SL18397-2017 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59615 RIGOBETO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL18397-2017 Radicación n.° 59615 Acta 41 Bogotá, D. C., siete (07) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JESÚS ALBERTO ALONSO NIETO contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, dentro del proceso ordinario que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Previo a decidir lo pertinente, se acepta el impedimento manifestado por el Dr. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN. I.

ANTECEDENTES Jesús Alberto Alonso Nieto promovió proceso ordinario laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, a fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión especial por alto riesgo, a partir del 7 de junio de 2003, junto con las mesadas causadas retroactivamente, debidamente indexadas, los intereses moratorios y las costas procesales.

En lo que interesa al recurso de casación, el demandante relató que realizó sus aportes a pensión para el Instituto de los Seguros Sociales, en actividades de alto riesgo, para el cuerpo de bomberos; que nació el 7 de junio de 1953; que prestó sus servicios en actividades de alto riesgo por 1345 semanas, como lo certificó la Secretaría de Gobierno Distrital; que es beneficiario del régimen de transición y, por lo mismo, se le debe aplicar el Decreto 2090 de 2003; que el 7 de octubre de 2004 solicitó pensión especial por alto riesgo ante el ISS; que, mediante Resolución nº 0741 de 27 de enero de 2006, la entidad demandada negó la pensión peticionada, bajo el argumento de que se había vinculado laboralmente antes de la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994 y que existían periodos que no se cancelaron a tiempo y de los cuales no se habían pagado los intereses; que realizó cotizaciones en actividades de alto riesgo, durante más de 26 años equivalentes a 1345 semanas, de las cuales 345 habían sido posteriores a las 1000 semanas en la misma actividad; que tenía derecho a que se le descontara el máximo de los 5 años, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 2090 de 2003; que adquirió el derecho a la pensión deprecada, el 7 de junio de 2003; que interpuso recurso de apelación contra el acto administrativo precitado, sin embargo, mediante Resolución nº1330 de 5 de septiembre de 2006, se confirmó la negativa a la concesión del derecho, con los mismos argumentos; y que, mediante Resolución nº 015061 de 26 de mayo de 2010, se le concedió la pensión de jubilación a partir de sus 55 años.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 42 a 49 del cuaderno principal), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y reconoció como ciertos los hechos relacionados con la solicitud de reconocimiento pensional y las resoluciones que negaron el derecho pensional al actor, que resolvió el recurso de apelación y que le reconoció la pensión de jubilación. Lo demás, lo negó o señaló no constarle.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria, pago, buena fe y la innominada.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento, mediante sentencia del 10 de abril de 2012 (CD audio 264), absolvió al demandado de todas las pretensiones incoadas en su contra. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio de sentencia del 30 de agosto de 2012 (cd audio, fl. 273), confirmó el fallo absolutorio emitido por el juzgado de primer grado.

En sustento de lo decidido, el ad quem comenzó por indicar que el problema a dilucidar estaba circunscrito a determinar si al actor le asistía derecho a disfrutar de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, en las condiciones establecidas en el Decreto 2090 de 2003, desde el día 7 de junio de 2003. Para el efecto, señaló que el marco normativo que rodeaba el asunto se encontraba integrado por el Decreto 2090 de 2003 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Como hechos probados y no discutidos en el proceso, asumió que el 13 de octubre de 1980, el actor había ingresado a laborar a la Secretaría Distrital de Gobierno, en el cargo de bombero, servicio que se había mantenido hasta el 1 de enero de 2007; que el accionante realizaba actividades de alto riesgo, en un máximo de clase V de riesgos profesionales; que nació el 7 de junio de 1953 y que, mediante resoluciones nº 15061 de 26 de mayo de 2010 y nº 41346 de 9 de noviembre de 2011, se le reconoció y pagó la pensión de jubilación, a partir del 1 de julio de 2011, teniendo en cuenta que era beneficiario del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y le era aplicable como régimen anterior la Ley 33 de 1985, al acreditar 10496 días de trabajo, correspondientes a 29 años, 1 mes y 26 días, entre servicios a la Secretaría de Gobierno Distrital y aportes al Instituto de los Seguros Sociales provenientes del sector público.

