SCLAJPT-10 V.00 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1839-2024 Radicación n.°100617 Acta 25 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ENAN ENRIQUE ARBELÁEZ GÓMEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 31 de julio de 2023, en el proceso que adelantó contra BANCO POPULAR SA.

I.

ANTECEDENTES Enan Enrique Arbeláez Gómez, llamó a juicio al Banco Popular SA, para que fuera condenado a reliquidar y pagarle: auxilio de cesantía definitiva, incluyendo en la base salarial «primas y prestaciones legales, extralegales y tiempo total laborado, conforme la normativa de derecho privado, considerando los factores reales devengados»; intereses al auxilio de cesantía; primas semestrales de junio y diciembre; primas extralegales semestrales de mayo y noviembre;

Radicación n.°100617 SCLAJPT-10 V.00 2 vacaciones legales; primas de vacaciones convencionales; prima legal de vacaciones; primas de servicios legales y extralegales. En subsidio pidió la reliquidación y pago de los últimos 3 años, «conforme al salario ordinario legal y real devengado»; intereses moratorios; sanción moratoria; su indexación; y que se declarara que el contrato de trabajo no fue modificado, extinguido, ni reformado, por eso se hallaban vigentes los «Derechos propios del Trabajador Oficial», en los términos del Decreto 1045 de 1978 y prerrogativas convencionales.

En lo que interesa al recurso extraordinario, para sustentar las pretensiones, describió la historia societaria de la demandada y, expuso que: comenzó a laborar con esa entidad el 27 de diciembre de 1983, como trabajador oficial, y el nexo estuvo vigente hasta el 31 de marzo de 2018, para un total de 34 años, 9 meses y 4 días. Refirió que el Banco Popular, suscribió convenciones colectivas de trabajo (CCT) con Sintrapopular y con la UNEB, que le eran aplicables, y que fue estado afiliado a esta última organización. Describió los pagos que le fueron realizados por primas legales, extralegales, auxilio de cesantía, su fundamento legal y convencional.

Adujo que la convocada al litigio «omitió liquidar la cesantía definitiva del demandante de conformidad al régimen tradicional establecido en los artículos 127, 249 y 253 del C.S.T». Subrayó que, para liquidar el auxilio de cesantía, el Radicación n.°100617 SCLAJPT-10 V.00 3 artículo 19 de la convención colectiva suscrita el 28 de diciembre de 1981, dispuso tres factores, pero la demandada, no los incluyó todos.

Para finalizar, afirmó que el 6 de diciembre de 2019, reclamó los derechos. El Banco Popular SA, se opuso a las pretensiones. De los hechos aceptó: los extremos del vínculo, pero aclaró que: ocurrió suspensión de 8 días y, que inicialmente ostentó la calidad de trabajador oficial, el régimen convencional que imperaba en la entidad del cual era beneficiario el actor; y la reclamación administrativa.

En su defensa sostuvo que el salario para liquidar el auxilio de cesantía correspondía al promedio de los devengos establecidos en la CCT correspondientes al último año de servicios, es decir, del 31 de marzo de 2017 al mismo día y mes de 2018; que de esa manera procedió el banco, como podía verse en la liquidación final. Destacó que la incidencia salarial de las primas solo era la proporción establecida en la norma extralegal.

Propuso las excepciones de prescripción, compensación, pago y cosa juzgada, así como la que llamó cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y profirió fallo el 15 de febrero de 2023, en el que resolvió: Radicación n.°100617 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: CONDENAR al Banco Popular SA., a reconocer y pagar a favor del demandante señor (…) los siguientes conceptos que deberán ser reconocidos en forma indexada desde su exigibilidad hasta el momento en que se realice el pago efectivo de la obligación: a) Por la suma de $19.780.663, por concepto de reliquidación del auxilio de cesantía. b) Por la suma de $593.420 por reliquidación de los intereses sobre las cesantías. c) Por la suma de $1.127.494 por concepto de la prima extralegal contemplada en el artículo 11 de la convención colectiva de trabajo del año 1981.

SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones de cobro de lo no debido y buena fe, en consecuencia, absolver a la demandada de las demás pretensiones invocadas en su contra por el demandante.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. Disconformes, ambas partes apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC., emitió fallo el 31 de julio de 2023, en el que dispuso:

PRIMERO: MODIFICAR el literal a) del numeral primero de la sentencia apelada, para en su lugar CONDENAR al Banco Popular a pagar al demandante la suma de $3.083.614,01, por concepto, de reliquidación de las cesantías, conforme a la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el literal b) del numeral primero de la sentencia apelada, para en su lugar CONDENAR al Banco Popular a pagar al demandante la suma de $92.508,42, por concepto de Radicación n.°100617 SCLAJPT-10 V.00 5 reliquidación de intereses a las cesantías, conforme a la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia apelada, para en su lugar CONDENAR al Banco Popular al pago de las costas causada[s] en primera instancia, las que deberán ser tasadas por el Juzgado de conocimiento.

