SL1840-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58482 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1840-2018 Radicación n.° 58482 Acta 14 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ANTONIO BOLAÑO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 28 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES José Antonio Bolaño llamó a juicio al ISS, con el fin de que se declarara que debía reconocer al actor la pensión de vejez, desde el momento en que cumplió los requisitos de edad y tiempo de cotización, esto es, a partir del 19 de septiembre de 1991; que como consecuencia, se condenara a reconocer y pagar la prestación reclamada, con las correspondientes mesadas, desde el 19 de septiembre de 1991 momento en que se causó el derecho, los incrementos legales, mesadas adicionales, intereses de mora y los demás derechos; la indexación de las condenas conforme al IPC desde la primera mesada; lo extra y ultra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para los empleadores Garrido y Sierra Ltda., Efraín Lacoturure y Joaquín Ovalle Muñoz, quienes realizaron las cotizaciones a pensión y salud al ISS seccional Cesar, razón que lo llevó a considerarse con derecho a la pensión de vejez; por tanto, elevó reclamación de la prestación al cumplir el tiempo de cotización y edad, prestación que fue negada, reconociéndole la indemnización sustitutiva mediante Resolución 001363 de 2005.

La negativa de la entidad demandada se dio en razón a que él había cotizado 456 semanas, cuando a su parecer cotizó 556.28, tal como lo indicaba la misiva CV-DP-100-2008 del 14 de abril de 2008, suscrita por el señor Álvaro Vicente Mejía, gerente del ISS, además del reporte de semanas emitido por la vicepresidencia pensional del ISS calendado el 30 de noviembre de 2007, el cual daba constancia de un total de 556.2857 semanas.

Señaló que de acuerdo con lo anterior, reclamó la pensión de la vejez el 12 de mayo de 2008, julio de 2008 y noviembre de 2008, sin obtener respuesta a la solicitud presentada, por lo que tuteló el derecho, indicando que fue mal entendido por el juez administrativo. Memoró que nació el 19 de septiembre de 1931, por lo que cumplió 60 años para la misma fecha del año 1991, lo cual lo hacía acreedor de la pensión de vejez al cumplir los requisitos de edad y contar con las 500 semanas en los últimos 20 años previos a la causación de la prestación. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, ninguno aceptó como cierto; por el contrario, señaló que debían probarse, no eran ciertos o no podía reconocerlo, pues no tenía el derecho a la pensión reclamada.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de junio de 2010 (f.os 188 a 193), ordenó a la demandada a reconocer, liquidar y pagar al actor la pensión de vejez a partir del 19 de septiembre de 1991, en sus mesadas ordinarias y adicionales; que se cancelara de igual forma por concepto de las mesadas a esa fecha y sin perjuicio de lo que se causara con posterioridad, la suma de $165.373.381,51, más los intereses moratorios; condenó en costas a la pasiva y declaró que las excepciones quedaban resueltas de conformidad con la parte motiva de la providencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo del 28 de octubre de 2011, conoció de los recursos de apelación presentados por los apoderados de las partes y la procuraduría judicial de la demandada (f.° 5) cuaderno del Tribunal), trámite en el cual decidió:

PRIMERO. - MODIFICAR los numerales primero y segundo del fallo Apelado de fecha 11 de Junio del año 2010, proferido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, y en su lugar se dispone: · DECLARAR, que el señor JOSÉ ANTONIO BOLAÑO, adquirió el derecho a la pensión por vejez, en los términos establecidos por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de la misma anualidad, a partir del 19 de Septiembre de 1991, en cuantía del SMLMV $51.720.

De acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia judicial. · CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales, a pagar a favor del actor la suma de TREINTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SESENTA PESOS $31.454.060, por concepto del retroactivo arrojado desde el 12° de Mayo de 2005 hasta el 30 de Mayo de 2010.