De cara a la pensión especial de vejez por alto riesgo señaló que, conforme a la sentencia C- 663 de 2007, los trabajadores que desarrollaban actividades de alto riesgo tenían a su disposición dos regímenes de transición vigentes para poder acceder a esta prestación prevista en normas anteriores. El primero, el consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que llevaba a aplicar el artículo 15 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990; el segundo, el consagrado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, que remite al Decreto 1281 de 1994, para ser pensionado conforme a esa disposición. Manifestó que, para el caso de los servidores públicos, ser beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implicaba que su régimen anterior de pensiones era la Ley 33 de 1985; y, además, si cumplía con el régimen de transición previsto en el artículo 2090 de 2003, entonces le resultaba aplicable el Decreto 1835 de 1994.

En relación con el caso concreto, afirmó: (cd audio 22:40 ) «(…)el demandante formuló reclamación administrativa al ISS, para el día 7 de octubre de 2004, y además se retiró del servicio activo, con la institución donde trabajaba, la Secretaría Distrital de Educación para el mes de junio de 2011, por lo que el Decreto que le aplica, para efectos de la pensión especial de vejez, por haber desempeñado actividades de alto riesgo, es el Decreto 2090 de 2003, vigente en esos dos periodos.» Aseveró que el Decreto 2090 de 2003, en su artículo 2 numeral 6, consideraba actividad de alto riesgo para la salud de los trabajadores, la labor en los cuerpos de bomberos relacionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios; que en sus artículos 3 y 4, se indicaba que los trabajadores que desempeñaban actividades clasificadas como de alto riesgo, debían encontrarse afiliados al régimen de prima media, efectuar la cotización especial en por lo menos 700 semanas continuas o discontinuas, haber cumplido 55 años de edad y cotizar un número mínimo de semanas establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, aunque con posibilidades de que la edad para pensionarse se disminuyera en un año por cada 60 semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas, sin que dicha edad, pudiera ser inferior a 50 años de edad.

En esa misma línea, dio lectura al artículo 6 del mismo Decreto 2090 de 2003, así como a la interpretación dada por la Corte Constitucional a este decreto, en la sentencia C-663 de 2007, para luego indicar para el caso concreto: «(…) el demandante se encontraba afiliado al régimen de prima media en el ISS y desempeñando una actividad calificada como de alto riesgo; realizó cotizaciones especiales de alto riesgo entre junio de 1995 y abril de 2002, y luego desde mayo del año 2000, según se constata a folio 21 y 22 del expediente, incluyendo la mora en el pago, por lo que acredita realmente más de 700 semanas con cotización especial.

Además, cumplió 55 años de edad, el día 7 de junio del año 2003 y, de contera, según la resolución Nº 015061 de 26 de mayo de 2010, a esa fecha 10.496 días entre servicio público y lo cotizado en semanas al ISS, es decir, lo equivalente a 1499,43 semanas, de las cuales tenía más de 1125 semanas exigidas de cotización para el año 2008, cuando cumplió los 58 años de edad, sin embargo, el demandante efectuó, su última cotización al ISS para el ciclo de junio de 2011, según se constata en la resolución nº 345 del 23 de mayo de 2011, la que le aceptó la renuncia al cargo visible a folios 116 y 117 del expediente.

Ahora bien, en cuanto a la disminución de la edad, por cada 60 semanas de cotización especial por encima de las mínimas requeridas y teniendo en cuenta que dichas mínimas requeridas eran de 1125 semanas para el año 2008 y que tenía en su haber más de 1500 semanas, sumando el tiempo de servicio en el sector público y el cotizado en el ISS, todo en actividad de alto riesgo, por lo que tenemos que para cuando cumplió 55 años de edad, se exigían 1125 semanas y si hacemos una reducción de la edad, en razón de año por año, aumentando en cada año el número en 60, tenemos que para cuando cumplía los 50 años tendría que tener 1425 semanas cotizadas en actividad de alto riesgo, entonces el demandante efectivamente tenía derecho a la pensión especial por desempeñar actividad calificada como de alto riesgo, conforme al Decreto 2090 de 2003, desde el 7 de junio de 2003, cuando cumplió los 50 años de edad, pero su disfrute sería a partir de julio de 2011, en tanto, que su última cotización se efectuó para el ciclo de junio de 2011.

