CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55793 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL18398-2017 Radicación n.° 55793 Acta 41 Bogotá, D. C., siete (07) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de las sociedades AGRÍCOLA SARA PALMA S.A. y C.I. PROMOTORA BANANERA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 26 de diciembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que fue promovido en su contra por la señora LUISA URRUTIA MOSQUERA.
I.
ANTECEDENTES La señora Luisa Urrutia Mosquera presentó demanda ordinaria laboral en contra de la sociedad C.I. Promotora Bananera S.A., con el fin de obtener que fuera condenada «…a la emisión del bono pensional, a favor del fondo de pensiones colfondos, desde el 23 de marzo de 1981 hasta el 15 de marzo de 1994…» Señaló, para tales efectos, que le había prestado sus servicios a la demandada desde el 15 de marzo de 1981, en la finca «las niñas», por medio de un contrato de trabajo a término indefinido; que, a través de la Resolución no. 02362 de 1986, el Instituto de Seguros Sociales llamó a inscripción a todos los trabajadores de los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo, en los seguros obligatorios de invalidez, vejez y muerte (IVM), a partir del 1 de agosto de 1986; que la empresa hizo caso omiso de esa determinación, pues solo fue afiliada a partir del 15 de marzo de 1994; que, como consecuencia, le solicitó a la demandada el inicio de los trámites tendientes al reconocimiento de su pensión de vejez, pero nunca obtuvo respuesta; que a pesar de que contaba con más de 27 de servicio y 59 de edad no podía acceder a la pensión de vejez, porque le faltaba tiempo de cotización; y que tenía derecho al reconocimiento de un «bono pensional» o «título pensional», por el tiempo durante el cual no estuvo afiliada a la seguridad social, de acuerdo con los términos de la Ley 100 de 1993.
La sociedad C.I. Promotora Bananera S.A. se opuso al éxito de las pretensiones de la demanda. Admitió el llamado a inscripción de los trabajadores realizado por el Instituto de Seguros Sociales, pero arguyó que estuvo en imposibilidad absoluta de cumplir con la afiliación, por acciones imputables a la trabajadora y a diversas organizaciones sindicales, que se negaron a entregar los documentos indispensables para ello.
En torno a los demás hechos, expresó que no eran ciertos, que no le constaban o que simplemente no tenían esa cualidad. En su defensa, planteó las excepciones de imposibilidad absoluta de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte; falta de legitimación en la causa por activa para pretender la emisión de bono o título pensional; inexistencia de la obligación de emitir y redimir bono pensional; caducidad de la acción y/o prescripción de los derechos; compensación; y buena fe de la empleadora.
Al proceso fue integrada, como demandada, la sociedad Agrícola Sara Palma S.A., que contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las súplicas de la misma. Admitió también el llamado a inscripción realizado por el Instituto de Seguros Sociales, pero argumentó que no había sido posible la afiliación de la trabajadora, por la oposición de ella misma y de varias organizaciones sindicales.
Frente a lo demás, manifestó que no era cierto, que no le constaba o que no eran hechos y propuso iguales excepciones a las planteadas por C.I. Promotora Bananera S.A. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Laboral del Circuito de Turbo profirió fallo el 15 de octubre de 2010, por medio del cual reconoció la existencia de la relación laboral planteada por la demandante, desde el 23 de marzo de 1981; declaró no probadas las excepciones propuestas; y condenó solidariamente a las demandadas a pagar un «título pensional» a favor de la trabajadora, por las cotizaciones correspondientes al periodo transcurrido entre el 23 de marzo de 1981 y el 16 de marzo de 1994, con destino a Citi Colfondos Pensiones y Cesantías.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de las demandadas, en virtud de una medida de descongestión adoptada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de la sentencia del 26 de diciembre de 2011, confirmó en su integridad la decisión adoptada por el juzgador de primer grado.