CUARTO: En lo demás, MANTENER incólume la sentencia de primer grado.

QUINTO: SIN COSTAS en esta instancia. Para comenzar, fijó los siguientes problemas jurídicos a resolver: (i) «¿A pesar del cambio de naturaleza jurídica del Banco Popular para el 1 de noviembre de 1996, el señor (…) continuó ostentando la calidad de trabajador oficial?»; (ii) ¿Le asiste derecho a la reliquidación del auxilio de cesantía y cuáles son los factores a tener en cuenta?;

(iii) ¿se equivocó el a quo al emitir condena por prima extralegal contemplada en el artículo 11 de la CCT de 1981?; (iv) ¿Se deben reajustar las vacaciones legales?; y (v) ¿Se debe impartir condena por sanción moratoria?. Expuso que no se discutía el contrato de trabajo, sus extremos y que la llamada a juicio a partir del 21 de noviembre de 1996, varió su naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta a sociedad comercial, pero la parte actora afirmó que ostentó la calidad de trabajador oficial.

Para analizar la última afirmación, destacó que esta Sala de Casación, en múltiples sentencias, entre ellas la de «21 de noviembre de 2002 con número de radicación 19372 y SL780- 2018», enseñó que el cambio de naturaleza jurídica de una entidad, que pasa de pública a privada, no apareja que Radicación n.°100617 SCLAJPT-10 V.00 6 pierdan algunas prerrogativas de quienes tuvieron la condición de trabajadores oficiales, como en el caso de los derechos pensionales, sin embargo, «las calidades y privilegios propios de la naturaleza de la entidad pública, sí se pierden», por eso el demandante dejó de ostentar la calidad de trabajador oficial al momento en que operó la privatización del Banco, es decir, 21 de noviembre de 1996, pasando a ser trabajador particular, como acertadamente lo concluyó el a quo.

Explicó que el promotor del juicio, solicitó la aplicación de normas que regulan a los trabajadores oficiales, y también, se acogiera el Código Sustantivo de Trabajo, pero lo cierto era que, en materia salarial y prestacional la entidad financiera se regía desde 1961, por normas convencionales, como lo adoctrinó esta sala en sentencia CSJ SL4982-2017.

Aseveró que, por lo precedente, las prestaciones debían ser analizadas a la luz de las CCT, no como lo pidió en la demanda, donde mezcló cánones convencionales, con algunos del Código Sustantivo del Trabajo y preceptos de los trabajadores oficiales. Procedió al análisis y dijo que la CCT suscrita entre la convocada a juicio y el sindicato de trabajadores del Banco Popular el 28 de diciembre de 1981, en la cláusula 19, consagró que para la liquidación del auxilio de cesantía se tomaran tres factores, que detalló así: Radicación n.°100617 SCLAJPT-10 V.00 7 El primer factor, integrado por salario ordinario, gastos de representación, auxilio legal o convencional de transporte, auxilio convencional de alimentación, prima técnica y de estadía. Mencionó que de esta lista el único en discusión era el salario básico.

El segundo factor, compuesto por el promedio mensual de lo devengado en el «año o fracción de año inmediatamente anterior a la fecha de liquidación», por horas extras, dominicales y festivos, recargo por trabajo nocturno, viáticos, y «honorarios», que a juicio del fallador de instancia no se causaron, «valoración que no fue objeto de censura por ninguno de los recurrentes».

El tercer factor, formado por el promedio mensual de lo devengado en el año o fracción de año inmediatamente anterior a la fecha de liquidación parcial o definitiva por primas de servicios (excluida una tercera parte), así como las «primas extralegales y prima de vacaciones, emolumentos sobre los cuales, se presentan reparos por los recurrentes».

Manifestó que, dentro del anterior contexto, se pronunciaría sobre el salario ordinario, que corresponde al primer factor y del tercero estudiaría las «primas legales, extralegales, y prima de vacaciones», sin que existiera discusión de los demás ítems. Inició por reflexionar que el actor reclamó que se tuviera en cuenta la suma de $2.752.432 como salario ordinario.

Para dirimir este punto, aseveró que «el salario que debe ser Radicación n.°100617 SCLAJPT-10 V.00 8 tenido en cuenta para hallar el primer factor corresponde al último salario devengado por el trabajador», que en estén caso fue de $2.412.837, como daba cuenta la certificación de 27 de marzo de 2018, la relación de pagos y la liquidación final de prestaciones (Pdf. 07, f.°46, 47 y 59).

