CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°63547 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1840-2019 Radicación n.° 63547 Acta 16 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELSA LEONOR ROA RAMÍREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES -CAPRECOM- I.
ANTECEDENTES ELSA LEONOR ROA RAMÍREZ llamó a juicio a la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES -CAPRECOM- con el fin de que se condenara: i) a reliquidar la pensión de jubilación actualizando la indexación de la asignación básica mensual devengada en el último año de servicios, más los factores extralegales devengados durante ese periodo, debidamente indexados, aumentándole la cuantía a la suma de $1.350.145,42 mensuales, efectiva a partir del 17 de julio de 2007; ii) reajustar anual, legal y consecutivamente, a partir del 2008, la pensión de jubilación reliquidada; iii) pagar debidamente indexadas las diferencias resultantes, entre las mesadas pensionales y adicionales canceladas y las nuevas reliquidadas y reajustadas, iv) lo que se probara ultra y extra petita y v) las costas del proceso.
En subsidio de la primera pretensión, pidió que se condenara a la demandada a reliquidar la pensión de jubilación, actualizando la indexación de la asignación básica mensual devengada en los últimos 10 años hasta julio de 2007, con el 75 % adicional mensual promedio de la totalidad de los factores extralegales devengados, desde el 1° abril de 1985 hasta 31 de diciembre del mismo año, más los extralegales recibidos, de enero de 1986 a marzo 31 de 1994, aumentándole la cuantía a la suma de $1.416.353,58 mensuales, efectiva a partir del 17 de julio de 2007.
Fundamentó sus peticiones, en que prestó sus servicios al Estado durante 20 años y 8 días; que todo el tiempo de servicio oficial, entre el 5 de marzo de 1975 y el 31 de marzo de 1995, trabajó en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM-; que cuando ya era empleada oficial de TELECOM, la Ley 33 de 1985, dispuso que todos los empleados oficiales afiliados a cualquier caja de previsión, en el caso de la demandante a CAPRECOM, debía pagar los aportes que previeran las normas de dicha caja, sin importar si el pago salarial era como funcionamiento o como inversión. Aseguró, que fue empleada oficial del orden nacional, y la Ley 62 de 1985, modificatoria del artículo 3° de la Ley 33 del mismo año, señaló unos nuevos factores salariales legales, como base de la liquidación de los aportes para las cajas de previsión, incluyendo las primas de antigüedad –ascensional y de capacitación; que, en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para liquidar los aportes para la respectiva caja de previsión y que incluyen los legales y extralegales, para quienes específicamente los devenguen.
Indicó, que le descontaron con destino a CAPRECOM, donde estaba afiliada para pensión y salud, la tercera parte « del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación y un 5% mensual de salario»; que los porcentajes descontados la hicieron acreedora del derecho a la pensión y a la prestación de los servicios de salud que prestaba la demandada; tal como lo había dispuesto la Ley 4ª desde 1966, para la Caja Nacional de Previsión, que se hizo extensivo en condiciones iguales para las demás cajas de previsión social oficiales; que también se le descontó, según lo establecido en el Acuerdo 089 A de 1985, sobre los siguientes factores salariales: primas de movilidad, vacaciones, navidad, gradual, semestral, viáticos, anual, saturación y de retiro.
Adujo, que cumplió 55 años de edad, el 7 de julio de 2007, por lo que procedió a solicitar su pensión a CAPRECOM; que mediante Resolución n.° 009 de 2008, se la reconoció, en cuantía de $2.640.010,oo, efectiva a partir del 30 de noviembre de 2008, reajustándole la misma a $883.322,oo, desde el 7 de julio 2007; que la prestación fue liquidada únicamente con la asignación básica mensual devengada durante los últimos 10 años de labores, es decir, desde abril 1° de 1985 hasta marzo 31 de 1995, actualizada hasta el 2006; desconociéndole no solo la indexación comprendida entre el 1° de enero de 2007 y julio de ese año, sino además los factores salariales extralegales.
