SL1839-2023 — Corte Suprema

SL1839-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Ley 100 de 1993Ley 1395 de 2010Ley 50 de 1990Ley 54 de 1992

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que el «bono de asistencia» se podía excluir de la base para la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo, pues se acreditó que este beneficio tiene naturaleza salarial, por ende, es ineficaz cualquiera acuerdo entre las partes tendiente a restarle tal connotación, específicamente para la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, en la medida que debe mantenerse esa condición de salario frente a todas las acreencias laborales, y no para unas sí y otras no Tesis: «Pues bien, la Corte abordará en primer lugar el análisis probatorio, de cara a determinar si el juez de alzada incurrió en los yerros fácticos endilgados en el primer cargo. Contrato de trabajo suscrito entre CBI Colombiana S.A. y el accionante (f.°12 a 23). El recurrente afirma que la cláusula cuarta de este documento contractual y los otrosíes acreditan que la bonificación de asistencia es de naturaleza salarial. La referida estipulación contractual señala lo siguiente: […] Esta cláusula fue modificada mediante los otrosíes de fechas 9 de junio de 2010 y 27 de abril de 2011, los cuales hacen parte del contrato de trabajo que se denuncia como erróneamente valorado. En el primer otrosí las partes acordaron en la cláusula segunda lo siguiente: […] Y en el otrosí suscrito el 27 de abril de 2011 los hoy contendientes estipularon: […] De los pasajes reproducidos, especialmente el contenido de los otrosíes, advierte la Sala que, en los términos estipulados del beneficio denominado “bono de asistencia”, dicha bonificación era una parte fundamental de la remuneración ordinaria, tal como lo pone de presente el recurrente, en la medida que no solo se cancelaba mensualmente, esto es, de manera habitual, sino que dependía de la prestación directa del servicio, al punto que se le otorgó incidencia salarial pero únicamente respecto de algunos criterios prestacionales y no sobre el trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo. Y, aun cuando formalmente el monto de la bonificación podría variar por el cumplimiento de ciertas obligaciones del trabajador, no por ello dejaba de tener ese componente salarial que define el artículo 127 del CST; pues fueron las propias partes quienes pactaron que la referida bonificación, de llegarse a causar, sería “calculada y pagada de forma mensual, hace parte de la remuneración del trabajador y tiene incidencia salarial”, de manera que no era dable desconocer su naturaleza como salario, para efectos de liquidar el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo; máxime que, según lo acordado en el citado otrosí, se le reconocía ese carácter para efectos de liquidar “acreencias laborales y de aportes a seguridad social y parafiscales e igualmente base de retención en la fuente según corresponda”. Y es que permitir tal distinción iría en contra del derecho del trabajador a recibir un salario completo como contraprestación al servicio prestado, y “justificaría el recurso a maniobras a partir de las cuales se podría desagregar el salario ordinario, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador” (CSJ SL1259-2023), además que afectaría la retribución del trabajo suplementario y del tiempo de descanso durante las vacaciones. Por lo expuesto, surge evidente que el sentenciador de segunda instancia apreció equivocadamente la referida documental, pues no advirtió que las partes en el otrosí suscrito el 9 de junio de 2010 acordaron darle incidencia salarial al bono de asistencia y que en consecuencia sería tenido en cuenta para liquidar “acreencias laborales, de aportes a seguridad social y parafiscales” y en esa medida, no podía reconocérsele esa naturaleza para unos conceptos y para otros no, pues ello implicaba desagregar el salario del accionante en su perjuicio, ya que no recibiría un pago completo. Comprobantes de pago (f.° 28 a 110). Estos documentos también se denuncian como indebidamente valorados. Los volantes de pago corroboran el carácter salarial del bono de asistencia, en la medida que de su análisis queda en evidencia que el referido concepto le fue reconocido al demandante desde el 1 de junio de 2010 hasta la data del finiquito del nexo laboral, que se produjo el 3 de junio de 2015, siendo su última cuantía la suma mensual de $691.294; es decir, que se cumplieron las condiciones pactadas en el otrosí del 9 de junio de 2010 para que ese rubro se sufragara mes a mes, en forma ininterrumpida con naturaleza salarial, conforme lo acordaron las partes. Sin embargo, el juez de segundo grado se equivocó al no advertir que esa incidencia salarial también debía tenerse en cuenta para liquidar, tanto el trabajo suplementario como las vacaciones disfrutadas en tiempo, y, por ello, no era válida la cláusula que solo le otorgó ese carácter para “acreencias laborales, de aportes a seguridad social y parafiscales” excluyendo los mencionados conceptos. Liquidación del contrato de trabajo (f.° 110). La censura de esta documental aduce que acredita que en la liquidación final se excluyó “este factor salarial”, lo que desmejoró los derechos del demandante. Ciertamente, el referido elemento de persuasión deja al descubierto que la demandada, para efectos de liquidar el trabajo suplementario del actor, no tuvo en cuenta lo percibido por concepto de bono de asistencia, lo que desconoce el derecho del accionante de recibir el salario completo como contraprestación a su servicio. De suerte que este elemento probatorio se apreció defectuosamente. […] Conforme a lo discurrido es dable colegir que el juez de segundo grado incurrió en los yerros fácticos que le enrostra la censura, al no advertir que el referido bono de asistencia como retribución directa del servicio, también era factor salarial para liquidar el trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo y no únicamente para “acreencias laborales” distintas a las referidas, como erradamente se señaló en el otrosí de 9 de junio de 2010, cláusula que en lo referente a la exclusión salarial allí prevista resulta ineficaz. […] Como quiera que los dos primeros cargos salieron triunfantes, se itera, que se casará la sentencia impugnada, solo en lo referente a la bonificación de asistencia y su incidencia salarial. […] I. SENTENCIA DE INSTANCIA Es de puntualizar, previó a resolver el recurso de alzada que, si bien la inconformidad en casación tuvo que ver con el carácter salarial de los bonos de asistencia y de disponibilidad, la Corte en instancia se pronunciará frente al primero, habida consideración que fue el único que salió avante, pero, al decidirse favorablemente, conlleva también el estudio de la procedencia o no de la consecuente indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST. El juez de primer grado para absolver de la reliquidación pretendida frente a la naturaleza salarial del bono de asistencia, básicamente señaló que se trataba de “una bonificación convencional” y que si bien la parte demandante había allegado al expediente “una convención colectiva” (f.°103 a 126), la misma no tenía ningún valor probatorio porque carecía de la constancia de depósito, por ende, en los términos del artículo 469 del CST, tal copia de ese estatuto extralegal no producía ningún efecto. La anterior decisión fue apelada por el demandante, quien manifestó que la bonificación de asistencia era salario, teniendo en cuenta los criterios de su causación, pues tenía como finalidad remunerar el servicio del actor y, que, conforme a la jurisprudencia, no podía excluirse un pago que tenía tal naturaleza. Añadió que había mala fe por parte del empleador, porque desmejoró las condiciones del accionante, al utilizar denominaciones diferentes para los conceptos que en realidad sí eran retributivos del servicio. Pues bien, para revocar la sentencia apelada, bastan las argumentaciones esgrimidas en sede de casación, las cuales dejaron en evidencia que efectivamente, como lo reclama el apelante, el bono de asistencia que le fue reconocido al demandante desde el 1 de junio de 2010, contractualmente y no por la convención colectiva de trabajo, conforme se desprende del otrosí del contrato de trabajo suscrito por las partes el 9 de igual mes y año (f.°18 a 20), resulta ser de naturaleza salarial, por ende, es ineficaz cualquiera acuerdo entre las partes tendiente a restarle tal connotación, específicamente para la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, en la medida que debe mantenerse esa condición de salario frente a todas las acreencias laborales, y no para unas sí y otras no. No sobra señalar que, en todo caso, en este asunto no es objeto de discusión que se satisfacen los presupuestos, factores o indicadores que hacen referencia a la permanencia del trabajador en el sitio de labores, a efectos de cumplir el cronograma de trabajo y no retirarse injustificadamente; así como que el demandante no fue objeto de llamados de atención relacionados con el incumplimiento de normas de salud ocupacional o disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE). Entonces, habrá lugar a reconocer la incidencia salarial del bono de asistencia y, en virtud de ello, deberá incluirse para calcular los siguientes conceptos: i) trabajo suplementario hora extra diurna y hora extra nocturna; ii) recargos de trabajo nocturno; iii) trabajo dominical diurno; iv) trabajo dominical nocturno; v) recargo por trabajo festivo; y vi) las vacaciones disfrutadas en tiempo; pues se recuerda, que para retribuir estos ítems, el demandado, además del salario ordinario, también debió tener en cuenta lo pagado por el bono de asistencia por tener connotación salarial». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Por regla general todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos que se trate de los siguientes: i) Prestaciones sociales, ii) Sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, iii) Sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador, iv) Pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo y v) Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario Tesis: «Ahora, desde la perspectiva jurídica debe destacarse que esta corporación en torno a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial, en la sentencia CSJ SL1798-2018, reiterada en la decisión CSJ SL5159-2018, ha adoctrinado que, por regla general, es salario todo lo que recibe un trabajador por el desempeño de su actividad y, que a contrario sensu, no lo serán aquellas sumas de dinero que se le entreguen para el cabal desempeño de sus funciones, se trate de prestaciones sociales o de pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador, entre otras circunstancias, que desdibujen la naturaleza propia de la retribución; así se dijo en el pronunciamiento en comento, que puntualizó: “En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad” (art. 128 CST). En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto. Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama”. Y en cuanto a que la habitualidad efectivamente no era en todos los casos criterio conclusivo o de cierre para definir si un pago era o no salario, pues se requiere además que ese pago se reciba como contraprestación o retribución directa del trabajo; así se expuso en la sentencia CSJ SL5159-2018, en la que se indicó: “Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada”. Así las cosas, la Sala, en principio, no puede reprochar desde el punto de vista jurídico, que la inferencia del juez plural consistente en que, para efectos de establecer la naturaleza salarial del pago por concepto de bonificación de asistencia, se debía escudriñar la manera como se había pactado su cancelación, habida consideración que la habitualidad no siempre era un parámetro para determinar tal naturaleza». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - La habitualidad es solo un parámetro que permite definir la naturaleza salarial del pago que recibe un trabajador, sin embargo, el criterio conclusivo que determina si dicho estipendio es o no salarial, es que se cancele por la prestación directa del servicio LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - Si el trabajador logra acreditar que los pagos eran habituales, periódicos y permanentes, y el empleador no logra probar lo contrario, se tendrá que tales sumas tenían como fin retribuir el servicio, y, por ende, con incidencia prestacional -bonificación de asistencia- Tesis: «Del mismo modo, en lo que hace a la carga de la prueba en tratándose de discusiones en torno a la naturaleza salarial de los pagos efectuados a un trabajador, ha de resaltarse que, tal como lo ha previsto la jurisprudencia de esta corporación, la misma se traslada al empleador, a quien le corresponde demostrar que su reconocimiento no tenía como fin remunerar la prestación directa de los servicios del asalariado. Al respecto, cabe señalar que el fallador de alzada no desconoció tal parámetro, en la medida que puso de presente que esa carga era del empleador y que, en su decir, sí fue cumplida por la sociedad demandada. No obstante, como la colegiatura no estableció con el material probatorio recaudado que el pago habitual de la bonificación de asistencia, que es retribución directa del servicio, debía considerarse como salario para todos los efectos legales, incluyendo la incidencia en relación al trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo, sino que avaló la tesis de la demandada de que este concepto para unos casos podía ser factor salarial y para otros no; se tiene que esa conclusión a la que finalmente arribó la alzada, que, en su decir, legalmente era permitida tal exclusión respecto de algunas acreencias laborales, también resulta errada desde el punto de vista jurídico, por todo lo explicado, con mayor razón si la Corte recientemente al reexaminar el tema, mediante la sentencia CSJ SL1259-2023, fijó el nuevo y actual criterio consistente en que ese beneficio, por tener carácter salarial, debe considerarse para liquidar todas las acreencias a que haya lugar. En la citada decisión se adoctrinó: “En efecto, a partir de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo esta Corporación ha confeccionado una serie de reglas, condensadas en la sentencia CSJ SL5146-2020, de la siguiente manera: 1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277). Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto. […] 2. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario “las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador”, así como “lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones”. Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3. En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4. Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, “tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”. Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019). 5. Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de “desalarización” solo pueden recaer sobre “aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario”, tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. […] 6. La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018). Al respecto también pueden verse las sentencias CSJ SL4866-2020, CSJ SL4342-2020, CSJ SL692-2021 y CSJ SL3574-2022, entre muchas otras. Ahora bien, pese a que el Tribunal en sus reflexiones partió esencialmente de las mismas reglas, al final concluyó que el pacto previsto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo les permitía a las partes excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, sin que con ello se desconociera su naturaleza salarial. En otros términos, para el ad quem una cosa era el salario, con todas sus dimensiones, y otra diferente los factores salariales. Y tal distinción le permitió sostener que un determinado elemento, siendo salario, podía no obstante dejar de tener la connotación de factor salarial, en virtud de un pacto confeccionado por las partes, en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. En efecto, en la citada sentencia CSJ SL5146-2020 se concluyó al respecto que: […] las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las “sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales”. Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. (Se destaca en esta oportunidad). Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo”. Bajo esa directriz jurisprudencial imperante actualmente no es posible que, en ejercicio de esta diferenciación conceptual y teniendo como fundamento la interpretación errada del Tribunal, como lo advirtió la Corte en dicho pronunciamiento: “[…] las partes disgreguen la remuneración ordinaria del trabajador, de manera artificial, para que el salario básico termine disminuido y que, tras ello, algunas acreencias legales mínimas, que deben servirse de ese referente terminen también menguadas, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador”. De ahí la equivocación del fallador de segundo grado al considerar válido un pacto a través del cual, a pesar de advertir el carácter retributivo de la bonificación de asistencia, esta se excluyera de la base para liquidar el trabajo suplementario causado, así como las vacaciones disfrutadas, con lo cual cometió los yerros jurídicos enrostrados en el segundo ataque. Por lo expuesto, surge evidente que los dos primeros cargos resultan fundados y dan lugar a la casación parcial de la sentencia recurrida». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado la improcedencia a la sanción moratoria debido a que, la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias salariales, pues su intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, lo que provino de una confusión conceptual referente a lo que comprende y debe entenderse como salario ordinario y no de un actuar de la empresa tendiente a perjudicar al trabajador Tesis: «Respecto a la conducta constitutiva de mala fe que la censura le endilga a la sociedad demandada, a la que se alude en la segunda acusación, cuando sostiene que se presentó cuando le impartió incidencia salarial a la bonificación para la cuantificación de unos derechos, pero no “para el pago de […] trabajo suplementario”, la Sala abordará su estudio en sede de instancia. […] De otro lado, en lo relativo a la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, es de advertir que, para la Corte, la demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que se encontraron acreditadas. En este punto, es preciso señalar que, aunque se ha considerado que no existe buena fe cuando se acude a los pactos previstos en el artículo 128 del CST con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este asunto no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S.A., empresa a la que CBI Colombiana S.A. prestaba sus servicios como contratista. Ciertamente, del último inciso de la cláusula segunda del otrosí suscrito por las partes el 9 de junio de 2010 (f.°18 a 20), se desprende que el proceder de la accionada no estuvo encaminado a ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, lo que provino de una confusión conceptual referente a lo que comprende y debe entenderse como salario ordinario y no de un actuar de la empresa tendiente a perjudicar al trabajador. Así se sostuvo en la sentencia CSJ SL1259-2023 ya referida, en la que la Corte analizó un tema de similares contornos y donde la parte demandada era la misma que hoy se convoca este juicio. En esa oportunidad en lo relativo a la indemnización moratoria, se señaló: “En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado. En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario. Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio”. Por lo expuesto, no se impondrá el pago de la indemnización moratoria, pero se ordenará que las condenas se cancelen debidamente indexadas hasta la data del pago efectivo, como se solicitó en el escrito inicial y con el fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » PROCEDENCIA - Si la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST no prospera, procede la indexación de las condenas fulminadas por acreencias laborales LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » LIQUIDACIÓN Tesis: «Para efectos de realizar los cálculos respectivos, se tiene que conforme los volantes de pago incorporados al plenario (f.° 53 a 109), el demandante, entre el 18 de diciembre de 2012 y el 3 de junio de 2015, laboró un total de 886 días y percibió por bono de asistencia las siguientes sumas de dinero: […]». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » TRABAJO SUPLEMENTARIO O DE HORAS EXTRAS » LIQUIDACIÓN Tesis: «De acuerdo a lo anterior, la Sala calculará la incidencia salarial para los conceptos descritos anteriormente, teniendo en cuenta el trabajo suplementario laborado para cada anualidad en el periodo no prescrito y la suma recibida por bono de asistencia. i) Horas extras diurnas y nocturnas. Sobre este primer concepto, se tiene que el actor desde el 18 de diciembre de 2012 hasta el 3 de junio de 2015 laboró un total de 1135 horas extras diurnas y 3 horas extras nocturnas a favor de la demandada. De manera que, al realizar las operaciones respectivas, para reconocer la incidencia salarial de este trabajo suplementario con la suma recibida por bono de asistencia para cada anualidad, se obtiene un total de $3.665.130, suma que deberá reconocerse a favor del actor, tal como se detalla a través del siguiente cuadro: […] ii) Recargos de trabajo nocturno. Frente a este ítem, la Sala observa que el actor desde el 18 de diciembre de 2012 hasta el 3 de junio de 2015 laboró a favor de la demandada un total de 771 horas con recargo nocturno. De manera que, al realizar las operaciones respectivas, para reconocer la incidencia salarial de este trabajo suplementario con la suma recibida por bono de asistencia para cada anualidad, se obtiene un total de $2.695.826; suma que debe reconocerse al promotor del juicio, tal como se explica a continuación: […] iii) Recargos de trabajo dominical diurno. En relación con este tercer concepto, se tiene que el accionante desde el 18 de diciembre de 2012 hasta el 3 de junio de 2015 laboró a favor de la demandada un total de 28 horas de trabajo dominical diurno. De manera que, al realizar las operaciones respectivas, para reconocer la incidencia salarial de este trabajo suplementario con la suma recibida por bono de asistencia para cada anualidad, se obtiene un total de $143.839; montó que habrá de sufragarse al accionante, tal como se muestra enseguida: […] iv) Recargos de trabajo dominical nocturno. Observa la Corte que el demandante desde el 18 de diciembre de 2012 hasta el 3 de junio de 2015 acumuló un total de 15 horas de trabajo dominical nocturno a favor de la demandada. De manera que, al realizar las operaciones respectivas para reconocer la incidencia salarial de este trabajo suplementario con la suma recibida por bono de asistencia para cada anualidad, se obtiene un total de $80.875; monto que se cancelará al actor, tal como se ilustra a continuación: […] v) Recargos de trabajo festivo. En lo que tiene que ver con este concepto, la Sala encuentra que el demandante desde el 18 de diciembre de 2012 hasta el 3 de junio de 2015 acumuló un total de 87 horas de trabajo festivo a favor de la demandada. De manera que, al realizar las operaciones respectivas para reconocer la incidencia salarial de este trabajo suplementario con la suma recibida por bono de asistencia para cada anualidad, se obtiene un total de $391.386; cuantía que se reconocerá al accionante, tal como se explica en el siguiente cuadro: […]». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » INTERESES AL AUXILIO DE CESANTÍA, INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS, VACACIONES Y PRIMAS Y APORTES A SALUD Y PENSIONES » LIQUIDACIÓN Tesis: « vi) Vacaciones disfrutadas en tiempo. Respecto de este sexto ítem, se advierte que el demandante desde el 18 de diciembre de 2012 hasta el 3 de junio de 2015 acumuló un total de 59 días de vacaciones disfrutadas en tiempo. De manera que, al realizar las operaciones respectivas para reconocer la incidencia salarial de este concepto con la suma recibida por bono de asistencia para cada anualidad, se obtiene un total de $1.192.176; cuantía que se reconocerá al convocante al juicio, como se muestra a continuación: […] En resumen, cuantificado lo anterior y realizadas las operaciones correspondientes, se tiene que al demandante Héctor Miguel Del Rio Cohen le asiste el derecho al reconocimiento de la incidencia salarial de la bonificación por asistencia, desde el 18 de diciembre de 2012 hasta el 3 de junio de 2015, sobre los conceptos de i) horas extras diurnas y nocturnas; ii) recargos de trabajo nocturno; iii) recargos de trabajo dominical diurno; iv) recargos de trabajo dominical nocturno; v) recargos de trabajo festivo; y vi) vacaciones disfrutadas en tiempo; reajuste salarial que se reconoce en las cuantías descritas previamente. En este punto, es de señalar que, aunque el convocante al juicio también solicita que se condena a la demandada a cancelar las diferencias salariales por prestaciones sociales, indemnización por despido unilateral y sin justa causa, y los aportes al sistema de seguridad social integral, dado el carácter salarial del bono de asistencia; la Corte advierte que no hay lugar a acceder a estas pretensiones, toda vez que en el último inciso de la cláusula segunda del otrosí firmado por las partes se acordó lo siguiente: “La bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada de forma mensual, hace parte de la remuneración del trabajador y tiene incidencia salarial. En consecuencia, será tenida en cuenta en la base de liquidación de acreencias laborales y de aportes a seguridad social y parafiscales e igualmente base de retención en la fuente según corresponda”. De lo reseñado se desprende que el referido concepto sí se tenía en cuenta como factor salarial en la liquidación de las demás acreencias laborales y aportes a la seguridad social, lo cual se corrobora con la liquidación final del contrato (f.° 110), pues allí se advierte que el valor cancelado por cesantías y sus intereses, vacaciones en dinero y prima legal de servicios, tuvo en cuenta efectivamente el bono de asistencia, ya que al realizar las operaciones aritméticas del caso, los valores obtenidos por la Sala fueron muy cercanos a los reconocidos por la demandada y, en todo caso, en sumas inferiores a las pagadas por la demandada, lo cual se muestra a continuación: […] Igual conclusión se obtiene frente a los aportes a seguridad social, dado que los volantes de pago del salario mensual, evidencian que la base salarial sobre la cual se realizó el descuento a cargo del trabajador del 4% con destino al Sistema General de Seguridad Social, incluía todos los conceptos devengados por el trabajador, tales como: salario ordinario, bono de asistencia y el trabajo suplementario causado para la mensualidad respectiva. Por ende, se absolverá por esos rubros». