformación. La estructura interna del Instituto de Seguros Sociales se configura por unidades estratégicas de negocios, con base en niveles de Operación Nacional, Seccional, Zonal y Local, orientada a la satisfacción del cliente y al funcionamiento descentralizado de sus unidades operativas. […] Artículo 3°.

El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 20 Estructura específica de los niveles. La estructura específica de las distintas dependencias y unidades organizacionales del Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional, Zonal y Local, se determina con base en las siguientes reglas: En la estructura interna del Nivel Nacional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Presidencia, Secretaría General, Vicepresidencias y Gerencias.

Las de Asesoría se denominan Direcciones y Unidades. Las ejecutivas son Departamentos, Coordinaciones y Secciones. Artículo 4°. El artículo 7°del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: NIVEL NACIONAL 1. Consejo Directivo 1.1 Revisoría Fiscal 2.

Presidencia 2.1 Dirección Jurídica Nacional En el asunto concreto, de acuerdo con la certificación expedida por el ISS (f.° 33), el actor fue vinculado como ingeniero de sistemas, de conformidad con el estatuto contractual vigente en el/la DPTO NAL DE COMPENSACIONES Y BENEFICIOS, de donde se extrae que no desempeñaba labores en los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director, que son los propios de los empleados públicos, de acuerdo con la clasificación antes aludida, y si bien contaba con una formación profesional, y sus funciones estuvieron relacionadas con el ejercicio de sus conocimientos, ellas eran ante todo de apoyo, sin que tuviera a cargo personal alguno, Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 21 ni desarrollaba «labores complementarias de las tareas propias de los niveles superiores».

Es por estas razones que el accionante no podía ser clasificado como empleado público como lo pretende la censura. Ahora bien, en cuanto a la condena impuesta por concepto de indemnización moratoria de que trata el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, no encuentra esta corporación desatino alguno en las conclusiones a las que arribó el Tribunal, comoquiera que el ISS no justificó de qué manera las actividades ejecutadas por el actor obedecieron al tiempo estrictamente necesario, por el cual se autoriza la celebración de los contratos de prestación de servicios, rebelándose abiertamente contra el contenido del inciso tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1990, en un claro comportamiento de mala fe.

La Corte se ha referido al tema en varias oportunidades. Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL11436-2016, esta Sala razonó así: Reitérese que los contratos de prestación de servicios aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento constante del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con la demandante un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.

De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine es que en la práctica el ISS abusó en Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 22 la celebración y ejecución de seis (6) contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la de la citada accionante, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor de la trabajadora, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora, máxime que tales contratos fueron para cubrir funciones que de manera permanente requiere la entidad para cumplir con su objeto social, lo cual ratifica su intencionalidad de utilizar una vinculación temporal para cubrir un cargo permanente.

Por todo lo anterior, los cargos no prosperan. Sin costas, por no haberse presentado réplica. Inver Gabriel Ballestas Caro IX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, «en el sentido de revocar los aspectos de la misma, que para efectos de orden y claridad relaciono y preciso a continuación, para que una vez revocada, la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia se constituya en tribunal de instancia y declare prósperas las respectivas pretensiones de la demanda, así»: 1.

Respetuosamente solicito a la honorable corte suprema revocar la sentencia en cuanto a que confirmó la declaratoria de trabajador oficial del Sr Ballestas y declare que resulta más favorable al Sr. Demandante la aplicación del régimen de los trabajadores particulares. 2. Respetuosamente solicito a la Honorable Corte Suprema de Justicia se sirva revocar parcialmente la sentencia de segunda instancia en cuanto a que confirmó la prosperidad parcial de la excepción de prescripción propuesta en la contestación de la demanda por el ISS, para que una vez haya sido revocado este aspecto de la sentencia, declare en su lugar que por tratarse de un verdadero contrato de trabajo, la prescripción se debe contar a partir de la fecha en que las obligaciones derivadas de la misma se hicieron exigibles, lo cual sucedió a partir de la fecha en la que proferida la sentencia que declaró Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 23 al Sr. Inver como verdadero trabajador y, proceda en consecuencia a calcular nuevamente aquellas condenas proferidas en la parte resolutiva de la sentencia, teniendo como fecha a partir de la cual la entidad debía pagar a liquidación final de prestaciones sociales y acreencias laborales y solo el momento en que efectivamente lo haga. 3.