Agregó, que inconforme con el anterior acto administrativo, interpuso recurso de reposición, solicitando la inclusión en la liquidación de todos los factores salariales legales y extralegales; que mediante Resolución n.° 0564 de 2008, no se revocó la prestación, pues las pensiones otorgadas a las personas acogidas al plan de retiro voluntario tenían el carácter de legales, basadas en la Ley 33 de 1985, en las que deben incluirse solamente los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1994 y que se le dio efectos retroactivos a este decreto.
Insistió, que solicitó la reliquidación de su pensión, incluyendo la totalidad de factores salariales legales y extralegales percibidos en el último año de servicios a TELECOM; que mediante Oficio SP-AP 0415 del 13 de febrero de 2009, se le negó su petición; que conforme a la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre TELECOM y SITTELECOM 1994-1995, todos los factores salariales y extralegales cancelados a la demandante señalados por CAPRECOM, como conceptos sobre los cuales debían pagarse los aportes a dicha entidad de previsión, correspondía ser tenidos en cuenta en la liquidación respectiva de las pensiones; que el artículo 23 de la Convención Colectiva TELECOM SITTELECOM 1994-1995, le garantizó como trabajadora vinculada antes de esa fecha, a título de derechos adquiridos, la no afectación de su régimen salarial, prestacional y asistencial (f.° 102 a 121, cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió que la actora reclamó la pensión, que le fue reconocida y se le reajustó. Respecto de los demás, dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las que denominó: prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido, improcedencia de intereses moratorios o indexación, falta de título y de causa en la parte actora y buena fe (f.°144 a 164, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 31 de enero de 2013 (f.° 387 CD, cuaderno del principal) resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la CAJA DE PREVISIÓN NACIONAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM a reliquidar y pagar a la demandante señora ELSA LEONOR ROA JIMÉMEZ la pensión de jubilación reconocida, teniendo como cuantía inicial la suma de $1.504.298,oo, y no de $883.322,oo, a partir del 1° de agosto de 2007 valor que a la fecha corresponde a la suma de $1.882.128,43.
SEGUNDO: CONDENAR a la CAJA DE PREVISIÓN NACIONAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM- a pagar a la demandante ELSA LEONOR ROA JIMÉNEZ la suma de $54.165.498, por concepto de diferencia entre el valor reconocido con el que se debió reconocer la pensión.
TERCERO: INDEXAR el valor de la diferencia, suma que hasta la fecha asciende a $58.840,147,18 CUARTO: ABSOLVER a la parte demandada de las demás pretensiones incoadas por activa.
QUINTO: COSTAS a cargo de la parte demandada en suma de $1.800.000 (negrilla del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 24 de abril del 2013, revocó la decisión apelada, para, en su lugar, absolver a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES -CAPRECOM-, de las pretensiones de la demandada, se abstuvo de condenar en costas en esa instancia y determinó que las de primera instancia estarán cargo de la parte demandante (f.° 396 CD, cuaderno principal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que con fundamento en la Resolución n.° 009 de 2008, expedida por CAPRECOM, a la actora se le reconoció una pensión por aportes, en cuantía de $883.322, a partir del 17 de junio de 2007, data del cumplimiento de los 55 años de edad; que mediante Acto Administrativo n.° 0564 del 25 de marzo de 2008, se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la demandante, en cuanto a los factores salariales enunciados en el Decreto 1158 de 1994; que la liquidación de la pensión fue debidamente actualizada hasta el año en que se causó el derecho, por tanto se mantuvo la capacidad adquisitiva de los factores salariales que sirvieron de base para determinar el IBL y que la actora no solicitó la aplicación de la Ley 33 de 1985, pues sus pedimentos principales y subsidiarios se concretaron en la modificación del IBL, en el sentido de incluir los factores extralegales devengados por ella, en el último año de servicios o, en subsidio, desde los últimos diez años pero incluyendo tales factores.
Precisado lo anterior, consideró que correspondía señalar que en la pensión por aportes que fue reconocida a la actora, la Ley 71 de 1988 no fijó parámetros para establecer el IBL, pues si bien es cierto se encontraba reglamentado por el artículo 24 del Decreto 1160 de 1989 y, posteriormente, por el 6° del Decreto 2709 de 1994, que estableció la liquidación de esta prestación con el salario promedio del último año de servicio, no es menos cierto que dicho precepto fue derogado expresamente por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997.