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA » LIQUIDACIÓN Tesis: «En lo que tiene que ver con la indemnización por el finiquito del nexo, debe indicarse que al examinar la liquidación final del contrato visible a folio 110 del plenario no es posible inferir bajo qué parámetros se calculó este concepto por despido para establecer si se incluyó o no el bono por asistencia y el demandante tampoco lo indicó. En todo caso, al sumar el salario ordinario con la referida bonificación, que son los únicos conceptos percibidos como salario mensual por el actor, según consta en la certificación vista a folio 26, se obtendría una suma inferior a la pagada, ya que sería, hechas los cálculos del caso, correspondería al rubro de $10.670.448 y por este concepto la demandada canceló al trabajador $14.399.668, como a continuación se ilustra: […] Por consiguiente, se desestima el reajuste pretendido respecto de la indemnización por despido injusto». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Improcedencia de la responsabilidad solidaria de Reficar -lo mismo respecto de la compañías aseguradoras-, pues no se advierte que hubiera sido beneficiaria de la labor de conductor bilingüe para la que fue contratado el accionante, máxime cuando no se desplegó ninguna actividad probatoria en demostrar lo contrario Tesis: «Finalmente, en lo que tiene que ver con la responsabilidad solidaria de la empresa Reficar S.A., es de señalar que el artículo 34 del CST establece que el beneficiario de la obra será solidariamente responsable con el contratista, por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, salvo que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio. Ahora, el 1 de junio de 2008 el actor fue contratado por CBI Colombiana S.A. para desempeñarse como “conductor bilingüe”. Conforme al objeto y lugar de trabajo, el empleado se obligó con la empresa a prestar en forma exclusiva su capacidad de trabajo en el desempeño de las funciones inherentes y complementarias al cargo, de acuerdo “con las órdenes e instrucciones que le imparta la empresa o sus representantes o sus superiores jerárquicos”. Igualmente, se indicó que la sede principal del trabajador sería la ciudad de Cartagena, pero que podía variar si el trabajo lo exigía o si se presentaban razones objetivas que así lo ameritaran. También se establecieron como obligaciones del empleado las siguientes: "(a) Observar los reglamentos y políticas de la empresa y las disposiciones contenidas en la ley; (b)prestar el servicio a que el presente contrato se refiere en el lugar indicado por la empresa; (c) aceptar otro empleo u oficio al cual lo traslade la empresa dentro de sus dependencias en cualquier lugar del país, siempre que el empleado sea capaz de desempeñarlo y que el cambio o posición no indique desmejora en la remuneración o categoría, conforme al organigrama de categorías y jerarquías de cargos que tenga establecidos la empresa; (d) a trabajar en el desempeño de su labor con sujeción a la ley, los reglamentos y políticas de la empresa y el reglamento interno de trabajo de la empresa; (e) acatar y cumplir las órdenes laborales que sus superiores le impartan; y (f) a cumplir en forma total y permanente con las obligaciones relacionadas en los parágrafos de esta cláusula […]”. Ahora, en los otrosíes que se suscribieron al contrato de trabajo se señala que, “CBI Colombiana S.A. es contratista principal de Reficar S.A., para el diseño y ejecución del proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena”, además se indica que Reficar S.A. ha expedido una política salarial extensiva a los trabajadores de los contratistas durante la construcción del proyecto de expansión de la mencionada refinería de Cartagena, y efectivamente el salario del actor se modifica acorde con esa política. Además, es de resaltar que la ampliación de la Refinería no es ajena a los negocios ordinarios de la empresa Reficar S.A., pues en el certificado de existencia y representación legal se estableció que ésta podía desarrollar actividades “de construcción y operación de refinerías, la refinación de hidrocarburos y la distribución y comercialización de esos productos refinados” entre otras (f.° 370 a 381). No obstante, conforme al contrato suscrito entre el demandante y CBI Colombiana S.A., así como de los otrosíes que lo modificaron, fundamentalmente en cuanto al salario, no se advierte que Reficar S.A. pueda ser beneficiaria de la labor de conductor bilingüe para la que fue contratado el accionante, máxime que en ninguno de estos documentos se indica que la contratación del convocante al juicio obedezca al desarrollo de algún acuerdo contractual que la empleadora hubiera celebrado con Reficar S.A., ni se allegó contrato alguno entre quienes se pretende la declaración de responsabilidad solidaria. Si bien el hecho de que la política salarial de Reficar S.A. se le hubiera aplicado al accionante permitiría entender, en principio, que el actor trabajó en desarrollo del contrato de expansión aludido, era necesario que se demostrara que, aunque la labor de conductor no guardaba relación en forma directa con el diseño y ejecución del proyecto de ampliación de la Refinería de Cartagena, sí tenía ver, porque, por ejemplo, su actividad consistía en un 100% en el traslado de ingenieros u otros empleados que participaban en el proyecto; sin embargo no se desplegó ninguna actividad probatoria en este sentido, la cual era necesaria, máxime que el convocante al juicio fue contratado el 1 de julio de 2008 y los otrosíes al contrato se firmaron a partir del 9 de junio de 2010, es decir, que tal vinculación no tuvo lugar por el contrato de expansión citado. En esa medida, no se dan los presupuestos para que Reficar S.A., responda solidariamente por las condenas impuestas a CBI Colombiana S.A. En consecuencia, se absolverá de tal pretensión. Lo mismo ocurrirá respecto de la Compañía Aseguradora de Fianzas - Confianza S.A. y a Liberty Seguros S.A. quienes fueron llamadas en garantía por la Refinería de Cartagena. Por todo lo expuesto, se revocará parcialmente el fallo de primer grado, a efectos de imponer las condenas antedichas y se absolverá conforme a lo argumentado. No se generan costas en la alzada, las de primera instancia estarán a cargo de CBI Colombiana S.A». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Declaratoria parcial de la excepción de prescripción respecto de todas las diferencias salariales causadas con anterioridad al 18 de diciembre de 2012, puesto que el contrato terminó el 3 de junio de 2015 y la demanda inaugural se presentó el 18 de diciembre de la misma anualidad Tesis: «Adicionalmente debe decirse, que si bien en principio el mencionado bono de asistencia comenzó a ser sufragado a partir del 1 de julio de 2010 y desde esa fecha debería calcularse la incidencia salarial, lo cierto es que la empresa demandada formuló la excepción de prescripción, la cual tiene cabida en este asunto, dado que el contrato terminó el 3 de junio de 2015, la demanda inaugural se presentó el 18 de diciembre de la misma anualidad (f.°166), es decir, que a la luz de lo previsto en los artículos 151 del CPTSS y 488 del CST, se encuentran prescritas todas las diferencias salariales causadas con anterioridad al 18 de diciembre de 2012». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el cargo debe especificar lo que la prueba acredita en contra de lo que se dio por probado Tesis: «Ahora, cabe destacar que el recurrente también denuncia en el primer cargo como valoradas con error la pieza procesal de la contestación de la demanda inicial de CBI Colombiana S.A. y la certificación dada por la referida empleadora donde constan los componentes salariales sufragados al accionante mensualmente; sin embargo, el censor no cumplió con el deber de indicarle a la Corte qué demostraban estos elementos de persuasión, contrario a lo deducido por el juez plural, ni cómo hubieran influido en la decisión confutada de haberse apreciado correctamente. Lo anterior por cuanto el impugnante simplemente se conformó con enlistarlas, pero en el desarrollo del cargo no hizo alusión a alguna a las mismas, incumpliendo así su deber de hacer la debida confrontación entre lo que demuestran esos elementos de convicción y lo colegido por la colegiatura, por manera que, en atención al carácter dispositivo y rogado de recurso extraordinario, a la Sala no le es dado asumir su estudio en la esfera casacional». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda de casación Tesis: «La formulación y sustentación de este tercer ataque contiene graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad y que no es posible subsanar de oficio dada la naturaleza rogada del recurso extraordinario, como pasa a explicarse». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los verdaderos y esenciales argumentos en los que se funda la sentencia acusada Tesis: «1. La censura en este ataque critica que el juez de apelaciones le hubiera negado el carácter salarial al bono de disponibilidad, pero para ello se conformó con afirmar que ignoró el precedente jurisprudencial que ha indicado que las horas en disponibilidad constituyen trabajo suplementario, por lo tanto, son salario y deben ser remuneradas, no siendo dable dejarlas de computar para los aportes a la seguridad y prestaciones sociales. Tal argumentación resulta insuficiente para quebrar la decisión impugnada en relación a este puntual aspecto, máxime que la razón por la cual el ad quem no le dio la naturaleza salarial al referido bono no fue porque desconociera la jurisprudencia de esta corporación frente al tiempo en disponibilidad, sino porque encontró probada la excepción de la cosa juzgada. 2. El juez plural en lo que atañe a esta temática, primero se refirió a las cláusulas tercera y cuarta del otrosí que suscribieron las partes el 27 de abril de 2011, donde pactaron que el “bono de disponibilidad” no era constitutivo de salario. Enseguida arguyó que la sociedad demandada había propuesto la excepción de cosa juzgada, la cual en los términos del artículo 303 del CGP exigía que hubiera identidad de partes, causa petendi y de objeto. Sobre este tópico reprodujo un pasaje de la sentencia CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. “424535” (sic). Explicó que las partes suscribieron una transacción en cuanto a la bonificación de disponibilidad que hizo tránsito a cosa juzgada, donde debía primar la exteriorización del acuerdo de voluntades que han de cumplir las partes; que al observar que fue objeto entre los hoy contendientes “la reclamación por lo relacionado con el pago de los beneficios establecidos en la Política Salarial de Reficar, del bono de disponibilidad y en especial el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, descansos, compensatorios, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical o festivos” (Subraya la Sala), se advertía que había un acuerdo preexistente sobre este punto de debate, por lo que, tal como lo concluyó el juez de primera instancia en la parte motiva, operaba la cosa juzgada y se imponía confirmar la decisión en lo concerniente a esta súplica. En otras palabras, el operador judicial de segunda instancia no le reconoció ni le negó el carácter salarial al bono de disponibilidad, porque consideró que frente a tal discusión había cosa juzgada. Este argumento o soporte de la decisión, que fue en rigor el fundamento central de la absolución de esta pretensión, no fue atacado en sede de casación, lo que mantiene incólume lo resuelto al respecto, máxime que tal determinación se encuentra amparada de la doble presunción de legalidad y acierto, pues nada consigue el censor al combatir razones distintas a las aducidas por el sentenciador de alzada. Así lo ha sostenido esta corporación, entre otras, en la providencia CSJ SL12298-2017, cuando adujo: “Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque. Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. [...] En este orden de ideas, esa falta de ataque a los pilares que soportan la decisión impugnada, traen como consecuencia que se mantenga incólume, amparada por la doble presunción de legalidad y acierto”». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «3. En este ataque orientado por la senda directa o jurídica, la censura de manera inapropiada refiere a pruebas como la testimonial, aspecto fáctico que resulta ajeno a la vía escogida, lo que implica que la parte recurrente entremezcla los senderos de violación de la ley sustancial, cuando su formulación debe hacerse por separado y en cargos diferentes». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «4. La demostración del tercer ataque se asemeja más a un alegato de instancia que lejos está de conformar una acusación clara y contundente contra la decisión de segundo grado, respecto de la temática del bono de disponibilidad; donde el censor cumpla con la obligación de demostrar los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal, conforme lo exige el artículo 91 del CPTSS, lo que en este caso no se acató. Por lo expuesto el tercer cargo se desestima».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1839-2023 Radicación n.° 96933 Acta 27 Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR MIGUEL DEL RÍO COHEN contra la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra CBI COLOMBIANA S.A., REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR, trámite en el cual fueron llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS - CONFIANZA S.A. I.