Para justificar su decisión, el Tribunal determinó que los problemas jurídicos que envolvía la controversia estaban dados en definir: […] si (i) en verdad las demandadas fueron presionadas para no afiliar a la demandante al sistema de seguridad social, de tal manera que las exime de responsabilidad, para de allí (ii) establecer si dicha omisión fue de buena fe y (iii) fijar sus consecuencias.
Asimismo, debe la Sala pronunciarse sobre (iv) la excepción de falta de legitimación en la causa por activa; igualmente, (v) sobre el supuesto riesgo creado por la demandante de ser cierto que no hizo posible su afiliación al régimen de pensiones antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. Del mismo modo, se debe establecer (vi) a partir de cuándo se debe reconocer el título pensional, para finalmente determinar (vii) las responsabilidades que les cabe a las entidades de seguridad social ante la omisión del empleador de afiliar a sus trabajadores.
Advirtió también que, en el marco de la anterior discusión, no mediaba alguna disputa en torno al hecho de que entre las partes estaba vigente una relación laboral regida por contrato de trabajo a término indefinido, desde el 23 de marzo de 1981, iniciada con otros empleadores, pero asumida por las demandadas, en virtud del fenómeno de sustitución patronal; que el Instituto de Seguros Sociales había llamado a inscripción a los trabajadores de los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo, mediante Resolución no. 02362 de 1986; que la demandante fue afiliada a dicha institución a partir del 17 de febrero de 1994 y que, posteriormente, se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por Citi Colfondos, a partir del 1 de septiembre de 1997.
Dicho ello, indicó que el apelante no había sido muy preciso a la hora de señalar cuáles eran las pruebas que daban cuenta de la existencia de presiones indebidas sobre la empresa, por parte de diversas organizaciones sindicales, para impedir la afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, pese a lo cual, de la revisión del expediente se podía advertir que sí «…existieron unos condicionamientos propuestos por los sindicatos de la región del Urabá Antioqueño, concretamente de las agrupaciones de nombre SINTAGRO, SINTRABANANO, SINTRAINAGRO y otras…», a través de pliegos de peticiones, pero que expresaban resistencia a la afiliación a los riesgos de enfermedad general y maternidad (EGM) y no a los de invalidez, vejez y muerte (I.V.M.), es decir, al sistema de pensiones.
En tal dirección, destacó que en los pliegos de peticiones se incluían propuestas relacionadas con los servicios médicos, paramédicos, hospitalarios y otros, encaminadas a que se adoptara la infraestructura adecuada para atender a los trabajadores, antes de admitir la afiliación, o a que el empleador asumiera el 100% del valor de los aportes, lo que: […] no puede entenderse como una presión o coacción amenazante que impida cumplir sus obligaciones de seguridad social, pues en su calidad de empleador ha debido ejercer, en el buen sentido de la palabra, la facultad subordinante que tienen los empleadores sobre sus trabajadores para exigir el cumplimiento de los deberes relativos a la seguridad social, toda vez, que en caso de que los subordinados no se allanen a cumplirlos, puede ejercer las acciones disciplinarias respectivas, incluso la facultad resciliatoria del contrato de trabajo.