Por tal razón, concluyó que la tasa de reemplazo del 75 % siguió vigente, solo que para establecer el IBL se debía acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que en tales condiciones, sin una normatividad que gobernara este aspecto, el régimen de pensión por aportes quedó huérfano de una base reguladora del IBL, siendo esto así, conforme a la doctrina sentada por la Corte Constitucional, resulta pertinente establecer el IBL con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como apropiadamente lo hizo la encartada en la resolución de reconocimiento de la pensión por aportes.
En apoyo de lo anterior, citó la sentencia CC T-631-2002 y concluyó que no era dable proceder a reliquidar la pensión en la forma como lo hizo el a quo, pues no fue pedida la aplicación de la Ley 33 de 1985 y tampoco era posible para obtener el IBL los conceptos extralegales percibidos por la actora del juicio cuando la pensión que aquí se trata no es de naturaleza extralegal y la otorgada debía allanarse a los requisitos de la ley al amparo de los cuales fue concedida.
Añadió, que en el sub lite, sin duda la razón está de parte de la recurrente y, por ello, al no poderse establecer el IBL del último año de servicios, tampoco con la inclusión de factores convencionales por tratarse de una pensión de naturaleza legal, se debía colegir la revocatoria de la sentencia recurrida, en tanto no procede la reliquidación pensional en la forma pedida en el libelo introductorio.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia de segunda instancia, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado (f.° 13, cuaderno de la Corte), […] en cuanto condenó a la demandada a pagar, por concepto de diferencia pensional, la suma de $54.165.498, al igual que indexar el valor de la diferencia que, a la fecha de la sentencia de primer grado, era de $58.840.147,18 y la condenó en costas en la suma de $1.800.000.
Igualmente, para que se le condene ultra o extra petita y se provea en costas como corresponde. Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudian a continuación de manera conjunta los cargos propuestos, porque, aunque el tercero está dirigido por distinta vía, sus argumentos son complementarios con lo que se supera cualquier deficiencia en su formulación, además persiguen idéntica finalidad.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, por violar la ley sustancial, […] por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 24 del Decreto No. 1160 de 1.989; 6° del Decreto 2709 de 1.994; 24 de Decreto 1474 de 1.997; 1° y 2° de la Ley 33 de 1985; 14,21, 151 264 de la Ley 100 de 1993; 1°, 16, 18, 19 y 21 del CST; 8 y 17 de la Ley 153 de 1887; 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C.; 16 de la Ley 446 de 1998; 13, 25, 46, 48, 53, 230 y 373 de la C.P. dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.
Para la demostración del cargo, aduce que la interpretación dada por el Tribunal al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con apoyo en la sentencia CC T-631-2002, no es la acertada, toda vez que dicho pronunciamiento constitucional se aplica a las partes, a los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Púbico, que están sujetos a régimen especial.
Incluso, aun en el evento de que se admitiera que se pueden extender sus efectos a los exservidores de TELECOM, la interpretación también deviene errada, en la medida que no se trata de una pensión sometida a régimen especial y, contrario a lo sostenido por el fallo atacado, en las pensiones que reconoce CAPRECOM, existe base regulatoria que no es otra que la estatuida en las leyes 33 y 62 de 1985, reglamentada esta última por el artículo 1° del Acuerdo 089 A del mismo año, en donde se indican los factores salariales legales, no extralegales como equivocadamente los calificó el ad quem, al tener en cuenta para los efectos de la liquidación de aportes de que hablan las citadas leyes.
Sostiene, que el ad quem se equivoca cuando señala que el régimen de pensión por aportes no tiene una norma que lo gobierne o cuando dejó sentado que el régimen de pensiones quedó huérfano de una base reguladora propia de IBL, pues estaba regulado, en los artículos 24 y 6° de los Decretos 1160 de 1989 y 2709 de 1994 vigentes para la época de retiro del servicio de la actora 31 de marzo de 1995, porque su derogatoria se produjo mediante Decreto 1474 de 1997.