ANTECEDENTES Héctor Miguel del Río Cohen convocó a juicio a las sociedades CBI Colombiana S.A. y a la Refinería de Cartagena S.A. – Reficar, con el fin que se hagan las Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 2 siguientes declaraciones: i) la existencia de un contrato de trabajo con la primera de las mencionadas, el cual inició el 1 de julio de 2008 y finalizó de forma unilateral y sin justa causa el 3 de junio de 2015; ii) que las bonificaciones de asistencia y de disponibilidad, primas técnicas y demás «bonos» extralegales tenían carácter salarial; y iii) que Reficar S.A. es solidariamente responsable de las obligaciones causadas.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó se disponga a la empleadora a reliquidar y pagar, con fundamento en lo realmente devengado, los valores sufragados por salarios, prestaciones sociales y vacaciones disfrutadas en tiempo; la indemnización por despido injusto; los recargos por trabajo extra o suplementario y dominical; así mismo, deprecó que se cancele la diferencia en el pago de los aportes a la seguridad social producto del reajuste pretendido y la indemnización moratoria.

Adicionalmente, suplicó que se ordene el reconocimiento y pago del auxilio de movilización extralegal contemplado en la convención colectiva de trabajo, a partir del 23 de septiembre de 2013 hasta el 3 de junio de 2015; que le sean devueltos los descuentos «antijurídicos» realizados mensualmente desde el 23 de septiembre de 2013, debido a la extensión de la convención colectiva; la indexación de las condenas que aquí se impongan; lo que resulte probado ultra o extra petita; las costas y agencias en derecho del proceso.

Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 3 En sustento de sus pretensiones, manifestó que el 1 de julio de 2008 se vinculó con CBI Colombiana S.A. mediante contrato de trabajo a término indefinido, para desempeñar el cargo de «conductor bilingüe» y que la relación laboral finalizó el 3 de junio de 2015 por decisión unilateral e injusta del empleador.

Aseguró que dicho nexo fue modificado mediante la firma de un otrosí el 9 de julio de 2010, en el que se acordó variar el salario, debido a que se implementaría la política salarial de Reficar S.A. a los empleados contratistas, ello durante el proyecto de expansión de la refinería; y que el 27 de abril de 2011 se suscribió un nuevo otrosí, reiterando su acuerdo sobre la aplicación del sistema salarial de la Refinería de Cartagena S.A. Expuso que el 23 de septiembre de 2013 se rubricó la convención colectiva de trabajo, en la que fueron reconocidos como pagos adicionales por concepto de «beneficios», las bonificaciones de la política salarial de Reficar S.A.; a partir de la misma, CBI realizó descuentos salariales no autorizados por el trabajador por concepto de aportes sindicales.

Aseveró que en el año 2015 devengaba un salario mensual de $1.486.652, más un bono de asistencia por valor de $668.994, adicionalmente, recibía otros pagos mensuales por bonificación de disponibilidad. Señaló que CBI no incluyó las bonificaciones como Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 4 factor salarial para realizar la liquidación y pago del trabajo suplementario, dominical, festivo, vacaciones disfrutadas en tiempo, prestaciones sociales y aportes de seguridad social durante el periodo que duró su relación laboral; y que en la liquidación final del contrato tampoco fueron contabilizados los aludidos conceptos, de ahí que el valor cancelado fue menor al que correspondía. Mencionó que la demandada CBI era contratista independiente de la Refinería de Cartagena S.A. y en virtud del contrato comercial celebrado entre ellas se desarrollaron actividades enmarcadas dentro del objeto social de la segunda, por ende, existía responsabilidad solidaria de Reficar S.A. frente a las condenas que resulten impuestas.

CBI Colombiana S.A. al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones, salvo a las atinentes a la existencia del contrato de trabajo y sus extremos temporales. En cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral y el término de duración; la suscripción de los otrosíes; la firma de la CCT el 23 de septiembre de 2013; y su condición de empresa contratista independiente de la Refinería de Cartagena S.A. Frente a los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa, argumentó que el demandante fue despedido sin justa causa, con el pago de la respectiva indemnización por un valor de $14.399.668, la cual se liquidó teniendo en cuenta el salario fijo mensual devengado para el momento de la ruptura del vínculo, correspondiente Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 5 a $1.486.652. Insistió en que la «bonificación» no era «sustancialmente salarial», por cuanto su cancelación no dependía del cumplimiento de las tareas subordinadas por parte del trabajador y «ni siquiera es causa próxima de la generación de la bonificación mensual», pues la misma se deriva de una suma de factores, como «la ejecución de unas obligaciones preparatorias o preliminares de tales tareas, la asistencia y permanencia en el sitio de trabajo», entre otros.

De otro lado, esgrimió que las demás acreencias reclamadas fueron planteadas en abstracto, sin precisar las condiciones específicas en que se habrían causado, tales como: los valores concretos debidos o los tiempos en que se causaron. Adicionalmente, aclaró que era menester realizar los descuentos sobre el salario con destino a la organización sindical, ya que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, lo cual no requiere de autorización para su deducción. Propuso las excepciones de fondo de inexistencia de las obligaciones, prescripción, cosa juzgada derivada del acuerdo transaccional suscrito con el demandante, contenido en la cláusula cuarta del otrosí del contrato de trabajo de fecha 27 de abril de 2011, en la que se pactó una suma a título de transacción y el demandante declaró expresamente a paz y salvo a la compañía respecto del pago del beneficio establecido en la política salarial de Reficar S.A. denominado bono de disponibilidad; también formuló los medios exceptivos de buena fe del mandante y la innominada o genérica.

Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 6 Por su parte, la Refinería de Cartagena S.A. al contestar el escrito inaugural, se opuso a las súplicas incoadas. Respecto de los supuestos fácticos, únicamente aceptó la calidad de contratista independiente de CBI Colombiana S.A., dijo que los demás hechos no le constaban o no eran ciertos. Como razones de defensa, arguyó que no fue empleadora o beneficiaria de los servicios del demandante y que tampoco estaba configurada la responsabilidad solidaria que se pide declarar, pues no aparecía acreditado el presupuesto normativo consistente en ser un «contratista- beneficiario de la obra» en los términos del artículo 34 del CST, lo que conducía a desestimar cualquier responsabilidad en las obligaciones laborales reclamadas por el demandante.

Adujo como excepciones la de inexistencia de las obligaciones, prescripción y la genérica. En escrito separado (f.°397 a 401) Reficar S.A. llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas - Confianza S.A. y a Liberty Seguros S.A.; solicitud que fue admitida por el juez de conocimiento en auto del 10 de febrero de 2017 (f.°420 a 421).