Analizó también las copias de algunas «noticias» publicadas en medios de comunicación escrita de la época y concluyó que se referían al sistema de salud y no al de pensiones y que la que sí hacía referencia a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, «…no tiene el poder suficiente para considerarla una amenaza o presión que logre impedir la obligación de que (sic) tienen los empleadores para afiliar a sus trabajadores a los citados riesgos cubiertos por el ISS.» Igual inferencia elaboró en torno a las declaraciones de los señores Tobías Holguín, Luz Ángela Lopera, Óscar Luís Hernández Garcés, Juan Raúl Restrepo Maya y Francisco Javier Sierra Rodríguez, pues, anotó, a pesar de que atestiguaban la existencia de constreñimientos de las organizaciones sindicales, para impedir la afiliación, no eran claros a la hora de definir respecto de qué riesgos se promovía la abstención, «…entendiendo la Colegiatura, que la negativa a la afiliación era una forma de protestar por la poca infraestructura hospitalaria ofrecida por el ISS en la región bananera del Urabá antioqueño.» Por otra parte, subrayó que incluso en el caso de que se reconociera la existencia de anormalidades de tipo social en el proceso de inscripción de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, lo cierto era que: […] cuando dichas anormalidades desaparecieron, sobre todo cuando entró en vigencia el nuevo sistema de seguridad social integral establecido por la Ley 100 de 1993, los empleadores, en especial las aquí demandadas han debido, por iniciativa propia, satisfacer el pago de los aportes al sistema de pensiones, por lo menos desde el llamamiento a afiliaciones que hizo el ISS a través de la Resolución No. 02362 de 1986 emitida por el ISS y reseñada con anterioridad, pues la obligación de pagar los aportes pensionales persiste durante el tiempo, dada su especial característica de imprescriptible, habida cuenta que el componente más importante para formar el derecho a la pensión. Visto desde otro ángulo, para rebatir la aptitud de las demandadas, considera esta Sala de descongestión laboral, que en estas circunstancias no entra en juego la buena fe del empleador o la mala fe del trabajador, pues por un lado, si aquel no cumple con su afiliación de afiliar y pagar los aportes, queda entonces obligado a reconocer las prestaciones económicas de carácter pensional que se deriven de su incumplimiento, aun con los obstáculos provenientes del trabajador para impedir su afiliación, dicho sea de paso, sin prueba durante el proceso, pues debe advertirse que el derecho a la seguridad social es irrenunciable, a no dudar además, que puede exigir el reconocimiento pensional tanto a las entidades de seguridad social como al empleador mismo.
Agregó que los anteriores razonamientos encontraban pleno respaldo en lo dispuesto en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, que permitía tener en cuenta para efectos pensionales el tiempo servido a patronos que tuvieran a su cargo el reconocimiento de pensiones, con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social, así como en lo previsto en el Decreto 813 de 1994, de acuerdo con el cual para el pago de las prestaciones del régimen de transición era necesario acumular los tiempos servidos a empleadores que tenían a su cargo esa obligación, previó el pago del respectivo cálculo actuarial.
En apoyo de su reflexión, también puso de presente las decisiones emitidas por esta corporación CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, y CSJ SL, 3 nov. 2011, rad. 36268. Decantado lo anterior, en torno a la legitimidad de la demandante para reclamar el título pensional, recalcó que una de las obligaciones principales derivadas del contrato de trabajo era la afiliación a la seguridad social y que si bien el sistema se fundaba en una «relación triangular», a partir de la cual el empleador era el responsable de afiliar al trabajador y pagar los aportes, mientras que las entidades de seguridad social debían garantizar el cumplimiento de esos deberes, incluso a través de cobro ejecutivo, lo cierto era que el trabajador, «…al ser el directo perjudicado por el incumplimiento del empleador, está habilitado para demandar el pago de los aportes, que en el presente caso, se refieren al título y/o bono pensional reclamado…» Finalmente, frente al periodo que debía abarcar el título pensional, explicó que, en virtud de lo dispuesto en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el Decreto 1474 de 1997 y el artículo 9 de Ley 797 de 2003, debía entenderse que era todo el tiempo anterior a la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social, en el que estuvo a cargo del empleador el reconocimiento y pago de la pensión, «…sea porque la zona en donde se prestó el servicio no existía la cobertura del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, o que estando cubierto, no lo afilió, sin importar los motivos de su incumplimiento.» RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de las demandadas, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, revoque la decisión emitida por el juzgador de primer grado y absuelva a las demandadas de las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron oportunamente replicados y que pasan a ser examinados por la Sala.
PRIMER CARGO Se enuncia de la siguiente manera: Acuso la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 33 (literales c), d) e inciso final del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995, y en la modalidad de infracción directa de los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1º del Decreto 1824 de 1965, y 6º del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST.