Respetuosamente solicito a la Honorable Corte Suprema de Justicia que revoque parcialmente la sentencia de segunda instancia en cuanto a la absolución del ISS de la pretensión de que se declarara la causación por parte de dicho instituto de un daño moral al demandante, para que una vez revocado este aspecto de la sentencia, declare en su lugar, que efecto el ISS sí le causó un daño moral al Sr. Ballestas y lo condene a la reparación del mismo, tasando el monto compensatorio a pagar con base en el arbitrio iudicis de los Honorables Magistrados. 4.

Respetuosamente solicito a la Honorable Corte Suprema de Justicia que de no prosperar la solicitud contenida en el numeral primero del presente alcance de la impugnación ni de los cargos respectivos que la desarrollan en cuanto a la pretensión de aplicación del principio de favorabilidad y, de que a consecuencia de ello sostenga la declaratoria de trabajador oficial del Sr. Ballestas, revoque parcialmente la sentencia de segunda instancia en cuanto a no otorgarle los derechos contemplados en la convención colectiva, para que una vez revocado este aspecto de la sentencia, se declare que la Sra. Tovar (sic) debe gozar de los derechos previstos en dicha convención para los trabajadores oficiales del ISS. 5.

Respetuosamente solicito a la Honorable Corte Suprema de Justicia que revoque parcialmente la sentencia de segunda instancia, en cuanto limitó la condena por concepto de indemnización moratoria que le impuso al ISS hasta el momento de entrada en liquidación de dicho instituto, para que una vez revocado este aspecto de la sentencia, declare en su lugar que dicha indemnización deberá causarse hasta el momento del pago de las prestaciones sociales a las que el ISS fue condenado. 6.

Respetuosamente solicito a la Honorable Corte Suprema de Justicia se sirva revocar parcialmente la sentencia de segunda instancia, en cuanto a que declaró que por ser Trabajador Oficial y derivado de dicha calidad el Sr. Ballestas no tiene derecho a la indemnización por la no consignación a un fondo de las cesantías; para que una vez revocado este aspecto de la sentencia, declare en su lugar que resulta más favorable que el Sr. Ballestas reciba la indemnización moratoria por la no consignación en un fondo de las cesantías.

Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 24 Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, replicados oportunamente por la pasiva. X. CARGO PRIMERO Acusa la providencia del ad quem de aplicar indebidamente el artículo 6 del Decreto 1050 de 1968; 5, inciso 2, del Decreto Ley 3135 de 1968; 16 de la Ley 446 de 1998; 1 del Decreto 797 de 1949; 49 del Decreto 1045 de 1978; y la sentencia C-460 de 2004 mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 22 de la Ley 819 de 2003 […] Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1.

Tener probado sin estarlo que el Sr. Ballestas fue trabajador oficial. 2. No tener por probado estándolo, que el ISS le causó un daño moral al demandante. 3. No tener por demostrado estándolo, que la prestación de servicios del Sr. Ballestas en el hoy liquidado ISS fue hasta el 31 de marzo de 2013. 4. No tener por demostrado estándolo, que el ISS debía haberle pagado al Sr. Ballestas su liquidación final de acreencias laborales y prestaciones sociales noventa días después del 31 de marzo de 2013 es decir, el 29 de noviembre de 2012. 5.

Tener por demostrado sin estarlo, que hubo razones de fuerza mayor o de buena fe que evitaron que el ISS le pagara al Sr. Ballestas su liquidación final de acreencias laborales y prestaciones sociales. 6. Tener por demostrado sin estarlo, que durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios que el demandante celebró con el ISS, se iban haciendo exigibles las obligaciones de carácter laboral. 7.