Sin perjuicio de las que en lo sucesivo se causen. · CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales, a pagar a favor del actor la suma de DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS CON DIECISÉIS CENTAVOS. $17.369.564,16, por concepto de los intereses moratorios causados a partir del 12° de Mayo de 2005 hasta el 30 de Mayo de 2010.

Sin perjuicio de las que en lo sucesivo se causen. · FÍJESE la mesada pensional para el año 2011 en la suma de $535.160, la cual deberá reajustarse anualmente. · Inclúyase en nómina de pensionados al demandante con el valor de que da cuenta esta providencia y préstense los servicios médicos asistenciales derivados de su condición. · DECLÁRESE parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada.

SEGUNDO. - Se Confirma la sentencia en lo demás. TERCERO.- Sin costas en esta instancia CUARTO.- Devuélvase el presente expediente, al Tribunal de origen para que actúe de conformidad a lo establecido por el Acuerdo No. PSAA11 - 8269 de 2011, expedido por el H. Consejo Superior de la Judicatura. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró la controversia en si la pensión de vejez reconocida al actor en los términos del artículo 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, fue liquidada en debida forma.

Definido lo anterior, consideró que no existía conflicto en cuanto al hecho de que el demandante cotizó 556,2857 semanas en los últimos 20 años previos a la edad requerida para alcanzar la pensión de vejez, tampoco existía discusión en que tuviera derecho a la prestación; pues, de lo que se dolió la accionada fue de las condenas impuestas, por cuanto el juez natural ha tenido que aplicar el salario mínimo legal mensual (SMLMV) para 1991, equivalente a la suma de $51.720, con los reajustes decretados por el gobierno. Al respecto, realizó la transcripción del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, donde estaban establecidos los parámetros para acceder a la pensión de vejez y los porcentajes que corresponden a la tasa de reemplazo, según las semanas aportadas y en consecuencia, al tener acreditadas 556.2857 semanas, el monto de la pensión que le correspondía al actor era igual al 48% del IBL, por lo que procedió a realizar el cálculo bajo dichas consideraciones y el reporte de cotizaciones emitido por la vicepresidencia de pensiones del ISS, visible a folio 38, encontrando que el promedio de las últimas 100 semanas, multiplicado por el factor 4.33, arrojaba un monto pensional de $27.082, y como el SMLMV era de $51.720, la mesada debía reconocerse con el último valor indicado.

Señaló el ad quem que le asistía razón a la parte demandada en su reproche, pues el a quo no se ciñó a lo reglado en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que procedía la modificación de los montos concedidos. Igualmente se detuvo en determinar a partir de cuándo reconocería el retroactivo pensional, ya que allí radicaba la inconformidad de la parte actora, quien afirmó que no operó el fenómeno prescriptivo respecto de las mesadas causadas con antelación al 27 de octubre de 2006, lo cual argumentó con el hecho de haber presentado reclamación administrativa el 12 de mayo de 2008, coligiendo que en efecto le asistía parcialmente la razón, a pesar de no existir oficio con dicha calenda, pues en respuesta de la entidad emitida mediante Resolución 1183 de 2009 (f.° 175), se indicó que el afiliado presentó petición el 6 de noviembre de 2008, donde solicitó la respuesta de los pedimentos elevados el 12 de mayo y 14 de junio de igual año, motivo para que tuviera como interrumpida la prescripción a partir del momento de la presentación de la reclamación administrativa.

Resuelto lo anterior, definió que el retroactivo pensional sería conferido a partir del 12 de mayo de 2005, pues las mesadas restantes hacia atrás se encontraban prescritas, al dar aplicación al artículo 151 del CST, y no al Acuerdo 049 de 1990 como lo pretendía el actor; con lo cual se concedió un valor por retroactivo pensional de $31.454.060, y a su vez despachó la pretensión de la llamada a juicio, al buscar pagar un retroactivo de «$12.725,66», lo cual desconocía derechos que le asistían al accionante entre el 12 de mayo de 2005 y octubre de 2006.