Alega que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, de forma abiertamente equivocada, que la resistencia de las agrupaciones sindicales SINTAGRO, SINTRABANANO y SINTRAINAGRO, y de la demandante como trabajadora afiliada a dichos sindicatos, estaba referida a la afiliación al ISS en cuanto a los riesgos de enfermedad general y maternidad (EGM), y no en cuanto a la afiliación a los seguros obligatorios de invalidez, vejez y muerte. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que la resistencia de las agrupaciones sindicales SINTAGRO, SINTRABANANO Y SINTRAINAGRO, y de la demandante como trabajadora afiliada a dichos sindicatos, por lo menos en el municipio de Turbo (Antioquia), estaba referida a la afiliación al ISS a los seguros obligatorios de invalidez, vejez y muerte. 3. Dar por demostrado, de forma abiertamente equivocada, que la resistencia de las agrupaciones sindicales SINTAGRO SINTRABANANO y SINTRAINAGRO, y de la demandante como trabajadora afiliada a dichos sindicatos, a la afiliación al ISS a los seguros obligatorios de invalidez, vejez y muerte, podía vencerse fácilmente a través de la facultad subordinante que tienen los empleadores sobre sus trabajadores, ejerciendo las acciones disciplinarias respectivas, incluso la facultad resciliatoria del contrato de trabajo. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que la resistencia de las agrupaciones sindicales SINTAGRO, SINTRABANANO Y SINTRAINAGRO, y de la demandante como trabajadora afiliada a dichos sindicatos, a la afiliación al ISS a los seguros obligatorios de invalidez, vejez y muerte, constituye un hecho de fuerza mayor al cual resultaba absolutamente imposible resistir. 5.
Dar por demostrado, de forma abiertamente equivocada, que el rechazo a la afiliación al ISS promovido por las agrupaciones sindicales SINTAGRO, SINTRABANANO y SINTRAINAGRO, no tiene el poder suficiente para considerarla una amenaza o presión que logre impedir la obligación que tienen los empleadores para afiliar a los trabajadores al ISS. 6.
No dar por demostrado, estándolo, que el rechazo a la afiliación al ISS promovido por las agrupaciones sindicales SINTAGRO, SINTRABANANO y SINTRAINAGRO, constituye un hecho notorio producto de la grave alteración del orden público que se presentó en la región del Urabá, entre los años 1986 a 1994, propiciado por el actuar de los grupos guerrilleros FARC, EPL y ELN.
Agrega que los referidos yerros fueron el producto de la apreciación errónea de los pliegos de peticiones aportados al expediente; las noticias «trabajadores bananeros rechazan afiliación al ISS», «suspendidas afiliaciones y aportes al ISS» y «ventajas de la afiliación al ISS»; el acta de acuerdo entre Sintrainagro y empleadores bananeros del Urabá del 6 de noviembre de 1993; el informe de la situación de orden público de la zona bananera entre 1986 a 1994, suscrito por la Decimoséptima Brigada del Ejército Nacional; la Resolución no. 2362 del 20 de junio de 1986; y, como prueba no calificada, los testimonios de Tobías Holguín, Luz Ángela Lopera, Óscar Luís Hernández Garcés, Juan Raúl Restrepo Maya y Francisco Javier Sierra Rodríguez.