Lo anterior, conlleva a que su ingreso base de liquidación sea el mismo que estableció el ISS en la resolución nº 25182 del 25 de julio de 2011, es decir, con el promedio de los IBC, de los últimos 10 años, el cual asciende a la suma de $1.801.229 pesos y la tasa de reemplazo sería calculada del 74% aplicando el inciso final del artículo 10 de la Ley 797 de 2003, lo que daría una mesada inicial de $1.332.961, 26, valor inferior al que le otorgó el ISS, cuando le reconoció la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, pues aplicó una tasa de reemplazo del 75%.

Por último, afirmó que si bien el actor también era beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad, cuestión que lo había reconocido el ISS en la Resolución número 15061 del 26 de mayo de 2010, lo cierto era que la norma que le resultaba aplicable era la Ley 33 de 1985, en tanto, antes de esa no existía un régimen especial, por actividad de alto riesgo; lo que significaba que en últimas se le debía dar idéntico tratamiento al que le había dado el Instituto de los Seguros Sociales, con la citada resolución. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo denominó petición y en el mismo pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, «se revoque la sentencia de primer grado, y se declare que (…) tiene derecho a la PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR ALTO REISGO, por ser beneficiario del régimen de transición, y en consecuencia, se ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES (…) a reconocer y pagar la PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR ALTO RIESGO, a partir del 7 de junio de 2003, debidamente indexada y con los respectivos intereses moratorios, y se condene, en costas a la parte demandada».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue replicado y que pasa a ser examinado por la Corte. CARGO ÚNICO Se formuló en los siguientes términos: « Me permito invocar como única Causal de casación contra la Sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala Laboral de Descongestión, el 30 de agosto de 2012, la establecida en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social subrogado por el Artículo 60 del Decreto 528 de 1964, Numeral 1, por ser la Sentencia Violatoria de una norma de derecho sustancial, todas (sic) vez que están negando la pensión especial por alto riesgo al Sr. JESÚS ALBERTO ALFONSO NIETO, desconociendo totalmente lo establecido por los Decretos 2090 de 2003 y 1835 de 1994, normas aplicables al mencionado señor, toda vez que el mismo es beneficiario del Régimen de Transición, y le es aplicable esta normatividad, que le permite pensionarse desde sus 50 años de edad es decir desde el 7 de junio de 2003 ».

En el escrito de acusación no se determina de manera específica un acápite encaminado a la sustentación del cargo. Sin embargo, el censor, en el aparte que denomina «conclusiones», manifiesta que de la mano de lo establecido en artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, subrogado por el numeral 1 del artículo 60 del Decreto 528 de 1964, considera que la sentencia acusada es violatoria «( ) de una norma de derecho sustancial, todas (sic) vez que están negando la pensión especial por alto riesgo al Sr. Jesús Alberto Alfonso Nieto, toda vez que se está aplicando erróneamente lo establecido por los Decretos 2090 de 2003 y 1835 de 1994».

RÉPLICA Solicita se desestime el cargo, no solo en atención a las deficiencias técnicas que presenta sino por cuanto la decisión del tribunal se encuentra ceñida a la realidad procesal y al ordenamiento legal. Señala que, en numerosos fallos, la Sala ha señalado el carácter extraordinario y riguroso del recurso de casación, en lo que atañe a los requisitos de técnica, pues solo a través de la observancia de los mismos se permitirá el estudio de fondo de la acusación. Agrega que la prosperidad del recurso deviene del ataque integral de los todos los soportes jurídicos y fácticos de la sentencia, no obstante, la acusación del recurrente no se ajusta en lo mínimo a la técnica exigida pues, en su estructura, ni siquiera es asimilable a un deficiente alegato de conclusión. Por último, resalta que el cargo carece de proposición jurídica, pues de los Decretos que se enuncian como vulnerados no se manifiestan las razones que demuestren lo alegado.

CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte, en reiteradas ocasiones ha señalado que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y resultan imprescindibles para que no se desnaturalice. Asimismo, en numerosas decisiones, ha advertido que el recurrente tiene el deber de identificar los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el Tribunal para cimentar su decisión; primero a fin de determinar si son jurídicos o fácticos y, en consecuencia, proceder a seleccionar la vía adecuada de ataque -directa, si la cuestión obedeció a un juicio eminentemente jurídico, o la indirecta, si estuvo inmersa en la mera valoración fáctica o probatoria del asunto-; y segundo, con el propósito de afinar la ofensiva a todos los pilares esenciales que soporten la decisión recurrida, en orden a que el recurso salga avante.

En relación con el asunto en particular, se encuentra que, en efecto, existen graves dislates de orden técnico en el cargo propuesto, pues además de no haberse indicado la vía por la que se orienta el ataque, se enunció una modalidad de violación - aplicación errónea - que no existe en la casación del trabajo. A lo que se suma que no existió una real demostración del cargo, por cuanto el censor se limitó a expresar que se le estaba negando al actor la pensión de vejez especial por alto riesgo, a la que tenía derecho por ser beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, al revisar lo considerado en la sentencia impugnada, se tiene que el Tribunal no solo aceptó que el actor era beneficiario de régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que, luego de verificar el cumplimiento de los requisitos que establecía el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, en cuanto a la naturaleza del servicio, semanas de cotización y edad, coligió que al demandante le asistía derecho a disfrutar el derecho especial de vejez por alto riesgo, con base en el decreto reseñado.

Pese a ello, el juez colegiado terminó por absolver a la entidad de seguridad social por dos razones, principalmente: en primer lugar, advirtió que pese a que el actor, a los 50 años de edad, tenía las semanas para adquirir el derecho pensional especial, su disfrute solo podía concederse desde la última cotización realizada al ISS, que se había efectuado para el ciclo de junio de 2011, caso en el cual, el IBL a tener en cuenta, resultaba ser el mismo que el ISS había aplicado al momento de calcular la pensión de jubilación, es decir, el de los 10 últimos años, lo que, en últimas, no redundaba en beneficio para el demandante.

Y en segundo lugar, porque al realizar el promedio de los ingresos base de liquidación y aplicar la tasa de reemplazo que le correspondería por esa pensión especial, esto es, el 74%, resultaba una mesada inicial inferior ($1.332.961,26) a la concedida por el ISS para la misma data -1 de julio de 2011- respecto de la pensión de jubilación, ($1.350.922,oo), tras aplicar una tasa de reemplazo del 75%.

Por tanto, a fin de desvertebrar la decisión del tribunal, era menester que el recurrente atacara los verdaderos pilares que la soportaron, es decir, que enfilara el cargo a enjuiciar y demostrar que, contrario a lo advertido por el ad quem, la pensión especial de vejez le resultaba más favorable, bien fuera porque el IBL o tasa de reemplazo aplicado no era el correcto o porque las operaciones aritméticas realizadas no eran las pertinentes.

Se observa, no obstante, que la censura se limitó a denunciar un yerro jurídico que no solo no se concretó, por cuanto el Tribunal aplicó los Decretos 2090 de 2013 y 1835 de 1994 de forma adecuada, en tanto eran los vigentes a la data de la reclamación administrativa y de la última cotización realizada, sino que les dio el entendimiento y alcance adecuado y favorable al actor, pues, como se dijo, lo consideró beneficiario de la pensión especial de vejez.

De suerte que, bajo esa óptica, mal puede la censura enrostrarle a la sentencia acusada su desviado juicio jurídico en las normas reseñadas, si el soporte de la negación del derecho pensional peticionado se encontraba en otros argumentos, incluso de orden fáctico. Por lo descrito y como quiera que el recurrente no encaminó un verdadero ataque tendiente a desvirtuar la presunción de acierto y legalidad de la que se encuentra revestida, el cargo se rechaza.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. En su liquidación, fíjense como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000.oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de agosto de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por JESÚS ALBERTO ALONSO NIETO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Impedido JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15