Por último, liquidó los intereses moratorios entre mayo de 2005 e igual mes de 2010, arrojando una suma de $17.369.564,16 por dicho concepto, aclarando que los mismo se causaron desde el 17 de septiembre de 1991; sin embargo, sólo los concedería en las mismas calendas del retroactivo, ya que también a ésta condena le operaba el fenómeno prescriptivo que se alegó como excepción por la accionada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, « en cuanto modificó los numerales primero y segundo del fallo de primer grado », y que « Deberá mantenerse la decisión en materia de prescripción de las mesadas pensionales, porque lo que se debate en el recurso extraordinario es la cuantía de la pensión de vejez», para que, en sede de instancia, modifique el fallo del a quo y en su lugar, condene al ISS a pagar al demandante la pensión de vejez a partir del 19 de septiembre de 1991 en cuantía de $410.242,83, con los respectivos incrementos legales y las mesadas adicionales, con los intereses moratorios que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación del trabajo, que fue replicada. CARGO ÚNICO Por la senda directa, acusó la sentencia impugnada de interpretar erróneamente los artículos 48, 53 y 230 de la CN; artículos 19 y 260 del CST; artículo 8° de la Ley 153 de 1887 y 8° de la Ley 171 de 1961, en relación con el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Para demostrar su embate, dijo el recurrente que no se discutían los hechos que tuvo por probados el ad quem, como el salario cotizado por el demandante en las últimas semanas y la fecha de causación de la pensión de vejez; como tampoco las operaciones para obtener la indexación del ingreso base de liquidación. Que, en un plano estrictamente jurídico, se controvertía « la fórmula que se utilizó para efectuar esa indexación, cuestión que es de puro derecho ».

Afirmó que el juez colegiado entendió mal la forma como debía llevarse a cabo la actualización monetaria, respecto de pensiones legales como la conferida al actor, lo que constituía un error en la interpretación de las normas que gobernaban la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión y que con la que se planteaba se respetaba las orientaciones técnicas de la Sala, sobre la correcta formulación del recurso extraordinario de casación, cuando se debatían asuntos relacionados con la indexación, mencionando algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 10 feb. 1994, rad. 6174.

Memoró como había razonado el ad quem sobre ese punto en especial (folios 8 y 9 del cuaderno de 2ª instancia), del cual se desprendía que la fecha que debió tenerse en cuenta para establecer la pérdida del valor adquisitivo, es decir, la determinante del índice final de variación de precios al consumidor, era aquella en la que se adquirió el derecho, en este caso el 19 de septiembre de 1991 y que dicho criterio fue revaluado por la Corte Suprema de Justicia, compartiendo los razonamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que en casos como el presente, en que el trabajador o afiliado no cotizó o prestó servicios entre la fecha del retiro y la fecha en que adquirió el derecho, la fecha que debe tomarse para efectuar la indexación, era aquella en que efectivamente se reconocía la pensión, mas no aquella en que se cumplieron los requisitos, trayendo en apoyo de los dicho, la sentencia CSJ SL, 6 de dic. 2007, rad. 32020, de la que recordó algunos párrafos, e incluso la siguiente formula: 'VA = VH x IPC Final IPC Inicial 'De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. 'IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. 'IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.

Dijo que el precedente raciocinio tenía cabida respecto de pensiones como la otorgada al actor, por haberse causado con posterioridad a la CN y no contar con un mecanismo de indexación expreso, que fue reiterado en varias otras sentencias que listó. Indicó, que la tesis del Tribunal enjuiciado resultaba ajustado al propósito equitativo que perseguía la indexación, cuando el reconocimiento de la prestación se efectuaba en el momento en que el afiliado cumplía los requisitos, pero que lucía injusto y desproporcionado, en caso de que, tal como sucedía en el caso presente, entre la fechas del cumplimiento de los requisitos y la del efectivo reconocimiento de la prestación mediaba un lapso considerable, por la injustificada negativa de la entidad de seguridad social a reconocer el derecho.