Liberty Seguros S.A. se opuso a las pretensiones del llamamiento en garantía; aclaró que en el sub judice solo se encuentran amparados los montos referentes a los salarios y prestaciones sociales, por tanto, la posibilidad que la Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 7 aseguradora reintegre el 100% de los conceptos en los que resulte condenada Reficar S.A. depende de los rubros que se reconozcan en la sentencia. Respecto a la demanda inicial, también se opuso a las pretensiones.

Sobre los hechos, únicamente aceptó la relación contractual existente entre CBI Colombiana S.A. y Reficar S.A. y de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa aludió que las partes estuvieron de acuerdo en acoger las condiciones salariales del contrato de trabajo, y que el único componente de la remuneración recibida como contraprestación directa del servicio era el salario básico, el cual ascendía a la suma de $1.486.652 a junio de 2015, y que la bonificación por asistencia no era percibida como retribución, por tanto, ese beneficio no tenía carácter salarial.

Adicionalmente, alegó que no existían fundamentos fácticos ni jurídicos dentro del expediente que dieran cuenta de la responsabilidad solidaria entre las demandadas. Enlistó los medios exceptivos de inexistencia de solidaridad; improcedencia de incluir en la liquidación recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, así como el valor otorgado por bonificación de asistencia; improcedencia de condena al pago de la indemnización por despido injusto; improcedencia de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 CST; prescripción y la genérica.

Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 8 Por último, la Compañía Aseguradora de Fianzas - Confianza S.A. al contestar el llamamiento en garantía de igual manera se opuso a las peticiones y de los hechos aceptó la suscripción de la «póliza única de seguro de cumplimiento» con la empresa CBI Colombiana S.A. de fecha 16 de julio de 2010. Respecto a la demanda inicial, se opuso a las súplicas incoadas y de los supuestos fácticos expresó que ninguno le constaba.

Como razones de defesa adujo que el bono de asistencia pactado en el contrato laboral que firmaron el actor y CBI Colombiana S.A. no podía tomarse como base salarial y prestacional, por cuanto su cancelación estaba condicionada al cumplimiento de unas condiciones específicas «pactadas entre las partes y debidamente aceptadas por el trabajador».

No formuló excepciones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena dirimió la primera instancia, mediante fallo del 8 de abril de 2019, en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre HÉCTOR MIGUEL DEL RÍO COHEN en calidad de trabajador y CBI COLOMBIANA S.A., como empleador existió un contrato de trabajo, desde el 1 de julio de 2008 hasta el 3 de junio de 2015. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR que la empresa CBI COLOMBIANA S.A. Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 9 terminó de manera unilateral y sin justa causa el contrato de trabajo celebrado con el señor HÉCTOR MIGUEL DEL RÍO COHEN, en fecha 3 de junio de 2015. Bajo las anotaciones dados en esta sentencia.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de cosa juzgada propuesta por CBI COLOMBIANA S.A., en lo que respecta a la reliquidación de acreencias laborales teniendo en cuenta el Bono de disponibilidad. Bajo las anotaciones dados en esta sentencia.

CUARTO: ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S.A., del resto de las pretensiones formuladas por el señor HÉCTOR MIGUEL DEL RÍO COHEN. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

QUINTO: CONDENA a HÉCTOR MIGUEL DEL RÍO COHEN, al pago de las costas del proceso y dentro de las mismas se fijan agencias en derecho la suma de $400.000 que deberá a CBI COLOMBIANA S.A. conforme a lo preceptuado en el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010 y Acuerdo No. PSAAl 6-10554 de 5 agosto de 2016. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al conocer el recurso de apelación interpuesto por el demandante, con sentencia proferida el 10 de noviembre del 2021, confirmó la decisión de primer grado y lo condenó en costas.

El juez plural de acuerdo con lo planteado en el recurso de alzada, precisó que los problemas jurídicos a resolver eran los siguientes: i) establecer si los denominados «bono de asistencia, bono de disponibilidad y prima técnica» tenían naturaleza salarial; ii) a partir de lo anterior, definir si era procedente la excepción de cosa juzgada; iii) en caso de resultar afirmativo el primer problema jurídico, determinar si había lugar a la reliquidación de prestaciones sociales y Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 10 vacaciones; y iv) en el evento de proceder la reliquidación, analizar si es viable la indemnización moratoria.

Al abordar el primer tema, referente a la incidencia salarial del bono de asistencia, el ad quem encontró que, según el contrato de trabajo aportado por el demandante (f.° 12 y s.s.), las partes pactaron exclusivamente el pago mensual de un salario ordinario; que mediante «otrosí al contrato de trabajo» del 9 de julio de 2010 (f.°18) se acordó la cancelación de una bonificación condicionada al tiempo laborado, como se consagró en la cláusula segunda de la citada modificación; y el 27 de abril de 2011 por un nuevo otrosí estipularon como fuente de la citada bonificación la política salarial de Reficar S.A. de fecha 15 de abril de la misma anualidad.

Puntualizó que, si bien el documento denominado política salarial no se encontraba en el expediente, del aludido otrosí se extraía que a partir «del 1 de mayo de 2011», uno de los indicadores para tener derecho a la bonificación «era el desempeño del trabajador y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio ambiente HSE» y que «bajo ese indicador» podría acceder a la bonificación si cumplía con las siguientes condiciones: % Bonificación Condición 100% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ningún evento de falta de puntualidad, o ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado.

Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 11 70% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes solo un (1) evento de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del Empleado. 40% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes dos (2) eventos de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del Empleado. 0% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes tres (3) o más eventos de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del Empleado.

Seguidamente, transcribió los artículos 127 y 128 del CST y recordó que, conforme a la jurisprudencia pacífica de esta corporación, «las partes no pueden pactar que se despoje del carácter salarial a aquellos conceptos que constituyan una remuneración directa del servicio, mejor expresado, no es posible desvalorizar un pago que tiene dicha naturaleza» (CSJ SL3266-2018;

CSJ SL5159-2018 y CSJ SL177-2020). Explicó que, frente a la discusión del contenido salarial de algunos pactos suscritos por las partes, lo que correspondía era desentrañar, en cada caso, la manera como se acordó un determinado pago sobre el que recaía la discusión de la naturaleza salarial y confrontarlo con los hechos probados en el juicio.

Frente a la verificación de si el bono de asistencia retribuía directamente el servicio, adujo que la habitualidad de su pago no era parámetro incontrovertible para determinar que constituía salario, según la sentencia CSJ SL1399-2019. Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 12 Destacó que conforme al texto contractual, el actor no debía desplegar su fuerza laboral para ser beneficiario del bono de asistencia, dado que el mismo tenía por finalidad disminuir el ausentismo laboral y promover el cumplimiento de políticas diseñadas para evitar fatalidades en el desarrollo de las actividades laborales; lo que se corroboraba «con los volantes de pago desde abril de 2011» (f° 55 y s.s.), de los cuales se colegía que el actor compareció al trabajo durante todas las mensualidades retribuidas.

Infirió que no se desnaturalizó la finalidad del bono referido y, por ende, la cláusula de exclusión salarial era válida y eficaz, toda vez que este emolumento no retribuía el servicio prestado por el trabajador, siendo razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia en este puntual aspecto. De otro lado, sobre el segundo punto a analizar, relativo al carácter salarial del bono de disponibilidad, el ad quem hizo cita textual de las cláusulas tercera y cuarta del «otrosí» fechado 27 de abril de 2011, donde las partes pactaron que tal monto no constituía salario e indicó que además la demandada había propuesto la excepción de cosa juzgada con fundamento en la suscripción de una transacción, la cual en los términos del artículo 303 del CGP, exigía identidad de objeto, de causa petendi y de partes.

A reglón seguido trajo a colación un pasaje de la decisión CSJ SL, 10 ag. 2010, rad 424535 y concluyó: Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 13 Luego, en atención a que la suscripción de la transacción hace tránsito a cosa juzgada, por primar la exteriorización de un acuerdo de voluntades que es de rigor cumplir para cada una de las partes, y al advertir la Sala que fueron objeto de acuerdo entre el señor HÉCTOR DEL RÍO COHEN y CBI COLOMBIANA S.A. (identidad de partes) la reclamación por lo relacionado con el pago de los beneficios establecidos en la Política Salarial de Reficar, del bono de disponibilidad y en especial el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, descansos, compensatorios, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical o festivos por parte de la empresa (identidad de objeto y causa petendi), encuentra que existe un acuerdo preexistente sobre los mismos puntos objeto de debate, por lo que, tal como lo concluyó el juez de primera instancia en su parte motiva, opera la cosa juzgada, imponiéndose confirmar la decisión en este aspecto.

Por último, en lo atinente a la incidencia salarial de la prima técnica, señaló que el demandante afirmó que este concepto tenía su fuente en la convención colectiva de trabajo. Entonces explicó que al proceso se aportó la suscrita entre la USO subdirectiva seccional Cartagena y la empresa CBI Colombiana S.A. (f.°113), pero que dicho texto no fue acompañado de la constancia de depósito, conforme lo exigía el artículo 469 del CST para contar con validez probatoria.

Recordó que la convención colectiva de trabajo era prueba solemne y no podía ser sustituida por otra documental, por ende, se debía allegar con el cumplimiento de las exigencias de la ley para su acreditación, pues así se había dispuesto, entre otras, en la sentencia CSJ SL848- 2018. Añadió que, sin ese acuerdo colectivo no se podía efectuar el análisis planteado por la parte actora, lo que daba al traste con las pretensiones derivadas de la CCT.