Mencionó que, dentro del primer factor, también debía incluir el auxilio de alimentación y el de transporte, y revisada la relación de pagos, se apreciaba que por el primer concepto antes aludido, le fue reconocida la suma de $226.273,02 y por el segundo $113.332,02, en conclusión se obtenía por el primer factor un total de $2.752.442,04, valor que no fue tenido en cuenta por la demandada al efectuar la liquidación, pues tomó un monto total de este primer factor por la suma de $2.594.593.

Siguió con el estudio del «Tercer factor» y anotó, que la norma convencional disponía que se debía tomar el promedio mensual de lo devengado en el año anterior a la fecha de liquidación, es decir, en el interregno comprendido entre 1 de abril de 2017 y el 31 de marzo de 2018, y recordó que dicho factor estaba compuesto por «1) prima de servicio, excluyendo su 1/3 parte, según este mismo texto convencional, 2) prima extralegal semestral, 3) prima extralegal anual y 4) prima de vacaciones».

Enunció que el Banco «hace alusión a lo devengado por estos conceptos, mas no a lo percibido», por eso, para zanjar la discusión, transcribió párrafos del fallo CSJ SL027-2020, con apoyo en el cual, afirmó que la sociedad demandada tenía razón, porque «los emolumentos descritos en el factor Radicación n.°100617 SCLAJPT-10 V.00 9 tercero (…) no pueden ser aplicados en una doceava parte automáticamente, siendo menester entonces, determinar las fechas en las que se causaron y cuando fueron pagadas, a fin de establecer en qué interregno fue devengado, para luego establecer su incidencia en la liquidación del auxilio pretendido».

Procedió al análisis de cada pago de aquellos que hacían parte del llamado «Tercer factor», de acuerdo con lo devengado en el último año de labor. Adujo que, para efectos de la prima convencional, «se toma lo devengado en el primer semestre de 2017, que corresponde a 90 días, esto es del 1 de abril al 31 de junio de 2017; se tomará lo reconocido en el segundo semestre de esta anualidad, por 180 días»; y que «posteriormente, se tendrá en cuenta lo devengado por esto concepto entre el del (sic) 1 de enero al 31 de marzo de 2018, esto es, 90 días», para obtener el valor devengado por esta prima en el último año de labores.

Al aplicar lo precedente, obtuvo un total de $5.173.423, que dividido entre 12, se obtenía un monto de $431.118,62, mientras que el Banco demandado halló como valor por esta prima $429.643,49, es decir, una suma inferior. Refirió que para la «prima extralegal semestral», según lo devengado en el último año de servicio, del 1 de abril, hasta 31 de mayo de 2017, la suma a computar era $563.747; y de 1 de junio a 30 de noviembre del mismo año $1.127.494,00 y del 1 de diciembre de 2017 a 31 de marzo de 2018 $603.209, en consecuencia, la doceava parte era Radicación n.°100617 SCLAJPT-10 V.00 10 $191.204,19, que correspondía a lo determinado por la demandada.

En lo que hace a la «prima extralegal anual y siguiendo esta misma línea», de 1 de abril a 30 de noviembre de 2017, «se tiene $845.620,50 y del 1 de diciembre de 2017 al 31 de marzo de 2018, se halla $301.604,63, para un total de $1.147.225,13, por ende, la doceava parte asciende a la suma de $95.602,09, mismo valor que fue determinado por la enjuiciada».

En cuanto a la prima de vacaciones, dijo que hallaba su fundamento en el artículo 26 de la convención colectiva del 6 de marzo de 1990 y 13 de la CCT de 2005, que estipulaban que su pago se realizaba por año completo o por fracción, por eso la liquidación era: «dentro del 1 de abril de 2017 al 30 de junio de 2018 devengó $920.786,75 y de 1 de julio al 31 de marzo de 2018 devengó $2.955.725,33 para un total de $3.876.512, por tanto, la doceava parte de este concepto corresponde a $323.042,67, valor inferior al reconocido por el banco popular», quien infirió por este ítem una suma de $328.413,93.

Analizó la «Prima extralegal semestral insoluta», recordó que el a quo impartió condena, pero en opinión de la demandada, esta prima no es diferente a la contemplada en el artículo 8 del laudo arbitral de 1974, modificado por el artículo 12 de la convención colectiva de 1980, numeral 1 del Radicación n.°100617 SCLAJPT-10 V.00 11 artículo 32 de la Convención de 1985 y 11 del compendio extralegal de 1999.