Consideró, que la correcta interpretación es que en la reliquidación pensional irrogada debe tenerse en cuenta los factores salariales de que tratan las Leyes 33 y 62 de 1985, en la forma como fueron complementados por el 1° del Acuerdo 089 A de 1985, mas no los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, menos si este decreto no tiene efectos retroactivos y la actora, sin discusión alguna, es beneficiaria del régimen de transición (f.° 14 a 16, cuaderno de la Corte).
CARGO SEGUNDO La sentencia acusada violó, […] por la vía directa y en la modalidad de aplicación indebida, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que confluyó a infringir directamente los artículos 24 del Decreto 1160 de 1994 y 6° del Decreto 2709 de 1994, así como el artículo 1° del Acuerdo 089 A de 1.985, expedido en desarrollo del artículo 1° de la Ley 62 de 1.985, en relación con el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997 y los Arts. 13, 28, 53, 125 y 230 de la Carta Política dentro de la preceptiva del Artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991.
Para la sustentación del cargo, advierte que el Tribunal, resolvió la alzada con fundamento en una norma que, como el inciso 3°, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no regula el caso, el cual, por estar sometido al régimen de transición, debió ser resuelto, conforme a la legislación anterior, esto es, teniendo en cuenta los factores salariales de que tratan las Leyes 33 y 62 de 1985, así como los determinados en el artículo 1° del Acuerdo 089 A del mismo año, disposiciones estas que por ser especiales y más favorables al pensionado, han de ser preferidas frente al inciso de la norma de seguridad social en comento que sólo rige para las pensiones de vejez.
Igualmente, porque la norma en cita y el Decreto 1158 de 1994, no se aplican en la liquidación de las pensiones que CAPRECOM, ya que tales prestaciones tienen legislación propia. Añade, que a la misma conclusión se llega si se tiene en cuenta que el artículo 60 del Decreto 2709 de 1994, fue derogado por el Decreto 1474/97, lo cual no afecta, ni puede afectar su prestación, como tampoco la reliquidación, por cuanto fue expedido dos años después del retiro que se hizo en mayo 31 de 1995 (f.° 16 a 18, cuaderno de la Corte).
RÉPLICA Los argumentos en la oposición al cargo primero son replicados frente al segundo, razón por la cual se sintetizan de manera conjunta. Aduce, que la demanda contiene defectos de técnica, pues escogió la vía directa para discutir aspectos que atañen a la aplicación de normas convencionales y aspectos fácticos relacionados con el tipo de vinculación de la actora; que no ataca la totalidad de los argumentos fácticos y jurídicos tenidos en cuenta por el juzgador de segunda instancia para su decisión; que, en todo caso, la acusación no está llamada a prosperar, pues la naturaleza de la pensión es legal y se encuentra regida, en cuanto a los requisitos de edad y monto por la Ley 71 de 1988 y en lo que tiene que ver con el IBL en lo consagrado por el inciso 3°, artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que la demandante no se encontraba amparada por ningún régimen especial, ni ocupa cargos de excepción, que no existe fundamento legal o prueba documental que permitan afirmar que tiene derecho a la aplicación de la convención. En suma, considera que los cargos no están llamados a prosperar, como quiera que la interpretación que efectuó el Juez colegiado del inciso 3°, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es la correcta (f.° 25 a 48, cuaderno de la Corte).
CARGO TERCERO La sentencia acusada violó, […] por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 24 del Decreto 1160 de 1994, 6° del Decreto 2709 de 1994 y 1° del Acuerdo 089 A de 1.985; 174, 177 y 187 del C.P.C.; 60, 61, 66 A y 145 del CPTSS dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.
Indica como errores de hecho 1) Dar por demostrado, contrario a evidencia, que la actora no solicitó la aplicación de la Ley 33 de 1985 y no dar por demostrado, estándolo, que, efectivamente, lo hizo aún antes del proceso de reliquidación pensional. 2) Dar por demostrado que no era posible, para obtener el IBL, incluir todos los conceptos percibidos por la actora y no dar por demostrado, estándolo, que, en el plenario, se establecieron los factores para determinar el IBL en el último año de servicios.