En este punto, enfatizó que incumbía a las partes acreditar el supuesto de hecho de la norma cuyo efecto perseguía, y que Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 14 al tratarse de pretensiones convencionales el respectivo ejemplar debía allegarse con las exigencias o formalidades de ley, tal como lo había colegido el fallador de primera instancia. Así, la colegiatura concluyó que la decisión absolutoria, se debía confirmar «tanto por la no declaratoria de incidencia salarial de los emolumentos deprecados, como por la prosperidad de la excepción de cosa juzgada propuesta» respecto del bono de disponibilidad; que, por sustracción de materia, no había lugar al estudio de las pretensiones restantes, como acertadamente lo había esbozado el a quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante Héctor Miguel del Río Cohen, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, condene a CBI Colombiana S.A., proveyendo en costas como corresponda.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula tres cargos que no obtienen réplica, de los cuales se estudiarán en forma conjunta los dos primeros, toda vez que denuncian similar normatividad, se valen de Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 15 una argumentación que se complementa y persiguen el mismo cometido; y luego se analizará el tercer ataque.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia confutada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 127 del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 65, 128 y 139 del CST, 13 y 53 de la CP; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS; y 164, 165, 166 y 167 del CGP. Asevera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituyen esencialmente parte del salario. 2. Tener por demostrado, sin estarlo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, no constituye esencialmente parte del salario. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario. 4. Tener por demostrado, sin estarlo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado, bono de asistencia, no constituye esencialmente parte del salario. 5.

Dar por demostrado, no estándolo que el bono de asistencia es un bono de creación convencional y que en dicho instrumento se le restó factor salarial. 6. No tener por demostrado, estándolo, que el bono de asistencia es de carácter contractual y su naturaleza es salarial. Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 16 Afirma que tales desatinos fácticos se produjeron por la valoración errónea de las siguientes pruebas: - Comprobantes de pago de nómina aportados por la demandada en su contestación. - Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S.A. - Liquidación del contrato laboral entre CBI COLOMBIANA S.A., y el demandante (F.110). - Contrato laboral entre CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante, especialmente la cláusula cuarta del mencionado documento.

(F. 12-23). - Certificación Laboral emanada de CBI COLOMBIANA S.A., donde se puede verificar los componentes salariales pagados al actor de manera mensual (F.26). En el desarrollo de la acusación, la censura aduce que la «bonificación de asistencia» constituye salario, ya que era otorgada mes a mes y según lo dispuesto en la cláusula cuarta del contrato de trabajo como en el documento de política salarial de Reficar S.A., «[…] se trata de un pago de carácter remuneratorio que se paga en proporción al tiempo de servicio», por lo que existe causalidad entre la ejecución de las labores y el reconocimiento del beneficio.

Reproduce algunos pasajes de la sentencia CSJ SL5159-2018 y expresa que la causación periódica de ese estipendio muestra que era una retribución directa de la labor desempeñada por el trabajador y, por ello, resultaban infructuosos los «vagos intentos de la demandada en esconder el carácter retributivo del servicio de la bonificación de asistencia».

Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 17 Esgrime que esta corporación «tiene establecido de vieja data que es suficiente que el trabajador acredite que el rédito que alude tiene connotación salarial, fue sufragado por el empleador de manera constante, periódica y habitual», para que le competa al último la carga de probar «que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias» (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986-2021), lo que a su juicio no aconteció respecto de la bonificación por asistencia en la que centra su reproche.

Indica que de las pruebas que se relacionan, contrario a lo entendido por el Tribunal, la bonificación de asistencia es de orden salarial, así se puede inferir del contenido de la cláusula cuarta del contrato de trabajo y con los comprobantes de pago de nómina que muestran que se cancelaba de forma periódica. Añade que en la liquidación del contrato de trabajo se excluye «este factor salarial», lo que desmejoró los derechos del demandante; y que para la definición del asunto se debe tener en cuenta lo expresado en las decisiones CSJ SL8216- 2016 y CSJ SL1798-2018.

VII. CARGO SEGUNDO Es formulado así: Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 18 Existe violación por vía directa por indebida aplicación de la carga probatoria, al desconocer la sucesiva normatividad: Constitución Política de Colombia, artículo 1°, 2°, 4°, 13, 25, 26, 53, 93 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1°, 5°, 9°, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CST.

Igualmente, desconoce el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual conjunto a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP, que establece las cargas probatorias. Arguye que «de la contestación de la demanda» inicial se desprende que «hubo una mala fe» de la accionada, en tanto solo le impartió incidencia salarial a la bonificación para la cuantificación de unos derechos, como lo son «liquidación del contrato de trabajo», pero «no para el pago de las prestaciones sociales y trabajo suplementario», lo que acredita la mala fe, por tanto, se encuentra causada la indemnización moratoria e intereses moratorios que contempla la Ley.

Asevera que lo anterior fue desconocido por el juez plural; reproduce un aparte de la decisión de segundo grado y dice que conforme a la sentencia CSJ SL986-2021, y estando acreditada la habitualidad en la cancelación del emolumento reclamado como salarial, el empleador debía demostrar que su pago no correspondía a una contraprestación directa de los servicios prestados.

Dice que, si bien el artículo 128 del CST permite efectuar pactos que le resten carácter salarial a un estipendio, ello solo es posible cuando por su naturaleza no corresponda a la remuneración del servicio, debiéndose tener en cuenta lo adoctrinado en decisiones CSJ SL12220-2012, Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 19 CSJ SL2029-2021, «5159 de 2018», CSJ SL1278-2021 y CSJ SL4313-2021.

VIII. CONSIDERACIONES En este asunto, el ad quem fundamentó su decisión absolutoria respecto del pago las diferencias por la inclusión del bono de asistencia, en que conforme a los otrosíes al contrato de trabajo suscritos por las partes el 9 de julio de 2010 y el 27 de abril de 2011, para la cancelación de este concepto, el actor no debía desplegar su fuerza de trabajo, dado que el mismo tenía por finalidad disminuir el ausentismo laboral y promover el cumplimiento de políticas diseñadas para evitar fatalidades en el desarrollo de las actividades laborales; que en esa medida la cláusula de exclusión salarial era válida y eficaz, toda vez que este emolumento no retribuía directamente el servicio prestado.

El recurrente, por su parte, considera que la bonificación de asistencia sí es constitutiva de salario, ya que era otorgada mes a mes y, según lo dispuesto en la cláusula cuarta del contrato de trabajo y en el documento de política salarial de Reficar S.A., «[…] se trata de un pago de carácter remuneratorio que se paga en proporción al tiempo de servicio», por lo que existe causalidad entre la ejecución de las labores y el reconocimiento del beneficio.

Añade que, el colegiado se equivocó al no imponerle al empleador la carga de probar que dichos reconocimientos no tenían como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador. Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 20 Así las cosas, le corresponde a la Sala dilucidar desde el punto de vista fáctico y jurídico, si el juez de apelaciones se equivocó al considerar que, aun cuando la bonificación de asistencia era salario en los términos pactados en los otrosíes suscritos por las partes el 9 de julio de 2010 y el 27 de abril de 2011, se podía excluir de la base para la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo; así como si erró al desconocer que la carga de desvirtuar la connotación salarial de los pagos efectuados al accionante por dicho concepto, recaía en cabeza del empleador.

Pues bien, la Corte abordará en primer lugar el análisis probatorio, de cara a determinar si el juez de alzada incurrió en los yerros fácticos endilgados en el primer cargo. Contrato de trabajo suscrito entre CBI Colombiana S.A. y el accionante (f.°12 a 23). El recurrente afirma que la cláusula cuarta de este documento contractual y los otrosíes acreditan que la bonificación de asistencia es de naturaleza salarial.

La referida estipulación contractual señala lo siguiente: 4. REMUNERACIÓN El Empleado tendrá como remuneración un sueldo mensual en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por períodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 21 PARÁGRAFO PRIMERO.- En caso de que la empresa lo considere necesario, la empresa proporcionará al empleado las sumas necesarias para atender el transporte requerido para que pueda desempeñar a cabalidad sus funciones. Estas sumas serán destinadas exclusivamente a atender tales necesidades de transporte y no constituyen factor de salario.

PARÁGRAFO SEGUNDO. - Las partes dejan expresa constancia que dentro de lo recibido por concepto de salario variable que eventualmente recibe el empleado queda incluido el valor de la remuneración correspondiente a los días de descanso obligatorio que transcurran, porque de toda remuneración variable se pacta que el 82.5%corresponde al salario propiamente dicho y el 75.5% restante corresponde al valor de la remuneración de los días de descanso obligatorio.

Esta cláusula fue modificada mediante los otrosíes de fechas 9 de junio de 2010 y 27 de abril de 2011, los cuales hacen parte del contrato de trabajo que se denuncia como erróneamente valorado. En el primer otrosí las partes acordaron en la cláusula segunda lo siguiente: SEGUNDA.- Por considerarlo mutuamente conveniente, la empresa ha acordado con el trabajador y este expresamente así lo aceptó modificar el salario del trabajador a partir del 1 del mes de junio de 2010, como en efecto lo hicieron así: - El salario del trabajador está conformado por el pago de salario básico ordinario y una bonificación esta última sí y solo sí se cumplen las condiciones para su causación y pago. - El salario básico mensual del trabajador será la suma de $40.347 diarios.

La bonificación de causarse y pagarse al 100% será equivalente al pago diario Col.Ps.$18.156. - La mencionada bonificación inicialmente se causará por asistencia al trabajo, en proporción al tiempo trabajado y se liquidará en relación con el cumplimiento del tiempo de trabajo planeado; y en un futuro, en adición a la anterior condición, en relación con el desempeño del trabajador en la política de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”).

Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 22 - Mientras se establecen los criterios de medición para el cumplimiento de metas en HSE, la causación de esta bonificación será afectada por la llegada no puntual (15 minutos tarde) o ausencia del puesto de trabajo, o retiro injustificado del mismo. […] La bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada de forma mensual, hace parte de la remuneración del trabajador y tiene incidencia salarial.

En consecuencia, será tenida en cuenta en la base de liquidación de acreencias laborales y de aportes a seguridad social y parafiscales e igualmente base de retención en la fuente según corresponda. (Subraya la Sala) Y en el otrosí suscrito el 27 de abril de 2011 los hoy contendientes estipularon: SEGUNDO.- Las partes reiteran su acuerdo sobre la aplicación de la Política Salarial de Reficar de fecha 15 de abril de 2011, y en especial la naturaleza de la bonificación mencionada en dicha política y los términos y condiciones para su causación. Parágrafo.

Se deja expresa constancia que a partir del 1° de mayo de 2011, en adición al indicador del aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo, otro de los indicadores para tener derecho a esta bonificación sería el desempeño del trabajador y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio ambiente ("HSE"), y que bajo ese indicador podría acceder a la bonificación si cumple con las siguientes condiciones: […] (Lo subrayado es de la Sala).