Concluyó que como lo analizó el fallador de primer nivel, sí se trataba de una prima distinta a las ya reconocidas, lo que condujo a confirmar la condena por este derecho, que ascendía a $1.127.494 y la doceava parte $93.957,83 Dijo que el «tercer factor», era un total de $1.134.925,40, que al sumarse con el primero, se obtenía como base salarial $3.887.367,44 y como la cesantía había sido liquidada con un monto de $3.797.305,70, este era inferior al que correspondía. Resumió todo lo consagrado, en el siguiente cuadro: FACTOR 1 VALOR Sueldo $2.412.837,00 Auxilio de alimentos $226.273,02 Auxilio de transporte $113.332,02 Prima de estadía $ Total Factor 1 $2.752.442,04 FACTOR 2 Horas extras, causadas durante el último año $ - Viáticos, causados durante el último año $ - Total factor 2 $ - FACTOR 3 Prima Servicios Convencional $431.118,62 Prima Extralegal Semestral $191.204,19 Prima Extralegal Anual $95.602,09 Prima de Vacaciones $323.042,67 Prima extralegal semestral 2 Art.11 CCT 1999 $93.957,83 Total Factor 3 $1.134.925,40 GRAN TOTAL TRES (3) FACTORES=Salario base $3.887.367,44 Radicación n.°100617 SCLAJPT-10 V.00 12 Expresó que realizada la liquidación del auxilio de cesantía, teniendo como base salarial la suma de $3.887.367,44, por 12.326 días, dividido entre 360, el valor era $133.099.142,01, al cual se debían descontar los pagos parciales de $105.367,195, y quedaba un saldo de $27.731.947,01., pero como el empleador sufragó $24.648.333, lo adeudado era $3.083.614,01., lo que conducía a modificar el literal a), del numeral primero de la sentencia, para en su lugar condenar a la suma atrás aludida.

Más adelante, de los intereses de cesantía, adujo que modificado el auxilio de cesantía, los intereses variaban, y la suma que debía pagar era $831.958,41, pero como el empleador sufragó $739.449,99, la diferencia adeudada era $92.508,42, en consecuencia, modificaría el literal b), del numeral primero de la sentencia apelada. Por último, analizó la sanción moratoria del artículo 65 del CST, afirmó que la jurisprudencia pacífica de esta Sala, en fallo «radicado 32529 del 5 de marzo de 2009 ha explicado que la misma no es una respuesta judicial automática», y que el juzgador, debe en cada caso establecer si se revela buena fe en la conducta omisiva.

Esgrimió que en el sub examine, no existían medios de prueba que demostraran que el proceder de la compañía estuviera orientado a «fraguar los derechos laborales del actor», por el contrario, durante más de 34 años del vínculo, le pagaron los salarios y prestaciones, Radicación n.°100617 SCLAJPT-10 V.00 13 sin que presentara reclamación por alguno de estos derechos, en consecuencia, confirmó la absolución. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que esta Sala case el fallo censurado, «modificando la sentencia en los puntos 1 y 2 de la parte resolutiva», para que en sede de instancia confirme el fallo del a quo e imponga las costas a la llamada a juicio.

Con dicho propósito, plantea 2 cargos que recibieron réplica y serán analizados de manera conjunta, dado que, no obstante presentarse por vías diferentes, su argumentación es similar y se encaminan al mismo objetivo. VI. CARGO PRIMERO Lo propone de la siguiente manera: Dentro de los contextos de los artículos 333, 334, 336, 344 del CGP, aplicables por mandato del artículo 145 del CPL, acuso la sentencia por la causal primera de casación (…) por cuanto la sentencia impugnada infringe directamente los artículos 21, 467 Radicación n.°100617 SCLAJPT-10 V.00 14 del CST; 27, 28, 31, 1602, 1603, 1618, 1620 del CC, 871 del C de Co., 29, 53, 230 de la CN.

La infracción directa de las disposiciones legales mencionadas llevó al ad quem a la falta de aplicación de normas sustantivas contenidas en los artículos 1, 13; 14; 16; 18; 19; 20; 21; 43; 55; 57, numerales 4[,]5 y 9; 59 numerales 1 y 9; 65; 141; 142, 467, 476 del CST; 29, 83 de la C.P; 768, 1.603, 1.604, 1608, 1.613, 1.614, 1.616, 1.618 del CC.