No tener por demostrado estándolo, que era imposible jurídica y físicamente que durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el Sr. Ballestas y el ISS se fueran haciendo exigibles las obligaciones de carácter laboral. Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 25 8. Tener por demostrado sin estarlo que el Sr. Ballestas podía interrumpir la prescripción de derechos laborales durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios que celebró con el ISS. 9.

No tener por demostrado estándolo, que al demandante le resulta imposible interrumpir la prescripción de derecho laboral alguno durante la ejecución de la relación contractual que tenía con el ISS. Afirma que estas equivocaciones se dieron por la errónea apreciación de la certificación de contratos de prestación de servicios, de los propios documentos contractuales, así como de los que dan cuenta del cumplimiento de las obligaciones derivadas de estos.

Precisa que el yerro en que incurrió el Tribunal consistió en no concluir que los contratos celebrados con el ISS eran de prestación de servicios de manera sucesiva e ininterrumpida, y asegura lo siguiente: A este respecto, si las pruebas dan cuenta de que entre las partes existió una relación contractual regida por contratos de prestación de servicios, con los cuales la verdadera relación de carácter laboral que existió entre el Sr Ballestas y el ISS intentó ser disfrazada y, como en este caso, la entidad ya ha sido liquidada, razón por la cual resulta imposible que el Sr. Ballestas disfrute en la hoy liquidada entidad de los derechos consagrados para los trabajadores oficiales, no es posible concluir que fue trabajador oficial, puesto que precisamente los contratos de prestación de servicios fueron utilizados para burlar los derechos laborales que le correspondía honrar a la entidad y tener por probado que fue trabajador oficial de una entidad que ya fue liquidada, lo cual implicaría retroceder en el tiempo para configurar una vinculación legal y reglamentaria lo cual evidentemente, deviene en un imposible.

Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 26 Arguye que los contratos de prestación de servicios se dieron de manera sucesiva e ininterrumpida, y en desarrollo de actividades del giro ordinario del ISS, por lo tanto, la conducta de la entidad estaba dirigida a ocasionar un agravio, siendo así procedente el pago de los daños morales, pues durante años le burlaron sus derechos laborales, a lo que agrega que no le dieron un trato igual y digno, lo que debe ser reparado.

Sobre la limitación de la indemnización moratoria a la fecha de la liquidación definitiva de la entidad, expone que es contradictorio sostener que por el solo hecho de la liquidación haya habido un obrar de buena fe en el no pago de las acreencias laborales. Por último, sostiene que no se debió absolver de la condena por la no consignación de las cesantías a un fondo, por cuanto no debió ser declarado como trabajador oficial, y de sostenerse dicha declaratoria, la obligación de un empleador en Colombia es realizar la mencionada consignación, independientemente de tratarse de un trabajador oficial, por lo tanto, «probada la mala fe como quedó debió haberse impuesto la consiguiente condena al pago de las cesantías, con sus intereses y la sanción por la consignación de las mismas».

XI. RÉPLICA La demandada, de manera conjunta a todos los cargos, señala que en ellos se hace una enunciación de normas, pero Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 27 en la demostración no existe mención a la forma en la que las mismas fueron vulneradas. Sobre el cargo en específico, aduce que su argumentación es inconexa, puesto que, […] inicialmente hace mención a que la calidad del demandante no debió ser de trabajador oficial sino de empleado público, luego que había lugar a condena por los perjuicios morales causados por la forma de contratación, cuando dentro del proceso no hay prueba alguna en ese sentido, y bajo las mismas premisas del derecho procesal, si existía el interés en obtener este beneficio debió haber probado el monto del daño que le fue causado, prueba que no existe dentro del proceso.