Señala, que el Tribunal llegó a los anteriores yerros por la errónea o equivocada apreciación de los siguientes medios de prueba: 1) Demanda (Fol. 102 a 121, 122 a 140, 359 a 374). 2) Sentencia de primer grado y recurso de apelación. (Fol. 389 a 390). Así mismo, denuncia por la falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1) Contestación de la demanda.
(Fol. 144 a 164). 2) Solicitud de reliquidación de pensión. (Fol. 340 a 341). 3) Respuesta dada por CAPRECOM a la solicitud de reliquidación de Pensión. (fol. 17 a 20, 343 a 346). 4) Liquidación de folio 387. Para la demostración del cargo, alega que el Tribunal, advirtió que la actora no solicitó la aplicación de la Ley 33 de 1985, lo que apoyó en las Resoluciones n.° 0093 y 0564 de 2008, en el libelo de demanda, la sentencia de primer grado y el recurso de apelación. Señala, que basta leer el escrito de demanda para darse cuenta del error en que incurrió el ad quem en la apreciación de la misma, pues si bien es cierto no existe súplica alguna en el sentido que se aplique la Ley 33 de 1985, no menos lo es que ello no se requiere para el petitum de la demanda y tampoco era necesario en la medida que la acción está enrutada a obtener la reliquidación de la pensión, mas no así al reconocimiento de la prestación que, dicho sea de paso, fue adquirida conforme a la mencionada Ley 33, por haber laborado en TELECOM entre el 5 de marzo de 1975 y el 31 de marzo de 1995, dado que la actora laboró durante los últimos 20 años y 8 días en TELECOM, así en la resolución de reconocimiento se consigne que es pensión de jubilación por aportes (hechos 1° y 2°); acto administrativo que en la solicitud de reliquidación se pidió su aclaración en el sentido que no era por aportes, sino con fundamento en la Ley 33 de 1985, lo que el ad quem no vio.
Dice, que es un error en la apreciación de la demanda, pues la accionante alude, reiteradamente, en el libelo introductorio a la ley cuya aplicación dice el ad quem no solicitó. Además, de lo consignado en: i) el hecho segundo, en el sentido que todo el tiempo de servicio oficial, la actora lo laboró en TELECOM; ii) el hecho tercero se consigna que la Ley 33 de 1985, dispuso que los empleados oficiales afiliados a cualquier caja de previsión, debían pagar los aportes que previeran las normas de dicha caja; iii) el hecho cuarto, el cual sostiene que la Ley 62 de 1985, modificatoria del artículo 3° de aquella, señaló nuevos factores legales y iv) el capítulo de fundamentos y razones de derecho, comienza diciendo que el derecho se fundamenta en las Leyes 33 y 62 de 1985, lo cual razona en los párrafos siguientes para sostener que, en cumplimiento de tales facultades, la Junta Directiva de CAPRECOM, expidió el Acuerdo 089 A de 1985, demostrando que desde los albores del proceso, se apoyó en la norma que el ad quem echa de menos, la que sirvió al Tribunal para revocar la sentencia reliquidatoria.
Arguye, que si se admitiera que desde la demanda inicial se discutió la naturaleza de la pensión, el yerro de apreciación también es palmario, habida cuenta que, de una parte, como se observa continuamente acude a la Ley 33 de 1985, cuya solicitud de aplicación echó de menos el ad quem y, por otra, los factores salariales debían ser incluidos para los efectos de IBL ya que, como se demuestra a continuación, son de orden legal; que el artículo 1° del Acuerdo 089 A de 1985, consigna los factores a tener en cuenta para liquidar los aportes de que hablan las Leyes 33 y 62 de 1985; que no sobra reiterar que en la solicitud de reliquidación de folio 340 y s.s del cuaderno principal, que el ad quem no analizó, pide aclaración de la resolución de pensión en el sentido que «no es por aportes», sino con fundamento en la Ley 33 multimencionada; que la demandada, « al negar la solicitud de reliquidación (Fol. 17 y s.s.), que el ad quem no analizó, dice que, mi mandante, alega que se debe tener en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se remite, en su entendimiento, a la Ley 33 de 1993».