En desarrollo del cargo, el censor recuerda que el Tribunal admitió que los sindicatos de la zona bananera se habían opuesto a la afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, pero infirió que lo habían hecho solamente respecto de los riesgos de enfermedad general y maternidad (EGM) y no frente a los de invalidez, vejez y muerte (IVM), con lo que, dice, dicha corporación pasó por alto que, a pesar de que es cierto que en el Urabá antioqueño se criticaba la poca infraestructura hospitalaria que tenía el Instituto de Seguros Sociales, para el año 1986, en el municipio de Turbo solo se había realizado el llamado a inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues frente a los de EGM la cobertura solo se dio con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Indica, en tal sentido, que si para el año 1986 los trabajadores no habían sido llamados a inscripción para los riesgos de EGM, resultaba totalmente erróneo suponer que se habían opuesto a ello, de manera que, en realidad, la oposición a la afiliación se centraba en los riesgos de IVM, como también lo deja ver el acta de acuerdo suscrita entre Sintrainagro y los empleadores bananeros del Urabá. Aduce también que las diferentes noticias aportadas al expediente daban cuenta de que la afiliación de los trabajadores a los riesgos de IVM hacía parte del conflicto social vivido en la época y que, en esa medida, no era trascendente el hecho de que los testigos no hubieran sido precisos a la hora de indicar respecto de cuál riesgo se manifestaba una oposición, pues lo importante era que certificaban la seriedad de la obstrucción de las organizaciones sindicales y la imposibilidad de vencerla, situación que solo se superó hasta el mes de diciembre de 1993.
Por otra parte, señala que el Tribunal también incurrió en error al concluir que la oposición de los sindicatos no representó alguna presión o amenaza con la suficiente entidad de impedir la afiliación, pues esas acciones fueron eminentemente violentas, como lo certificó la Decimoséptima Brigada del Ejército Nacional, además de que estuvieron enmarcadas en una situación delicada de orden público, por la acción de los brazos armados de las FARC, el EPL y el ELN, que constituía un hecho notorio que impedía sostener apresuradamente que el poder subordinante del empleador era suficiente para vencer esa oposición. SEGUNDO CARGO Se formula de la siguiente manera: Acuso la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 33 (literales c), d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995, lo que condujo a la aplicación indebida del inciso final del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como quedó después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, y finalmente infringió de modo directo los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1º del Decreto 1824 de 1965, y 6º del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST.
En desarrollo del cargo, el censor advierte que, desde el punto de vista jurídico, el Tribunal concluyó que, incluso admitiendo que operó alguna fuerza mayor que impidió la afiliación y el pago de los aportes, la demandada estaba en la obligación de cancelarlos de forma retroactiva, una vez superadas las circunstancias de anormalidad, además de que, con arreglo a lo previsto en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, era posible tener en cuenta el tiempo laborado con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la norma, previo el pago de un título pensional, sin importar si la omisión se debía a la mala fe de la trabajadora.
Arguye, en tal orden, que el Tribunal incurrió en varios errores jurídicos al tener en cuenta dichas consideraciones. En primer lugar, porque desconoció que la fuerza mayor es un eximente de responsabilidad, de manera que si la falta de afiliación se había dado por hechos imputables a los sindicatos y a los trabajadores, el empleador se exoneraba de todo gravamen relacionado con el tema.
Igualmente, porque pasó por alto que, según la propia doctrina del Instituto de Seguros Sociales, no resultaba posible realizar afiliaciones retroactivas, en la medida en que las mismas solo producen efectos hacia el futuro. Destaca también que el literal d) del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que fue aplicado implícitamente por el Tribunal, dispone que las omisiones en la afiliación que dan lugar a la emisión de un título pensional, son las que provienen de un «…acto culposo, o de descuido, flojedad o negligencia del empleador…», pero no las que se desprenden de hechos imputables al propio trabajador y a las organizaciones sindicales o las que emanan de circunstancias de fuerza mayor.
Agrega que concluir lo contrario equivale a vulnerar principios como el de que «…nadie puede verse favorecido de su propia culpa…» y que la inferencia del Tribunal implica que la actora reciba un título pensional para el que no aportó y respecto del cual fue la responsable por la falta de pago de las cotizaciones. Afirma, igualmente, que el Tribunal quebrantó el texto del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, de paso, infringió de manera directa el artículo 6 del Acuerdo 189 de 1965, pues no podía considerar que la demandada era de aquellos empleadores que seguían teniendo a su cargo el reconocimiento de pensiones, durante lapsos en los que estuvo en imposibilidad física y absoluta de cumplir con la afiliación. Precisa, en tal sentido, que antes del 1 de agosto de 1986 la demandada sí tenía a su cargo el reconocimiento de pensiones, pero no había omitido la afiliación, pues la ley no la obligaba a ello, y que después de dicha data le fue imposible realizarla, por lo que las consecuencias de esa posible omisión no eran el pago de las pensiones, sino la indemnización de los perjuicios probados, como lo tenía sentado la jurisprudencia de esta corporación en sentencias como la de radicación 17519.