Esgrime que, sin fundamento alguno, el recurrente solicita la condena a indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías a un fondo, cuando en el fallo del Tribunal se dejó claro que ella no corresponde a los trabajadores oficiales. XII. CONSIDERACIONES Aun cuando la demanda no es un modelo a seguir, lo cierto es que no cabe duda de que lo que persigue el recurrente es que, una vez casada la providencia impugnada, se revoque la del juzgado, y en su lugar se acceda a las pretensiones desestimadas.

El cargo, además, se entiende propuesto por la vía indirecta, contiene los errores de hecho atribuidos, y singulariza las pruebas que lo soportan. Dicho esto, conviene aclarar que la acusación versa sobre cuatro temas, que son: (i) la calidad de trabajador Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 28 oficial; (ii) la indemnización moratoria del Decreto 797 de 1949;

(iii) los perjuicios morales; (iv) la sanción por la no consignación de las cesantías a un fondo y; (v) la prescripción. Pero, como los tres últimos son atacados de manera específica en los cargos subsiguientes, la Corte solo abordará en este momento lo atinente al primero. Pues bien, básicamente el actor pide que se le dé un tratamiento como trabajador particular, ya que, según su criterio, los derechos consagrados en favor de estos son más favorables a sus pretensiones.

Para resolver, basta con señalar que son suficientes los argumentos dados cuando se estudiaron los cargos presentados por Fiduagraria S.A., para concluir que no es atendible lo que ahora propone el demandante, pues allí se hizo un examen minucioso de las labores realizadas y la norma que rige el caso, concluyendo que aquel ostentó la calidad de trabajador oficial.

Y es que resulta particular la disertación del casacionista, pues es el propio artículo 4 del CST el que excluye la aplicación de sus normas a los servidores públicos del Estado (CSJ SL3239-2020, CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 46457). Por ende, no son las partes quienes escogen si les conviene más ser empleados públicos o trabajadores oficiales o asalariados del sector privado, sino que es la ley la que dispone quién ostenta tal calidad según las disposiciones que gobiernan determinada relación, y como en el presente caso, el convocante a juicio estaba vinculado a una empresa industrial y comercial del Estado, sus derechos laborales son Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 29 los correspondientes a un trabajador oficial, que no a los de un particular.

Por lo anterior, el cargo no prospera. XIII. CARGO SEGUNDO Por la senda del derecho, denuncia la infracción directa de los artículos 249 y 306 del CST; y 99, numeral 3 de la Ley 50 de 1990. Aduce que le es más favorable el Código Sustantivo del Trabajo, pues «tendría derecho a la cesantía, intereses a la cesantía y a la indemnización por la no consignación en un fondo de la cesantía», y concluye: En efecto, la privación años sucesivos de sus derechos laborales y la liquidación del instituto demandado, genera la duda seria y objetiva de elegir entre si resulta más favorable que se declare que la Sra. Ruiz (sic) tenía la calidad de trabajadora oficial, lo que implica retroceder en el tiempo y se deriva única y exclusivamente de la naturaleza jurídica de la entidad que la privó de dichos derechos o si resulta más favorable que sea más favorable que se le apliquen las normas que regulan el trabajo particular.

XIV. RÉPLICA Indica que el recurso extraordinario no es el inicio de un nuevo proceso y de nuevas pretensiones, por lo tanto, la propuesta hecha por el actor, de que sería más conveniente que se le reconociera la condición de trabajador particular, desconoce lo planteado desde la demanda, donde se solicita Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 30 la aplicación de las normas que regulan los trabajadores oficiales.

XV. CONSIDERACIONES Tal como se dijo al resolver el cargo anterior, no cabe duda de que el demandante no podía ostentar la calidad de trabajador particular, además de que, como bien lo sostiene la opositora, ello ni siquiera se alegó así en la demanda inicial. Con todo, lo cierto es que el colegiado sí se equivocó al revocar la condena por concepto de sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en un fondo, puesto que esta también tiene cabida a favor de los trabajadores oficiales.