Refiere, que al contestar la demanda, en el capítulo de fundamentos y razones de la defensa, se dijo que la inconformidad se presenta frente al IBL, pues la demandante alega que no ha de aplicarse la Ley 100, sino la ley anterior, es decir, la Ley 33 de 1985 y que, en consecuencia, debe tenerse en cuenta para su liquidación, el 75 % de lo devengado en último año, lo cual, al ser lo que efectivamente fue solicitado en la petición primera de la demanda, desnaturaliza la afirmación del ad quem de que no se pidió aplicación de la Ley 33 referida, ya que en verdad lo hizo desde aún antes del proceso.
Menciona que la apreciación del recurso tampoco es la correcta pues, […] si conforme al Tribunal, para el recurrente, el demandante no discutió la naturaleza de la prestación pensional, no había razón para que ahora se hiciera, debiendo limitarse el estudio del recurso a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que, el recurrente, calificó de indebida y, como corolario de ello, a la obtención del IBL que, para el apelante, era conforme a lo señalado en el decreto 1158 de 1.994, en tanto que, para la actora, era con todos los factores salariales, mas no si se solicitó la aplicación o no de la ley 33 de 1.985, menos si, se repite, el objeto de la acción fue la reliquidación de la pensión. Explica, que en lo que toca al segundo yerro planteado, el ad quem, dice que no era posible incluir los conceptos extralegales percibidos por la actora, dado que la pensión no es de naturaleza extralegal.
Indica, que basta oír el audio que contiene la sentencia de primer grado, para darse cuenta del monumental error de apreciación de la misma, pues si bien es cierto que allí el a quo enuncia algunos conceptos, no menos lo es, que lo hace a título ilustrativo y sin precisar sin son de naturaleza legal o extralegal. Por tanto, si el Juez no hizo distinción alguna, ninguna duda queda que los denominados conceptos extralegales son de exclusiva cosecha del Tribunal, pues el operador judicial de primer grado, en su sentencia no dijo incluir factores extralegales, sino tener en cuenta todos los constitutivos de salario, los que efectivamente estableció para que una vez efectuada su actualización encontrar la diferencia, cuyo pago irrogó a la demandada (f.° 18 a 21, cuaderno de la Corte).
RÉPLICA Manifiesta, que a pesar de que la actora alega haber tenido como parte de sus pedimentos la aplicación de la Ley 33 de 1985, la demanda no da cuenta de ello y tener en cuenta pruebas documentales relacionadas con trámites administrativos solicitando el pronunciamiento sobre aspectos no planteados dentro del petitum demandatorio, implicaría sin lugar a duda una violación a normas procedimentales (f.° 49 y 50, cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Como se puede observar, el ataque está orientado a que se determine que el juzgador se equivocó al no establecer que en la reliquidación pensional irrogada deben tenerse en cuenta los factores salariales de que tratan las Leyes 33 y 62 de 1985, en la forma como fueron complementados por el artículo 1° del Acuerdo 089 A de 1985, mas no los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, menos si este decreto no tiene efectos retroactivos y la actora sin discusión alguna es beneficiaria del régimen de transición. Desde ya se advierte que el Tribunal no pudo incurrir en ninguno de los yerros que se le endilgan, pues es claro, para el caso, que la prestación otorgada a la actora por la entidad demandada, es una pensión por aportes, con fundamento en la Ley 71 de 1988, en virtud del régimen de transición, como consta en la Resolución n.° 0009 de 2008, que obra a folio 24 del cuaderno principal, sin que en la demanda inicial de este proceso, se haya planteado inconformidad alguna relacionada con la normatividad bajo la cual fue conferida la prestación, es decir, que no se discutió que se debía aplicar la Ley 33 de 1985, para la concesión del derecho a la pensión y, por ende, se acepta que se trata de una pensión regulada por la Ley 71 de 1988.