La violación de las normas sustanciales se produjo en forma Directa, en la modalidad de interpretación errónea, concluyendo que al integrarse el tercer factor del salario base de liquidación de la cesantía final, debe tenerse en cuenta lo percibido y no lo devengado durante el último año de servicios. En el desarrollo asevera que con acierto el ad quem encontró que el vínculo se regulaba de acuerdo con el régimen convencional y duplica algunos párrafos de los fallos CSJ SL4982-2017 y CC SU-228-2021, con asidero en estos pronunciamientos alega que las convenciones colectivas son fuente formal de derecho, en caso de duda su interpretación está sujeta al artículo 53 de la CN, en particular en cuanto consagra la situación más favorable al trabajador, de la que se deriva el indubio pro operario y «La facultad del administrador de justicia para interpretar las fuentes formales de derecho».

Detalla que la actividad interpretativa del funcionario judicial no es absoluta, como ocurre en estados totalitarios o dictatoriales, sino que en el estado de derecho halla límites sin que sea posible el ejercicio abusivo o despótico, por eso el artículo 25 del CC, limita el proceso interpretativo a los eventos de «ley oscura», reserva al legislador la procuración del verdadero sentido (artículo 26 CC y 1618 CC) y solo en Radicación n.°100617 SCLAJPT-10 V.00 15 caso de conflicto o duda, cuando la redacción es confusa se acude al artículo 21 del CST, en consonancia con las normas de los artículos 27, 28, 29, 30, 31 y 32 del CC., aplicables por mandato del artículo 145 del CPTSS.

Asevera que, para resolver sobre los elementos integrantes del «SBL del tercer factor de la cesantía final, previstos en el artículo 19 de la C.C.T del 28 de diciembre de 1981», y modificar el fallo de primer grado, el Tribunal acudió a lo adoctrinado por esta Sala en sentencia CSJ SL2189- 2020, que memoró la CSJ SL027-2020. Transcribe algunos párrafos de estas sentencias y argumenta que allí se «plantea el cambio de la acepción devengar, por la de percibir, en el sentido que ‘todo lo percibido lo es porque ha sido devengado, pero no siempre lo devengado es o ha sido percibido’», lo que en su concepto se trata de un «silogismo gramatical contradictorio, confuso y ajeno a la C.C. de T», pues este instrumento no empleó el verbo «percibir», ni existe en el ordenamiento convencional del 19 al 28 de diciembre de 1981.

Reproduce la definición que el Diccionario de la Lengua Española otorga de «percibir» y «devengar», a partir de este concepto asevera que los dos conceptos son «afines y sinónimos», por ende, el entendimiento del juez plural de instancia fue desfavorable al subordinado, de esa manera se violó el artículo 21 del CST, y 53 de la CN, que disponen la aplicación del principio de indubio pro operario, y el criterio interpretativo del juez plural constituye una infracción Radicación n.°100617 SCLAJPT-10 V.00 16 contra «Ius in thesi clarum», contemplado en el artículo 27 del CC., y se deja de aplicar el mandato del artículo 19 del CC.

Alega que por lo narrado la «Ley convencional», fue erróneamente interpretada y remite al texto del artículo 19 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita el 28 de diciembre de 1981: A partir de la fecha de vigencia de la presente convención y con sección a las condiciones previstas en el artículo 15 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 1 de febrero de 1980, el Banco Popular liquidará y pagará el auxilio de cesantía de todos sus trabajadores tomando como base los factores siguientes: 1.

Un primer factor integrado por el último salario ordinario que esté devengando del (sic) trabajador, sumado a valor mensual de los gastos de representación, auxilio legal o convencional de transporte, auxilio convencional de alimentación, primas técnicas y primas de estadía, si las tuviere asignadas el empleado en la fecha de liquidación parcial o definitiva.

(…) 3. Un tercer factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año o fracción de año inmediatamente anterior a la fecha de liquidación parcial o definitiva por concepto de primas de servicio (excluida una tercera parte de su valor, que corresponde a la prima legal), primas extralegales y prima de vacaciones. La suma de estos tres (3) factores constituye el salario base para la liquidación de cesantía. Afirma que conforme a lo dispuesto en el artículo 132 del CST, las partes suscribientes de la convención colectiva, para la composición de los factores del salario base de liquidación, emplearon en la redacción «el gerundio devengando y el participio devengado, del verbo rector devengar, en el claro sentido que tiene su definición gramatical arriba transcrita del Diccionario (…)», sin que tuviera cabida Radicación n.°100617 SCLAJPT-10 V.00 17 la exégesis del ad quem, que fundó en las sentencias CSJ SL2189-2020 y SL027-2020, porque en los términos del artículo 27 del CC, cuando el sentido de la ley sea claro, no se puede desatender su tenor literal, solo para interpretar una expresión oscura podría acudirse a su intención o espíritu, sumado a las enseñanzas del artículo 28 del CC.