En efecto, ya la Sala se ha referido al tema en ocasiones anteriores, y ha concluido que los servidores públicos del nivel territorial, vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías en virtud del Decreto 1582 de 1998, quedan sometidos al régimen de liquidación y pago de las mismas, consagrado en la Ley 50 de 1990.

Así se dijo en sentencia CSJ SL582-2021: Estimó el Tribunal que la sanción por no consignación de las cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cobija a los trabajadores del sector privado y no a los trabajadores oficiales; por el contrario, considera la censura que la sanción para los trabajadores oficiales del nivel territorial la establece el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998.

En tal sentido, resulta pertinente observar que el artículo 13º de la Ley 344 de 1996 estableció el régimen de liquidación anual de Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 31 cesantías para las personas que se vinculen con el Estado; por su parte el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 estableció que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial, sería el establecido por los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990.

Por tanto, los servidores públicos del nivel territorial, vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que se afilien a los fondos privados de cesantías en virtud del Decreto 1582 de 1998, quedan sometidos al régimen de liquidación y pago de cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990, del cual hace parte integral la sanción moratoria establecida por la no consignación de las cesantías.

En efecto, la citada disposición previó: ARTÍCULO 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

De acuerdo a lo anterior, encuentra la Sala que es procedente la sanción deprecada […] Así pues, teniendo en cuenta lo adoctrinado en la sentencia en cita, queda claro que los reparos hechos por el accionante son de recibo por esta Corte, pues efectivamente, es perfectamente viable la sanción solicitada, con lo cual se evidencia el error de juicio que cometió el fallador de la alzada.

En consecuencia, este cargo prospera. Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 32 XVI. CARGO TERCERO Acusa el proveído del ad quem por la vía indirecta, en la modalidad de infracción directa de los preceptos 16 de la Ley 446 de 1998 y 64 del CST. Precisa que la Corte Constitucional en la sentencia CC C-1507-2000, cuando declaró exequible la indemnización por despido sin justa causa, dispuso que el empleador podía terminar la relación laboral, pero debía pagar la respectiva sanción. Sin embargo, allí también se aclaró que, si el trabajador prueba perjuicios mayores a los allí contemplados, estos, de conformidad con lo observado en cuento a la reparación integral, también deben ser indemnizados.

Expone que esa misma Corte ha sostenido que para hacer efectivo el contenido normativo del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, la reparación del daño debe ser integral, razón por la cual, en todos los asuntos que se discutan en las diferentes jurisdicciones se debe proceder a reparar la totalidad del daño causado, incluyendo el daño moral.

XVII. RÉPLICA Insiste en que con el recurso extraordinario no se pueden traer nuevas pretensiones, y menciona que, […] ahora el recurrente plantea que se le debe pagar la indemnización del artículo 64 del CST y adicionalmente el pago del daño moral, que como ya mencionamos en anterior cargo nunca fue demostrado, nuevamente olvida el alcance del CST respecto a la aplicación de las normas para los trabajadores Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 33 oficiales contenidas en los artículos 3 y 4 del mismo ordenamiento.

XVIII. CONSIDERACIONES Para resolver basta con poner de presente que el Tribunal no se pronunció sobre la indemnización por perjuicios morales por la sencilla razón de que el actor guardó silencio sobre este punto al sustentar la apelación, pues solo se refirió a la prescripción, los aportes a seguridad social, la indemnización moratoria, las cesantías, los intereses sobre las mismas, y la falta de aportación de la convención colectiva de trabajo.

De manera pues que el fallador plural, en virtud del principio de consonancia, no podía referirse a materias que no habían sido apeladas, y por ello, tampoco le es posible a la Sala acometer su estudio de fondo. Lo anterior, toda vez que «[…] no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ SL646-2013, reiterada entre otras, con la SL13061-2015, SL13431-2016, SL5873-2016, SL13431- 2016, SL8653-2016 y SL1803-2018).