Expone que el carácter fundamental e imprescriptible de la seguridad social debe mediarse por el principio en virtud del cual nadie puede beneficiarse de su propia culpa y no justifica la imposición de condenas sin respaldo en disposiciones legales vigentes, sino que, justamente, torna censurable la conducta de quienes se oponen a la afiliación. Finalmente, alega que el Tribunal no aplicó los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1 del Decreto 1824 de 1965, y 6 del Decreto 2665 de 1988, que eran las disposiciones vigentes para la época de los hechos y contemplaban consecuencias diferentes a las deducidas por el Tribunal.
TERCER CARGO Se estructura de la siguiente manera: Acuso la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, del literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y del inciso final de dicho parágrafo, incluido en la modificación realizada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y la infracción directa del artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965 (aprobado por el primero del Decreto 1824 de 1965).
En desarrollo de la acusación, el censor arguye que, aun admitiendo que la imposibilidad de realizar la afiliación no relevaba a la demandada de sus obligaciones con el sistema de pensiones, el Tribunal aplicó de manera indebida el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, dado que la norma aplicable era el artículo 6 del Acuerdo 189 de 1965, por ser el vigente para el momento en el que ocurrió la omisión en la afiliación. Explica, en tal sentido, que las normas llamadas a regular las hipótesis de omisión en la afiliación son las vigentes para el momento en el que se verifica la omisión, en este caso, el artículo 6 del Acuerdo 189 de 1965, que preveía la obligación de pagar el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que el Instituto de Seguros Sociales debía otorgar, siempre y cuando el trabajador demostrara el cumplimiento de los requisitos indispensables para acceder a ellas, pero no la obligación independiente de pagar un bono pensional.
Por último, subraya que en la decisión CSJ SL, 13 jun. 2002, rad. 17519, esta corporación sostuvo que, ante la afiliación tardía del trabajador, lo que procedía era el pago de una indemnización de los perjuicios probados, pero no la cancelación de algún capital para el pago de prestaciones, pues para ello se requería la aquiescencia del Instituto de Seguros Sociales y el cumplimiento de los requisitos para el pago de la respectiva prestación. RÉPLICA Estima que el censor parte de una premisa equivocada al asumir que el Tribunal tuvo por demostradas las razones por las cuales la demandada dijo estar en imposibilidad de cumplir con la afiliación de la demandante al sistema de pensiones, pues lo que concluyó fue que, aun si fueran ciertas, no tenían el suficiente poder para excluir el cumplimiento de las obligaciones con el sistema.
Agrega que el Tribunal no negó que la fuerza mayor fuera un eximente de responsabilidad, sino que dedujo, con acierto, que las normas del sistema de seguridad social imponen el pago de los aportes, sin importar la causa por la que no se hicieron, lo que además está acorde con la jurisprudencia desarrollada por esta corporación. Aduce que la Ley 100 de 1993 dispone expresamente su aplicación a contratos de trabajo que venían vigentes, como el de la demandante, y sostiene que ninguna norma establece la pérdida de los aportes al sistema de pensiones, como consecuencia de la falta de afiliación, como lo defiende la censura.