De los pasajes reproducidos, especialmente el contenido de los otrosíes, advierte la Sala que, en los términos estipulados del beneficio denominado «bono de asistencia», dicha bonificación era una parte fundamental de la remuneración ordinaria, tal como lo pone de presente el Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 23 recurrente, en la medida que no solo se cancelaba mensualmente, esto es, de manera habitual, sino que dependía de la prestación directa del servicio, al punto que se le otorgó incidencia salarial pero únicamente respecto de algunos criterios prestacionales y no sobre el trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo.

Y, aun cuando formalmente el monto de la bonificación podría variar por el cumplimiento de ciertas obligaciones del trabajador, no por ello dejaba de tener ese componente salarial que define el artículo 127 del CST; pues fueron las propias partes quienes pactaron que la referida bonificación, de llegarse a causar, sería «calculada y pagada de forma mensual, hace parte de la remuneración del trabajador y tiene incidencia salarial», de manera que no era dable desconocer su naturaleza como salario, para efectos de liquidar el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo; máxime que, según lo acordado en el citado otrosí, se le reconocía ese carácter para efectos de liquidar «acreencias laborales y de aportes a seguridad social y parafiscales e igualmente base de retención en la fuente según corresponda».

Y es que permitir tal distinción iría en contra del derecho del trabajador a recibir un salario completo como contraprestación al servicio prestado, y «justificaría el recurso a maniobras a partir de las cuales se podría desagregar el salario ordinario, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador» (CSJ SL1259-2023), además que afectaría la retribución del trabajo suplementario y del tiempo de descanso durante las vacaciones.

Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 24 Por lo expuesto, surge evidente que el sentenciador de segunda instancia apreció equivocadamente la referida documental, pues no advirtió que las partes en el otrosí suscrito el 9 de junio de 2010 acordaron darle incidencia salarial al bono de asistencia y que en consecuencia sería tenido en cuenta para liquidar «acreencias laborales, de aportes a seguridad social y parafiscales» y en esa medida, no podía reconocérsele esa naturaleza para unos conceptos y para otros no, pues ello implicaba desagregar el salario del accionante en su perjuicio, ya que no recibiría un pago completo.

Comprobantes de pago (f.° 28 a 110). Estos documentos también se denuncian como indebidamente valorados. Los volantes de pago corroboran el carácter salarial del bono de asistencia, en la medida que de su análisis queda en evidencia que el referido concepto le fue reconocido al demandante desde el 1 de junio de 2010 hasta la data del finiquito del nexo laboral, que se produjo el 3 de junio de 2015, siendo su última cuantía la suma mensual de $691.294; es decir, que se cumplieron las condiciones pactadas en el otrosí del 9 de junio de 2010 para que ese rubro se sufragara mes a mes, en forma ininterrumpida con naturaleza salarial, conforme lo acordaron las partes.

Sin embargo, el juez de segundo grado se equivocó al no advertir que esa incidencia salarial también debía tenerse en cuenta Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 25 para liquidar, tanto el trabajo suplementario como las vacaciones disfrutadas en tiempo, y, por ello, no era válida la cláusula que solo le otorgó ese carácter para «acreencias laborales, de aportes a seguridad social y parafiscales» excluyendo los mencionados conceptos.

Liquidación del contrato de trabajo (f.° 110). La censura de esta documental aduce que acredita que en la liquidación final se excluyó «este factor salarial», lo que desmejoró los derechos del demandante. Ciertamente, el referido elemento de persuasión deja al descubierto que la demandada, para efectos de liquidar el trabajo suplementario del actor, no tuvo en cuenta lo percibido por concepto de bono de asistencia, lo que desconoce el derecho del accionante de recibir el salario completo como contraprestación a su servicio.

De suerte que este elemento probatorio se apreció defectuosamente. Ahora, cabe destacar que el recurrente también denuncia en el primer cargo como valoradas con error la pieza procesal de la contestación de la demanda inicial de CBI Colombiana S.A. y la certificación dada por la referida empleadora donde constan los componentes salariales sufragados al accionante mensualmente; sin embargo, el censor no cumplió con el deber de indicarle a la Corte qué demostraban estos elementos de persuasión, contrario a lo Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 26 deducido por el juez plural, ni cómo hubieran influido en la decisión confutada de haberse apreciado correctamente.

Lo anterior por cuanto el impugnante simplemente se conformó con enlistarlas, pero en el desarrollo del cargo no hizo alusión a alguna a las mismas, incumpliendo así su deber de hacer la debida confrontación entre lo que demuestran esos elementos de convicción y lo colegido por la colegiatura, por manera que, en atención al carácter dispositivo y rogado de recurso extraordinario, a la Sala no le es dado asumir su estudio en la esfera casacional.

Conforme a lo discurrido es dable colegir que el juez de segundo grado incurrió en los yerros fácticos que le enrostra la censura, al no advertir que el referido bono de asistencia como retribución directa del servicio, también era factor salarial para liquidar el trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo y no únicamente para «acreencias laborales» distintas a las referidas, como erradamente se señaló en el otrosí de 9 de junio de 2010, cláusula que en lo referente a la exclusión salarial allí prevista resulta ineficaz.

Ahora, desde la perspectiva jurídica debe destacarse que esta corporación en torno a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial, en la sentencia CSJ SL1798-2018, reiterada en la decisión CSJ SL5159-2018, ha adoctrinado que, por regla general, es salario todo lo que recibe un trabajador por el desempeño de su actividad y, que a contrario sensu, no lo serán aquellas sumas de dinero que se le entreguen para el cabal desempeño de sus funciones, Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 27 se trate de prestaciones sociales o de pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador, entre otras circunstancias, que desdibujen la naturaleza propia de la retribución; así se dijo en el pronunciamiento en comento, que puntualizó: En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales;

(ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST).

En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.

Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama.

Y en cuanto a que la habitualidad efectivamente no era en todos los casos criterio conclusivo o de cierre para definir si un pago era o no salario, pues se requiere además que ese Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 28 pago se reciba como contraprestación o retribución directa del trabajo; así se expuso en la sentencia CSJ SL5159-2018, en la que se indicó: Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Así las cosas, la Sala, en principio, no puede reprochar desde el punto de vista jurídico, que la inferencia del juez plural consistente en que, para efectos de establecer la naturaleza salarial del pago por concepto de bonificación de asistencia, se debía escudriñar la manera como se había pactado su cancelación, habida consideración que la habitualidad no siempre era un parámetro para determinar tal naturaleza.

Del mismo modo, en lo que hace a la carga de la prueba en tratándose de discusiones en torno a la naturaleza salarial de los pagos efectuados a un trabajador, ha de resaltarse que, tal como lo ha previsto la jurisprudencia de esta corporación, la misma se traslada al empleador, a quien le Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 29 corresponde demostrar que su reconocimiento no tenía como fin remunerar la prestación directa de los servicios del asalariado.

Al respecto, cabe señalar que el fallador de alzada no desconoció tal parámetro, en la medida que puso de presente que esa carga era del empleador y que, en su decir, sí fue cumplida por la sociedad demandada. No obstante, como la colegiatura no estableció con el material probatorio recaudado que el pago habitual de la bonificación de asistencia, que es retribución directa del servicio, debía considerarse como salario para todos los efectos legales, incluyendo la incidencia en relación al trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo, sino que avaló la tesis de la demandada de que este concepto para unos casos podía ser factor salarial y para otros no; se tiene que esa conclusión a la que finalmente arribó la alzada, que, en su decir, legalmente era permitida tal exclusión respecto de algunas acreencias laborales, también resulta errada desde el punto de vista jurídico, por todo lo explicado, con mayor razón si la Corte recientemente al reexaminar el tema, mediante la sentencia CSJ SL1259-2023, fijó el nuevo y actual criterio consistente en que ese beneficio, por tener carácter salarial, debe considerarse para liquidar todas las acreencias a que haya lugar.

En la citada decisión se adoctrinó: En efecto, a partir de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo esta Corporación ha confeccionado una serie de reglas, condensadas en la sentencia CSJ SL5146-2020, de la siguiente manera: Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 30 1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277).

Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto. […] 2.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario «las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador», así como «lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones».

Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes;

(ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3.

En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4.

Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 31 para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019). 5.

Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. […] 6.

La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018).

Al respecto también pueden verse las sentencias CSJ SL4866- 2020, CSJ SL4342-2020, CSJ SL692-2021 y CSJ SL3574-2022, entre muchas otras. Ahora bien, pese a que el Tribunal en sus reflexiones partió esencialmente de las mismas reglas, al final concluyó que el pacto previsto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo les permitía a las partes excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, sin que con ello se desconociera su naturaleza salarial.

En otros términos, para el ad quem una cosa era el salario, con todas sus dimensiones, y otra diferente los factores salariales. Y tal distinción le permitió sostener que un determinado elemento, siendo salario, podía no obstante dejar de tener la connotación de factor salarial, en virtud de un pacto confeccionado por las partes, en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 32 pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. En efecto, en la citada sentencia CSJ SL5146-2020 se concluyó al respecto que: […] las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales».

Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

(Se destaca en esta oportunidad). Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. Bajo esa directriz jurisprudencial imperante actualmente no es posible que, en ejercicio de esta diferenciación conceptual y teniendo como fundamento la interpretación errada del Tribunal, como lo advirtió la Corte en dicho pronunciamiento: […] las partes disgreguen la remuneración ordinaria del Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 33 trabajador, de manera artificial, para que el salario básico termine disminuido y que, tras ello, algunas acreencias legales mínimas, que deben servirse de ese referente terminen también menguadas, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

De ahí la equivocación del fallador de segundo grado al considerar válido un pacto a través del cual, a pesar de advertir el carácter retributivo de la bonificación de asistencia, esta se excluyera de la base para liquidar el trabajo suplementario causado, así como las vacaciones disfrutadas, con lo cual cometió los yerros jurídicos enrostrados en el segundo ataque.

Por lo expuesto, surge evidente que los dos primeros cargos resultan fundados y dan lugar a la casación parcial de la sentencia recurrida. Respecto a la conducta constitutiva de mala fe que la censura le endilga a la sociedad demandada, a la que se alude en la segunda acusación, cuando sostiene que se presentó cuando le impartió incidencia salarial a la bonificación para la cuantificación de unos derechos, pero no «para el pago de […] trabajo suplementario», la Sala abordará su estudio en sede de instancia. IX.