Por último, observa la Sala que aunque el recurrente acusó la violación del artículo 64 del CST, dentro de la demostración del cargo no planteó un solo argumento tendiente a demostrar por qué esa norma fue vulnerada, vedando de esta manera su estudio. Pero, en todo caso, es claro que aquella preceptiva no estaba llamada a ser aplicada en el sub judice, pues el demandante era trabajador oficial, y Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 34 como se ha dicho, la parte individual del Código Sustantivo del Trabajo no se aplica a este tipo de servidores.

Por lo anterior, el cargo es impróspero. XIX. CARGO CUARTO Lo acusa por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1 del Decreto 797 de 1949; 49 del Decreto 1045 de 1978; 1626 CC; y «la Sentencia C-460 de 2004 mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 22 de la Ley 819 de 2003».

Destaca que la liquidación del ISS no configuró una fuerza mayor que impidiera el reconocimiento y pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales. Además, tanto Fiduprevisora como Fiduagraria fueron designadas como voceras y administradoras del PAR ISS, subrogándose en las obligaciones del instituto, por lo que la indemnización moratoria debe ir hasta el momento en que efectivamente se efectúe el pago.

XX. RÉPLICA La accionada insiste en que en el recurso extraordinario no se pueden traer nuevas pretensiones, y que el actor tenía la calidad de trabajador oficial. XXI. CONSIDERACIONES El colegiado no incurrió en la transgresión normativa enrostrada, sino que, por el contrario, acompasó su criterio al expuesto por la Corte en la sentencia CSJ SL986-2019, Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 35 reiterada en la SL825-2020 y SL2140-2020, en la que precisó que con arreglo al artículo 1º del Decreto 797 de 1949, dicha sanción se reconoce hasta la liquidación definitiva de la entidad pública, lo que ocurrió el 31 de marzo de 2015, conforme a lo dispuesto en el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, cuyo artículo 5 reza: Extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 2013 de 2012, como consecuencia de la extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 31 de marzo de 2015 quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable».

En la referida sentencia, se anotó: En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 36 fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).

En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. El precedente ilustra a las claras que el ad quem no se equivocó al limitar la moratoria al 31 de marzo de 2015.

Importa destacar que el recurrente solo se enfocó en este aspecto, sin mostrar inconformidad alguna sobre la fecha a partir de la cual consideró el colegiado que debía empezar a correr la sanción. El cargo no prospera. XXII. CARGO QUINTO Acusa la providencia del ad quem de violar los artículos 54 y 84 del CPTSS, violación medio que condujo a la infracción directa del 38 del Decreto 2351 de 1965.

Sostiene que en el acápite correspondiente a exhibición provocada de documentos de la demanda se solicitó que la Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 37 convención colectiva de trabajo fuera aportada por el ISS, por ser un documento auténtico que esa entidad tenía en su poder, y estaba obligada a aportarlo, y como no lo hizo, «corresponde otorgarle los beneficios de dicha convención, lo cual, la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia constituida en tribunal de instancia bien puede ordenar para efectos de mejor proveer», obrando así, de conformidad con lo estipulado en los preceptos relacionados en la proposición jurídica.

XXIII. RÉPLICA Arguye que la convención colectiva de trabajo es una prueba que le competía traer al accionante, y la misma no fue solicitada con la demanda. Además, afirma que el artículo 84 del CST no tiene cabida en el presente proceso, por tratarse de aquel que regula contrato de aprendizaje. XXIV. CONSIDERACIONES Sea lo primero aclarar que se equivoca la replicante al señalar que la norma cuya violación denuncia el censor es el artículo 84 del CST, pues al que hizo referencia fue al 84 pero del CPTSS.

Dicho esto, advierte la Sala que el recurrente incurre en una inadmisible mixtura de vías de ataque, toda vez que, a pesar de orientar el cargo por la senda de puro derecho, invita a la Corte a examinar una pieza procesal, como lo es la Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 38 demanda inicial, para corroborar si allí solicitó que el ISS allegara la convención colectiva.