CONSIDERACIONES Los cargos se analizan de manera conjunta, a pesar de que se encaminan por diferentes vías, en la medida en que, por la estructura de sus argumentos, merecen una respuesta racionalmente armónica. En el presente asunto quedó plenamente demostrado y no lo discuten las partes, i) que la demandante le presta sus servicios a las sociedades demandadas a través de contrato de trabajo a término indefinido, desde el 23 de marzo de 1981; ii) que el Instituto de Seguros Sociales, a través de la Resolución 02362 de 1986, llamó a inscripción a los trabajadores de los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo, a partir del 1 de agosto de 1986, en los seguros de invalidez, vejez y muerte (IVM); iii) y que, pese a ello, la demandante no fue afiliada oportunamente.
El Tribunal, a partir de los anteriores supuestos, concluyó que, desde el punto de vista fáctico, no estaban demostradas las circunstancias de fuerza mayor e imposibilidad absoluta que oponía la parte demandada, para justificar la omisión en la afiliación, y que, desde el punto de vista jurídico, incluso si se tuvieran por ciertas esas condiciones especiales de anormalidad, lo cierto era que el empleador conservaba la obligación de pagar un título pensional, con destino a las entidades de seguridad social, por el tiempo de servicios en el que se no se realizó la afiliación, sin importar los motivos que dieron lugar a ello.
Tras reflexionar de esa manera, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos y fácticos que le enrostra la censura, como pasa a verse: En primer término, contrario a lo que aduce la censura en el tercer cargo, esta sala de la Corte ha sostenido que, en virtud del carácter retrospectivo de las normas de seguridad social y de los principios de universalidad e integralidad que las rigen, las disposiciones llamadas a definir los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada y no las vigentes en el momento de la omisión. En la sentencia CSJ SL14388-2015 la Corte sistematizó su orientación frente al tema, de la siguiente forma: En torno a este tópico, a partir de sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398;
CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados.
Ello a diferencia de los procedimientos de cobro de aportes en mora e imputación de pagos a cargo de las entidades de seguridad social, que, por su naturaleza, sí deben regirse por las normas vigentes al tiempo de la omisión. Ha dicho la Sala, en ese sentido, que «…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» Ver CSJ SL2731-2015.
Específicamente, frente a la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, en torno a los efectos de las omisiones de afiliación al sistema de pensiones, generadas con anterioridad a su vigencia, que el Tribunal negó y que la censura reclama, la Sala ha sostenido que el propósito de esas normatividades fue precisamente el de referirse a los incumplimientos de las obligaciones del empleador, dados con anterioridad a la expedición del sistema integral de seguridad social, por lo que la aptitud de esas reglas, para regular esas situaciones, además de lógica, es clara y acorde con los principios de aplicación de la ley laboral en el tiempo.
Con fundamento en lo anterior, el Tribunal no incurrió en la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, que denuncia la censura en el tercer cargo, pues la demandante cumple los requisitos para pensionarse en vigencia de dicha norma. Por lo mismo, tampoco incurrió en la infracción directa de disposiciones como el artículo 6 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año, que ya estaban derogados.
Ahora bien, en desarrollo de reglas como las establecidas en los literales c) y d) del mencionado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, esta sala de la Corte ha precisado que todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, como lo dedujo el Tribunal.
En la sentencia CSJ SL14388-2015, la Corte expresó su postura en los siguientes términos: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.
Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.
Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.
Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.
De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.
Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.
Por otra parte, esa obligación del empleador de pagar un cálculo actuarial se predica respecto de los tiempos anteriores al 1 de agosto de 1986, cuando el Instituto de Seguros Sociales no había realizado aún el llamado a inscripción en la zona donde la demandante prestaba sus servicios, pues, de acuerdo con lo establecido en las sentencias CSJSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, en esas condiciones los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, de manera que esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a su cargo, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional.
También le corresponde ese mismo gravamen por los lapsos posteriores al 1 de agosto de 1986, cuando se cumplió el llamado a inscripción, pues, independientemente de que no hubiera sido por razones imputables a su conducta o que hubiera obedecido a una fuerza mayor, la omisión del empleador en la afiliación no podía dejar de producir consecuencias o hacer perder al trabajador el tiempo laborado, para efectos pensionales.