Manifestó que si el demandante debía comenzar a recibir la pensión solamente a partir de la fecha del fallo de primer grado, por medio del cual se declaró la existencia del derecho, era claro que esa fecha debería tomarse en cuenta para actualizar el valor de la prestación; pues de no ser así, en verdad no se estaría trayendo a valor presente el ingreso base de liquidación de esa prestación y que la fecha que debió tomarse para determinar el índice final e indexar el ingreso base de liquidación de la pensión, era la del reconocimiento efectivo de la prestación. En conclusión, expresó que el Tribunal debió atender la jurisprudencia vigente de la Corte Suprema de Justicia y tomar como fecha para establecer el índice final de variación de los precios al consumidor, la fecha en que se reconoció la pensión, que fue la del fallo de primer grado y no aquella en que el actor cumplió la edad establecida en los reglamentos del Seguro Social, lo que constituía la equivocación hermenéutica enrostrada.

RÉPLICA En relación con el alcance de la impugnación se afirmó que era « imposible imposible que la H. Corte atienda lo solicitado en el alcance de la impugnación, ya que para la fecha de 19 de septiembre de 1991, es una suma exagerada, máxime cuando los salarios con los cuales cotizó el afiliado están lejos de una suma tan alta », que los salarios fueron debidamente indexados, y que con su valor desde ningún punto de vista se podía obtener el IBL que perseguía. Iteró que la indexación que efectuó la segunda instancia el fallador era acertada de acuerdo con las pruebas de folios 37 y 38 sobre los salarios con los cuales cotizó el demandante, que rememoró y que el reconocimiento de una pensión de salario mínimo, se ajustaba perfectamente, no solo a la ley, sino a la lógica elemental, ya que alguien cuyo IBL era levemente superior al mínimo, e incluso en un año inferior, mal podía reclamar una prestación de tres veces el valor del salario mínimo.

Relievó que el recurrente propone que la mesada pensional para junio de 2004, debió ser de $ 1.504.029., es decir 4.2 veces superior al salario mínimo del mismo año, que era de $ 358.000, por lo que no era procedente reclamar una pensión de 4.2 veces dicho salario, por cuanto el IBL del demandante, apenas en dos años, superó levemente el salario mínimo, lo que atentaba contra la sostenibilidad financiera del sistema, abusando de la solidaridad intergeneracional.

También manifestó que la tasa de reemplazo que el recurrente señaló era errada, y que lo requerido frente al IBL, contrariaba el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, en tanto que por 556,2857 semanas de cotización, que dio por acreditadas el Tribunal, no había lugar a un IBL del 75%, como equivocadamente se pretendía, sino el de un 48% como lo determinó el ad quem.

CONSIDERACIONES No es materia de discusión, por cuanto incluso la misma entidad demandada lo aceptó, que la pensión reconocida al actor lo fue la de vejez de que trata el Acuerdo 049 de 1990, a partir del 19 de septiembre de 1991, (f.° 49 del primer cuaderno), máxime si frente a la sentencia de primer grado, la entidad enjuiciada no confutó el reconocimiento de la pensión con fundamento en esa normatividad, sino únicamente la determinación de su monto y las sumas que como consecuencia de él se determinaron pagar al actor, pero se insiste, nada sobre el origen normativo con base en el cual se reconoció la prestación y como también lo resolvió el ad quem.

La censura radica su inconformidad en esencia, en que la fórmula de indexación a aplicar, debía reflejar como fecha para establecer el índice final de variación de precios al consumidor, la fecha en que se reconoció la pensión y no en la que cumplió el actor la edad establecida para acceder al derecho pensional (f.° 12 del cuaderno dela Corte).

Con el anterior norte, para esta Corporación está claro que el conflicto jurídico sometido a su consideración, está centrado en determinar, si la indexación ordenada por el Tribunal para encontrar el valor de la pensión de vejez del actor, reconocida con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, está ajustada a los parámetros jurisprudenciales que mencionó el recurrente.