En concreto, la pretensiones de la parte activa se centran en que se condene a CAPRECOM a reliquidar la pensión de jubilación, actualizando la indexación de la asignación básica mensual devengada en el último año de servicios, más los factores extralegales devengados durante ese periodo o, en su defecto, como pretensión subsidiaria, reliquidar la prestación actualizando la indexación de la asignación básica mensual devengada en los últimos 10 años, hasta julio de 2007, con el 75 % adicional mensual promedio de la totalidad de los factores extralegales devengados, desde abril del 1° de 1985 hasta 31 de diciembre del mismo año, más los factores extralegales recibidos, desde enero de 1986 hasta marzo 31 de 1994 Si bien en la demanda se refiere a los factores salariales consagrados en la Ley 62 de 1985, modificatoria del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, para referirse a que en todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para liquidar los aportes para la respectiva caja de previsión, factores que incluyen los legales y extralegales para quienes los devenguen, lo cierto es que lo hace para solicitar la reliquidación de la prestación, a la cual no era posible aplicar estas normas, pues ni siquiera se concedió bajo su amparo.
Así mismo, tampoco resulta aplicable el artículo 6° del Decreto 2709 de 1994, como lo pretende la censura, ya que este fue derogado en el año 1997 y la actora adquirió su derecho en el año 2007, cuando cumplió la edad requerida. En consecuencia, es claro que la prestación se concedió a la luz de la Ley 71 de 1988, en virtud del régimen de transición que cobija a la accionante, por lo que se ha de recordar lo expuesto por esta Sala con relación al IBL y a los factores salariales a tener cuenta para las personas que se encuentran bajo estas condiciones, como en el caso de la actora; así las cosas, esta Corporación en sentencia CSJ SL4657-2017, determinó: Ahora bien, para definir el primero de los interrogantes, esta Sala de la Corte ha insistido que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan sólo en tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o tasa de reemplazo, en tanto que, el modo de obtener el ingreso base de liquidación, se encuentra regulado explícitamente por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por ende, no resulta viable acudir a normatividades anteriores para establecerlo.
En efecto, el ingreso base de liquidación pensional se rige, en principio, por lo previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la citada ley, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho que «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior».
En tanto que, para aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el ingreso base de liquidación se determina en la forma contemplada en el art. 21 ejusdem, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia».
Acerca de este tema, esta Corte se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL16415-2014, en la que puntualizó: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.
(CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924). En el caso de la pensión de jubilación por aportes, la Corte ha aplicado idéntico criterio para las personas en régimen de transición, como se precisó en las sentencias CSJ SL, 23 abr. 2003, rad. n.º 19459; reiterada en las CSJ SL, 24 jul. 2012, rad. n.º 44980 y CSJ SL16827 de 2015, rad. n.º 47164.
De manera que, acorde con la anterior postura jurisprudencial, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, se encuentra regido por el artículo 21 de Ley 100 de 1993, por ende, el ingreso base de liquidación de la pensión de la señora Martha Lucía Jiménez Rojas no podía ser calculado con fundamento en lo establecido en la Ley 71/1988, sino de acuerdo con la norma anteriormente mencionada, como bien lo expuso el Tribunal.
En tratándose de los factores salariales a tener en cuenta para el cálculo de la pensión de la actora, que constituye el segundo cuestionamiento de la censura, basta decir que, frente a este tema, la Sala de la Corte en asunto de similares condiciones al presente, dijo: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.
Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.
Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.
(CSJ SL, 10 de may. 2011, rad. 37929). Por lo anterior, no resultaba viable aplicar para el presente asunto, la Ley 62 de 1985 ni el Acuerdo 089 –A de 1985 expedido por CAPRECOM «por medio del cual se indican los factores salariales que aportarán y servirán de base para la liquidación de pensiones, de los afiliados a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones », sino el Decreto 1158/1994, en la medida que es la disposición que establece los factores salariales a tener en cuenta para conformar el ingreso base de liquidación, de acuerdo con lo establecido en artículo 18 de la Ley 100 de 1993.
Por tanto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELSA LEONOR ROA RAMÍREZ contra la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES -CAPRECOM- Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00