Así lo estableció recientemente esta corporación en la sentencia CSJ SL14215-2017, en la que sostuvo que: Para hacer frente a lo anterior, cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales.
En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural.
Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008).
Y al resolver un caso de idénticos contornos, donde se verificó una imposibilidad de afiliar a los trabajadores al seguro social obligatorio debido a la acción de los movimientos sindicales en zonas bananeras, esta Sala en sentencia SL4072-2017 señaló: En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.
En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.
Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.
En segundo lugar, en cuanto al argumento de la fuerza mayor esgrimido por el recurrente, es oportuno precisar que una cosa es estar en imposibilidad fáctica de ejecutar temporalmente el acto jurídico de la afiliación a los riesgos de IVM y otra bien distinta es pretender por este motivo desligarse de las obligaciones pensionales permanentemente.
En efecto, los obstáculos que hayan podido derivarse de entornos sociales, políticos o jurídicos frente al aseguramiento de los trabajadores no liberan a las empresas de sus obligaciones sociales en materia pensional. En efecto, superadas tales dificultades, los empleadores tienen a su alcance mecanismos idóneos que les ofrece el sistema de seguridad social en aras de que puedan remediar situaciones irregulares del pasado, lo cual usualmente se da mediante el giro de un título pensional con destino al fondo de pensiones.
Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabajo humano puede, bajo determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional. De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente.
Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el demandado, conduciría a aceptar que, no obstante el empleador se benefició de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social. En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones proteicas y etéreas de equidad, sino, se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral.
Por esto mismo, los ingredientes subjetivos o de culpa que el casacionista quiere incluir para condicionar el giro del título pensional, son improcedentes, pues la obligación de concurrir al financiamiento de la pensión, además de ser indisponible e irrenunciable, es consecuencia inmediata de la prestación del servicio. Así las cosas, una vez sean derruidas todas las barreras que impidan dar cumplimiento a esta obligación, el empleador debe utilizar los mecanismos que tenga a su alcance para solucionar los trances en que no pudo satisfacer sus obligaciones con la seguridad social en pensiones, lo cual, como se vio en este caso, se remedia mediante el pago de un cálculo actuarial.
En esta evolución de la jurisprudencia, como se puede notar, la Corte ha negado que las fuentes de la obligación del empleador de contribuir al pago de las prestaciones a la seguridad social, en estos especiales casos de falta de afiliación, estén dadas de manera exclusiva en el tradicional concepto de responsabilidad por culpa o negligencia, que defiende la censura, y ha verificado que responden más a los principios de la seguridad social y a la irrenunciabilidad de los beneficios derivados del trabajo.
Por lo anterior, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos denunciados por la censura en el segundo cargo, al concluir que las demandadas tenían que asumir el valor de los tiempos durante los cuales «…estuvo a cargo del empleador el reconocimiento y pago de las pensiones de sus trabajadores, sea porque en la zona en donde se prestó el servicio no existía la cobertura del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, o que estando cubierto, no lo afilió, sin importar los motivos de su incumplimiento.» Resta decir que, con base en las mismas consideraciones anteriormente expuestas, los errores de hecho denunciados en el primer cargo son por completo intrascendentes, pues incluso si la Corte admitiera que el empleador se vio sometido a una fuerza mayor que le impidió el cumplimiento de la obligación de afiliar a la demandante a los riesgos de IVM, por la acción violenta de algunas organizaciones sindicales, en todo caso debe responder por los tiempos servidos y no cotizados, debido a que, se reitera, esa era una consecuencia natural del trabajo y del sistema de seguridad social, y no de su culpa o negligencia. En concordancia con lo anterior, los cargos son infundados.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de SIETE MILLONES DE PESOS M/CTE. ($7.000.000.oo), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de diciembre de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUISA URRUTIA MOSQUERA contra las sociedades AGRÍCOLA SARA PALMA S.A. y C.I. PROMOTORA BANANERA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00