Para finalizar, afirma que la «interpretación y aplicación» sana del artículo 19 de la Convención Colectiva de Trabajo, bajo la égida de los artículos 53 de la CP y 21 del CST, lleva a «contemplar el total de lo devengado y pagado al trabajador en el último año de servicios al integrar los conceptos del factor 3 SBL» y «sin considerar la causación de los conceptos», pues si lo pagado es consecuencia de morosidad o retardo se deben acoger en su integridad los ítems «devengados y pagados», pero debido a lo descrito «incurrió en yerro fáctico evidente» al disminuir las condenas.

VII. CARGO SEGUNDO Por el sendero indirecto, acusa infracción directa, de los mismos artículos que enunció en el primer ataque. Como causa eficiente de la violación, lista los siguientes yerros: 1º.- Dar por demostrado, sin estarlo, que no se aplica la doceava parte de los valores pagados y devengados en el último año de servicios por el actor, para la composición del factor 3, (art.19 C.C. de T./81), del SBL de la cesantía final del demandante.

Radicación n.°100617 SCLAJPT-10 V.00 18 2º.- No da por probado, estándolo que la Convención Colectiva de trabajo suscrita el 28 de diciembre de 1981, articulo 19, al integrar el factor 3 del SBL de la cesantía, ordena su integración con “el promedio mensual de lo devengado en el año o fracción de año inmediatamente anterior a la fecha de la liquidación parcial o definitiva por concepto de primas de servicios, excluida una tercera parte de su valor, que corresponde a la prima legal, primas extralegales y prima de vacaciones.”, por lo cual debe integrarse éste factor con la integridad de los valores pagados por el Banco y devengados por el trabajador en el último año de servicios. 3º.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 28 de diciembre de 1981, articulo 19, al integrar el factor 3 del SBL de la cesantía, compuesto por la primas de servicios, excluida la prima de servicios legal, primas extralegales y prima de vacaciones se aplica la doceava parte de los valores “causados” en el último año de servicios por el actor, según… “las fechas en las que se causaron y cuando fueron pagadas, a fin de establecer en que interregno fue devengado, para luego establecer su incidencia en la liquidación del auxilio” de cesantía. 4º.- Dar por probado, sin estarlo, que al liquidar el promedio anual correspondiente a la prima convencional de servicios, considerando lo causado o percibido en el último año de servicios es $5.173.423.oo, por lo cual corresponde como factor salarial $431.118.62. 5º.- No dar por demostrado, estándolo, que para liquidar el promedio del último año de servicios correspondiente a la prima de servicios, debe incluirse y tenerse lo devengado por el trabajador y pagado por el Banco así: $2.588.245.40, pagado en junio/17, $2.551.216.80 pagado en diciembre/17 y $1.328.083.90 pagado en marzo/18, para un total de $6.467.546.10, lo que arroja $6.467.546.10, para un promedio del último año de $538.962.18. 6º.- Dar por probado, sin estarlo, que al liquidar el promedio anual correspondiente a la prima extralegal semestral, considerando lo causado o percibido en el último año de servicios, el factor salarial es de “$191.204.19, tal como lo determinó a encartada en su oportunidad”. 7º.- No dar por demostrado, estándolo, que para liquidar el promedio del último año de servicios correspondiente a la prima extralegal semestral, debe incluirse lo devengado por el trabajador Radicación n.°100617 SCLAJPT-10 V.00 19 y pagado por el Banco así: $1.127.494 devengado en mayo/17, $1.127.494.oo devengado en diciembre/17 y $603.209.25 devengado en marzo/18 para un total de $2.858.147.25 lo cual arroja un promedio del último año de servicios de $635.342.85. 8º.- Dar por probado, sin estarlo, que al liquidar el promedio anual correspondiente a la prima extralegal anual, considerando lo causado o percibido en el último año de servicios, el factor salarial es de “95.602.09, el mismo valor que fue determinado por la enjuiciada”. 9º.- No dar por demostrado, estándolo, que para liquidar el promedio del último año de servicios correspondiente a la prima extralegal anual, debe incluirse lo devengado por el trabajador y pagado por el Banco por este concepto así: $1.127.494 devengado en noviembre/17, $1.127.494.oo y $301.604.53 devengado en marzo/18 para un total de $1.429.098.00 lo cual arroja un promedio del último año de servicios de $119.091.50. 10º.- Dar por probado, sin estarlo, que al liquidar el promedio anual correspondiente a la prima de vacaciones, considerando lo causado o percibido en el último año de servicios, el factor salarial es de “$323.042.67,valor inferior al reconocido por el Banco Popular, pues éste halló $328.413.93.” 11.- No dar por demostrado, estándolo, que para liquidar el promedio del último año de servicios correspondiente a la prima de vacaciones convencional, debe incluirse lo devengado por el trabajador y pagado por el Banco por este concepto así: $3.683.147.07 pagado en junio/17 y $3.940.967.10 pagado en enero/18, para un total de $7.624.114.17,lo cual arroja un promedio del último año de servicios de $635.342.85. 12.- No dar por demostrado, estándolo, que la suma de factores integrantes del SBL, componentes del factor 3, correspondientes a las primas de servicios, excluida la tercera parte correspondiente a la prima legal de servicio, primas extralegales y prima de vacaciones, conforme lo devengado en el último año de servicios por el trabajador es de $1.928.739.38. 13.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada bajo el escudo de considerar solo causado o percibido, efectivamente subliquidó la cesantía definitiva del extrabajador, con detrimento para la parte débil de la relación y en favorecimiento de la parte patronal.