Sobre la indexación de las pensiones de vejez reconocidas bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, esta sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, entre otras en la reciente sentencia CSJ SL, 12 jul. 2017, rad. 52435, en la que se adoctrinó: […] por cuanto al tratarse de la indexación de una pensión de vejez reconocida con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tiene adoctrinado la inviabilidad de la actualización monetaria para ese tipo de pensiones.

En efecto, recordando lo que sobre ese particular se ha expresado por esta Corporación, CSJ-SL30 de agosto de 2011, rad. 41852, se dijo: […] Ahora bien, el tema objeto de controversia se reduce a determinar, si es viable el reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada pensional, cuando dicha pensión fue reconocida conforme al Acuerdo 049 de 1990, donde se estableció una fórmula para el cálculo de la pensión. […] Así las cosas no era posible abrogarle al ISS la obligación de actualizar las cotizaciones que efectuó entre la fecha en que cesó sus aportes, hasta el cumplimiento de la edad para acceder a la pensión, pues tal situación debe asumirla el afiliado, en la medida en que este pudo seguir aportando para elevar la tasa de reemplazo, de conformidad con lo dispuesto en la normativa a la que se hizo referencia. Igualmente, en la sentencia SL15680-2015, radicación 50307 adiada 11 de noviembre de 2015 se dijo: Sin embargo, y pese al yerro anotado, se estima que ello no es suficiente para casar la sentencia, como quiera que, en sede de instancia, se arribaría a la misma decisión absolutoria a la que llegó el Tribunal, habida cuenta que al tratarse de un derecho pensional causado bajo la vigencia del Acuerdo 049 de 1990, no es posible arrogarle al Instituto demandado la obligación de actualizar las cotizaciones que efectuó la actora entre la fecha en que cesó sus aportes -1984- y la que cumplió la edad para acceder a la pensión -1991-, como en reiteradas ocasiones lo ha señalado esta Sala. ”.

Mas recientemente y reiterando lo rememorado, en la sentencia SL6613-2017 se expresó: Con todo, aún de estimarse que hubo un error en la selección de los índices de precios al consumidor, la Corte, en sede de instancia, arribaría a la misma conclusión del Tribunal, puesto que conforme a la jurisprudencia vigente, es improcedente la indexación de los salarios base de cotización de las pensiones de vejez regidas íntegramente por ( sic) Acuerdo 049 de 1990, como se expresó en las sentencias CSJ SL 41852, 30 ago. 2011, SL 629-2013, SL13183-2015 y SL15680-2015.

Con el anterior escenario jurisprudencial, debe la Corte desestimar la acusación formulada, a pesar de que el Tribunal, teniendo en cuenta que la demandada no apeló lo relativo a la indexación, sino la fórmula utilizada para concederla, mantuvo la procedibilidad de la misma y por ello, confirmó la condena en ese aspecto, sin que tenga la Corte tampoco procesalmente, la posibilidad de revisar su procedencia, máxime que viene en casación es la parte demandante, y por ende cualquier modificación que no sea en su favor, implicaría una reforma en perjuicio o reformatio in pejus.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de octubre de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso ordinario adelantado por JOSÉ ANTONIO BOLAÑO contra COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 1840 - 2018 Radicación n.° 58482 Acta 14 Bogotá, D. C., veintitrés ( 23 ) de mayo de dos mil dieci ocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ANTONIO BOLAÑO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Su perior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 28 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES José Antonio Bolaño llamó a juicio al ISS, con el fin de que se declarara que debía reconocer al actor la pensión de vejez, desde el momento en que cumplió los requisitos de edad y tiempo de cotización, esto es, a partir del 19 de septiembre de 1991; que como consecuencia, se condenara SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1840-2018 Radicación n.° 58482 Acta 14 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ANTONIO BOLAÑO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 28 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy COLPENSIONES.