De todos modos, si se hiciera abstracción de esta falencia, no se avizoraría el yerro alegado por la censura, toda vez que, tal como lo ha explicado esta Corporación, en la segunda instancia los poderes del Tribunal se restringen, «pues sólo le es dable practicar pruebas decretadas en la primera cuando en ésta dejaron de aducirse sin culpa de quien las pidió, y, fuera de esta hipótesis, apenas le incumbe decretarlas de oficio, mas no como deber sino como potestad (ibid.

Art. 83)» (CSJ SL, 29 en. 1979, rad. 6435; CSJ SL 872- 2018; y SL3585-2020). Al analizar las piezas procesales que integran el expediente, advierte la Sala que el actor nunca solicitó con la demanda inicial que se requiriera al ISS para que allegara la convención. Además, en la audiencia realizada el 3 de agosto de 2015 (f.° 87 y 88), se tuvieron como pruebas las aportadas por la parte actora anunciada en la demanda, y de oficio solo se ordenó a la pasiva que expidiera una certificación de todos los valores pagados durante la vigencia de los contratos, sin que en ese momento el demandante hiciera alguna manifestación sobre la convención colectiva.

Por último, en la audiencia celebrada el 14 de noviembre de 2017 (f.° 119), se decretó el cierre del debate probatorio, y el actor tampoco mostró reparo alguno. Lo anterior fuerza concluir que no hubo transgresión alguna de las disposiciones procesales citadas por el recurrente, pues este nunca hizo llegar la prueba documental Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 39 mencionada, ni se preocupó por conseguirla, de modo que no le es dable ahora pretender que sea en el trámite del recurso extraordinario que se reabra la oportunidad procesal que tuvo en la instancia. El cargo no prospera.

Sin costas, debido al éxito del segundo cargo. Por lo tanto, habrá de casarse la sentencia impugnada, únicamente en cuanto absolvió del pago de la sanción por la no consignación de las cesantías. Lo demás se mantiene incólume. XXV. SENTENCIA DE INSTANCIA Para liquidar la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se observa que del folio 106 al 111 del expediente, militan sendas retenciones en la fuente realizadas por el ISS a los contratos del actor, de donde se extrae que los salarios percibido para cada año, eran los siguientes: (i) año 2010, salario mensual de $2.956.962,36;

(ii) año 2011, importe mensual de $5.193.843; (iii) año 2012, devengo mensual de $3.746.308,67; y (iv) año 2013, salario mensual de $3.788.402. Teniendo en cuenta los anteriores valores, el actuario asignado a esta Corporación realizó los cálculos de rigor, y obtuvo el siguiente resultado: FECHAS SALARIO SALARIO DIARIO DÍAS LABORADOS VALOR DE LA SANCIÓN CAUSACIÓN EXIGIBILIDAD VENCIMIENTO 2010 15/02/2011 14/02/2012 $ 2.956.962,36 $ 98.565,41 360 $ 35.483.548,32 2011 15/02/2012 14/02/2013 $ 5.193.843,00 $ 173.128,10 360 $ 62.326.116,00 2012 15/02/2013 31/03/2013 $ 3.746.308,67 $ 124.876,96 46 $ 5.744.339,96 TOTAL $ 103.554.004,28 Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 40 En consecuencia, se modificará en lo pertinente la sentencia de primer grado, en el sentido de que la condena por concepto de sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en un fondo equivale a la suma de $103.554.004,28.

XXVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veinte (20) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso seguido por INVER GABRIEL BALLESTAS CARO contra la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO – FIDUAGRARIA S.A., en calidad de administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS), únicamente en cuanto absolvió del pago de la sanción por la no consignación de las cesantías a un fondo.

No la casa en lo demás. Sin costas en casación. En sede de instancia, MODIFICA el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, únicamente en el sentido de que la condena por concepto de sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en un fondo equivale a la suma de $103.554.004,28. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Radicación n.° 85352 SCLAJPT-10 V.00 41 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