Radicación n.°100617 SCLAJPT-10 V.00 20 14.- Dar por probado, sin estarlo, que el salario base para liquidar la cesantía es de $3.887.367.44, cuando en realidad de verdad corresponde a por lo menos $4.555.719.54, como se discrimina en cuadro adjunto. En el desarrollo, repite la argumentación del primer cargo, adicionalmente se limita a aducir que se funda en la trasgresión de una norma convencional, concretamente el artículo 19, que contempla tres factores integrantes del salario base de liquidación. VIII.

RÉPLICA Se opone a la prosperidad de los dos ataques con sustento en que el juez plural de instancia no incurrió en un yerro manifiesto y mucho menos algún desacierto de «índole intelectual». Destaca que no se presenta la trasgresión que propone el actor, porque el ad quem, construyó las consideraciones con apoyo jurisprudencial, en donde se enseñó cómo debe entenderse la expresión convencional «de lo devengado en el último año de servicio».

IX. CONSIDERACIONES Se aprecia que los dos cargos en su desarrollo presentan la misma disertación, por ende, comparten los dislates; en la sustentación se mezclan alusiones de naturaleza fáctica y jurídica, sin tener en cuenta la vía de ataque, y de manera particular al segundo cargo, aunque lista 14 yerros, no efectúa desarrollo alguno, pues como se Radicación n.°100617 SCLAJPT-10 V.00 21 dijo, se limita a reiterar la disquisición del primer ataque, que fue encaminado por el sendero de puro derecho.

No obstante las falencias advertidas, para abundar en garantías y atendiendo a la prevalencia del derecho sustancial, la Sala examinará el argumento que se desprende de los dos ataques, y que gira en torno a dos puntos estrechamente vinculados: (i) Si desde la hermenéutica jurídica, «devengado» es sinónimo de «percibido»; (ii) Si cuando el artículo 19 de la convención colectiva de Trabajo suscrita el 28 de diciembre de 1981, enuncia que el tercer factor salarial se integra de acuerdo con lo «devengado», ello equivale a computar todo lo «percibido» por el trabajador en el último año de servicio.

Sobre el primer punto, el sentenciador de segundo grado, con fundamento en los fallos CSJ SL2189-2020 y SL027-2020, encontró que existía diferencia entre lo percibido por un trabajador en el último año de servicio y lo devengado, en el mismo periodo, pues «no siempre lo devengado durante el último año de servicio corresponde a lo percibido por el trabajador en ese mismo periodo, porque bien puede suceder que lo que recibió comprenda el pago de derechos causados en periodos anuales anteriores».

De entrada, se encuentra que la hermenéutica del sentenciador de segunda instancia, que construyó con asidero en la jurisprudencia de esta Sala, es acertada, pues en efecto, no todos los pagos que reciba un trabajador en el último año de labores, fueron necesariamente devengados en Radicación n.°100617 SCLAJPT-10 V.00 22 ese periodo. Para mejor comprensión esta Corte de Casación, en proceso promovido contra la entidad aquí demandada y en donde se discutía el mismo tema del llamado «tercer factor» con el que se determina la base de liquidación del auxilio de cesantía, explicó la diferencia entre devengar y percibir, de la siguiente manera: Por su parte el recurrente hace girar los ocho primeros errores manifiestos de hecho que denuncia, en torno de la supuesta deficiencia de apreciación del sentenciador de segundo grado respecto de la citada cláusula 19 convencional, que lo llevó a considerar como salario base para liquidar el auxilio de cesantía y la pensión de jubilación del demandante, la totalidad de “lo percibido” durante el último año de servicios como prima de vacaciones, y no simplemente el valor de “lo devengado” en ese mismo período.

(Subraya y resalta la Sala) El numeral 3 de la cláusula en cuestión, dice: “3. Un tercer factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año o fracción de año inmediatamente anterior a la fecha de liquidación parcial o definitiva, por concepto de primas de servicio (excluida una tercera parte de su valor, que corresponde a la prima legal), primas extralegales y prima de vacaciones.

La suma de estos tres (3) factores constituye el salario base para liquidación de cesantías.” Nótese que la norma dice expresamente “ integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año o fracción de año ” y no de lo percibido o recibido. Como significado de dichos vocablos el Diccionario de la Lengua Española, a la letra, dice: “percibir (del lat.

Percipëre.) tr. Recibir una cosa y entregarse de ella. PERCIBIR el dinero, la renta. 2. Recibir por uno de los sentidos las especies o impresiones del objeto. 3. Comprender o conocer una cosa.” “devengar. (De de y el lat. vindicäre, atribuirse, apropiarse.) tr. Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título.

DEVENGAR salarios, costas, intereses.” Radicación n.°100617 SCLAJPT-10 V.00 23 De lo anterior aparece claro que la discrepancia de la censura con el fallo que ataca surge de la lectura del texto de la cláusula y encuentra la Sala que la adoptada por el Tribunal resulta contraria al contenido literal y conceptual de la misma, lo que evidencia tanto la deficiencia de apreciación probatoria como el error fáctico ostensible derivado de ella, de donde surge la prosperidad del ataque.

(CSJ SL 12 mar. 2002, Rad. 17387). Como puede apreciarse en el transcrito pronunciamiento, la Sala casó el fallo de segundo nivel, toda vez, que incorrectamente liquidó los derechos reclamados según lo «percibido», cuando lo correcto era con lo «devengado», como acertadamente lo hizo el sentenciador de segundo grado en el sub examine. Según lo narrado, el fallador no incurrió en la errada hermenéutica que le endilga el recurrente, por el contrario, con certeza y asidero en jurisprudencia de esta Corte de Casación, comprendió la diferencia entre devengar y percibir, sin que pudiera liquidarse el auxilio de cesantía con todo lo percibido por el demandante en el último año, como lo reclama la parte actora.

En lo atinente al segundo punto, la comprensión del denominado «tercer factor», contenido en el artículo 19 de la CCT, se dispone: 3. Un tercer factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año o fracción de año inmediatamente anterior a la fecha de liquidación parcial o definitiva por concepto de primas de servicio (excluida una tercera parte de su valor, que corresponde a la prima legal), primas extralegales y prima de vacaciones.

Radicación n.°100617 SCLAJPT-10 V.00 24 La suma de estos tres (3) factores constituye el salario base para la liquidación de cesantía. El recurrente dice que las partes emplearon «el gerundio devengando» y «el participio devengado del verbo rector devengar», lo que en su criterio implica la liquidación con todo lo percibido en el último año. Como lo acepta el mismo recurrente, la estipulación convencional contempla que el tercer factor se íntegra con lo «devengado en el año o fracción de año inmediatamente anterior a la fecha de liquidación» de las primas allí descritas, es decir, contrario a lo que pretende el recurrente, el texto convencional impone que no habrá de computarse todo lo pagado en ese periodo, como con certeza la infirió el sentenciador plural.

Así mismo, como se detalló al inicio, los conceptos de percibido y devengado, no son sinónimos, como lo alega en vano el memorialista, son conceptos diferentes, en consecuencia, cuando la cláusula convencional enuncia que se tendrá en cuenta lo devengado en el último año o fracción de año, jamás conduce a entender, que se computen todos los pagos que se hayan realizado al trabajador en ese periodo, sino que habrá de distinguirse cuáles fueron devengados en ese lapso, como adecuadamente lo hizo el ad quem.

El memorialista insiste en la aplicación del principio de favorabilidad, pero si bien, la convención colectiva es fuente formal de derecho, aquí no existe la más mínima duda sobre Radicación n.°100617 SCLAJPT-10 V.00 25 el significado de los términos previamente explicados, en consecuencia, no hay incertidumbre que deba disiparse a través del ese postulado.

Los cargos no tienen posibilidad de prosperar. Costas a cargo del demandante y a favor de Banco Popular SA. Fíjense como agencias en derecho la suma única de $5.900.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de julio de 2023, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso que adelantó ENAN ENRIQUE ARBELÁEZ GÓMEZ contra BANCO POPULAR SA.

Costas, como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 606BB6EF2B1E33F2A00851F141E94DE6375DB53A1E4CCCFA477511622EACE146 Documento generado en 2024-07-18