CARGO TERCERO Es propuesto en los siguientes términos: Existe violación por vía directa por indebida aplicación de la carga probatoria, al desconocer la sucesiva normatividad: Constitución Política de Colombia, artículo 1°, 2°, 4°, 13, 25, 26, 53, 93 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1°, 5°, 9°, 10, Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 34 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CST.

Sobre el referido, le correspondía a la H. Sala Laboral del Tribunal efectuar el análisis de la naturaleza jurídica de la BONIFICACIÓN DE DISPONIBILIDAD, que recibió el demandante durante todo el tiempo que se desempeñó como CHOFER en los años 2010, 2011 y 2012, pero que no fueron tenidos en cuenta para la liquidación de cesantías en razón a un pago (sic) de exclusión salarial que respecto de este pago (sic) se incorporó en otrosí al contrato de trabajo que reposa a folio 27 del expediente.

Después de transcribir la cláusula tercera del otrosí de fecha 28 de abril de 2011, arguye que el juez plural ignoró el precedente jurisprudencial que tiene establecido que las horas en disponibilidad constituyen trabajo suplementario, por tanto, son salario y deben ser remuneradas y no es dable ignorarlas para el computo de aportes a la seguridad y de las prestaciones sociales, según la sentencia CSJ SL5584- 2017.

X. CONSIDERACIONES La formulación y sustentación de este tercer ataque contiene graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad y que no es posible subsanar de oficio dada la Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 35 naturaleza rogada del recurso extraordinario, como pasa a explicarse. 1. La censura en este ataque critica que el juez de apelaciones le hubiera negado el carácter salarial al bono de disponibilidad, pero para ello se conformó con afirmar que ignoró el precedente jurisprudencial que ha indicado que las horas en disponibilidad constituyen trabajo suplementario, por lo tanto, son salario y deben ser remuneradas, no siendo dable dejarlas de computar para los aportes a la seguridad y prestaciones sociales.

Tal argumentación resulta insuficiente para quebrar la decisión impugnada en relación a este puntual aspecto, máxime que la razón por la cual el ad quem no le dio la naturaleza salarial al referido bono no fue porque desconociera la jurisprudencia de esta corporación frente al tiempo en disponibilidad, sino porque encontró probada la excepción de la cosa juzgada. 2.

El juez plural en lo que atañe a esta temática, primero se refirió a las cláusulas tercera y cuarta del otrosí que suscribieron las partes el 27 de abril de 2011, donde pactaron que el «bono de disponibilidad» no era constitutivo de salario. Enseguida arguyó que la sociedad demandada había propuesto la excepción de cosa juzgada, la cual en los términos del artículo 303 del CGP exigía que hubiera identidad de partes, causa petendi y de objeto.

Sobre este tópico reprodujo un pasaje de la sentencia CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. «424535» (sic). Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 36 Explicó que las partes suscribieron una transacción en cuanto a la bonificación de disponibilidad que hizo tránsito a cosa juzgada, donde debía primar la exteriorización del acuerdo de voluntades que han de cumplir las partes; que al observar que fue objeto entre los hoy contendientes «la reclamación por lo relacionado con el pago de los beneficios establecidos en la Política Salarial de Reficar, del bono de disponibilidad y en especial el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, descansos, compensatorios, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical o festivos» (Subraya la Sala), se advertía que había un acuerdo preexistente sobre este punto de debate, por lo que, tal como lo concluyó el juez de primera instancia en la parte motiva, operaba la cosa juzgada y se imponía confirmar la decisión en lo concerniente a esta súplica.

En otras palabras, el operador judicial de segunda instancia no le reconoció ni le negó el carácter salarial al bono de disponibilidad, porque consideró que frente a tal discusión había cosa juzgada. Este argumento o soporte de la decisión, que fue en rigor el fundamento central de la absolución de esta pretensión, no fue atacado en sede de casación, lo que mantiene incólume lo resuelto al respecto, máxime que tal determinación se encuentra amparada de la doble presunción de legalidad y acierto, pues nada consigue el censor al combatir razones distintas a las aducidas por el sentenciador de alzada.

Así lo ha sostenido esta corporación, Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 37 entre otras, en la providencia CSJ SL12298-2017, cuando adujo: Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.

Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. [ ] En este orden de ideas, esa falta de ataque a los pilares que soportan la decisión impugnada, traen como consecuencia que se mantenga incólume, amparada por la doble presunción de legalidad y acierto. 3.

En este ataque orientado por la senda directa o jurídica, la censura de manera inapropiada refiere a pruebas como la testimonial, aspecto fáctico que resulta ajeno a la vía escogida, lo que implica que la parte recurrente entremezcla los senderos de violación de la ley sustancial, cuando su formulación debe hacerse por separado y en cargos diferentes. 4.

La demostración del tercer ataque se asemeja más a un alegato de instancia que lejos está de conformar una acusación clara y contundente contra la decisión de segundo grado, respecto de la temática del bono de disponibilidad; donde el censor cumpla con la obligación de demostrar los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal, conforme lo exige el artículo 91 del CPTSS, lo que en este caso no se acató. Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 38 Por lo expuesto el tercer cargo se desestima.

Como quiera que los dos primeros cargos salieron triunfantes, se itera, que se casará la sentencia impugnada, solo en lo referente a la bonificación de asistencia y su incidencia salarial. Sin costas en casación toda vez que las dos primeras acusaciones resultaron fundadas. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Es de puntualizar, previó a resolver el recurso de alzada que, si bien la inconformidad en casación tuvo que ver con el carácter salarial de los bonos de asistencia y de disponibilidad, la Corte en instancia se pronunciará frente al primero, habida consideración que fue el único que salió avante, pero, al decidirse favorablemente, conlleva también el estudio de la procedencia o no de la consecuente indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST.

El juez de primer grado para absolver de la reliquidación pretendida frente a la naturaleza salarial del bono de asistencia, básicamente señaló que se trataba de «una bonificación convencional» y que si bien la parte demandante había allegado al expediente «una convención colectiva» (f.°103 a 126), la misma no tenía ningún valor probatorio porque carecía de la constancia de depósito, por ende, en los términos del artículo 469 del CST, tal copia de ese estatuto extralegal no producía ningún efecto.

Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 39 La anterior decisión fue apelada por el demandante, quien manifestó que la bonificación de asistencia era salario, teniendo en cuenta los criterios de su causación, pues tenía como finalidad remunerar el servicio del actor y, que, conforme a la jurisprudencia, no podía excluirse un pago que tenía tal naturaleza.

Añadió que había mala fe por parte del empleador, porque desmejoró las condiciones del accionante, al utilizar denominaciones diferentes para los conceptos que en realidad sí eran retributivos del servicio. Pues bien, para revocar la sentencia apelada, bastan las argumentaciones esgrimidas en sede de casación, las cuales dejaron en evidencia que efectivamente, como lo reclama el apelante, el bono de asistencia que le fue reconocido al demandante desde el 1 de junio de 2010, contractualmente y no por la convención colectiva de trabajo, conforme se desprende del otrosí del contrato de trabajo suscrito por las partes el 9 de igual mes y año (f.°18 a 20), resulta ser de naturaleza salarial, por ende, es ineficaz cualquiera acuerdo entre las partes tendiente a restarle tal connotación, específicamente para la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, en la medida que debe mantenerse esa condición de salario frente a todas las acreencias laborales, y no para unas sí y otras no. No sobra señalar que, en todo caso, en este asunto no es objeto de discusión que se satisfacen los presupuestos, factores o indicadores que hacen referencia a la permanencia Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 40 del trabajador en el sitio de labores, a efectos de cumplir el cronograma de trabajo y no retirarse injustificadamente; así como que el demandante no fue objeto de llamados de atención relacionados con el incumplimiento de normas de salud ocupacional o disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).

Entonces, habrá lugar a reconocer la incidencia salarial del bono de asistencia y, en virtud de ello, deberá incluirse para calcular los siguientes conceptos: i) trabajo suplementario hora extra diurna y hora extra nocturna; ii) recargos de trabajo nocturno; iii) trabajo dominical diurno; iv) trabajo dominical nocturno; v) recargo por trabajo festivo; y vi) las vacaciones disfrutadas en tiempo; pues se recuerda, que para retribuir estos ítems, el demandado, además del salario ordinario, también debió tener en cuenta lo pagado por el bono de asistencia por tener connotación salarial.

Adicionalmente debe decirse, que si bien en principio el mencionado bono de asistencia comenzó a ser sufragado a partir del 1 de julio de 2010 y desde esa fecha debería calcularse la incidencia salarial, lo cierto es que la empresa demandada formuló la excepción de prescripción, la cual tiene cabida en este asunto, dado que el contrato terminó el 3 de junio de 2015, la demanda inaugural se presentó el 18 de diciembre de la misma anualidad (f.°166), es decir, que a la luz de lo previsto en los artículos 151 del CPTSS y 488 del CST, se encuentran prescritas todas las diferencias salariales causadas con anterioridad al 18 de diciembre de 2012.

Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 41 Para efectos de realizar los cálculos respectivos, se tiene que conforme los volantes de pago incorporados al plenario (f.° 53 a 109), el demandante, entre el 18 de diciembre de 2012 y el 3 de junio de 2015, laboró un total de 886 días y percibió por bono de asistencia las siguientes sumas de dinero: De acuerdo a lo anterior, la Sala calculará la incidencia salarial para los conceptos descritos anteriormente, teniendo en cuenta el trabajo suplementario laborado para cada anualidad en el periodo no prescrito y la suma recibida por bono de asistencia. i) Horas extras diurnas y nocturnas.

Sobre este primer concepto, se tiene que el actor desde el 18 de diciembre de 2012 hasta el 3 de junio de 2015 laboró un total de 1135 horas extras diurnas y 3 horas extras nocturnas a favor de la demandada. De manera que, al realizar las operaciones respectivas, para reconocer la incidencia salarial de este trabajo suplementario con la suma recibida por bono de asistencia para cada anualidad, se INICIO FIN 18/12/2012 31/12/2012 13 588.541$ 1/01/2013 31/12/2013 360 612.441$ 1/01/2014 31/12/2014 360 650.975$ 1/01/2015 3/06/2015 153 579.795$ 886 TOTAL N° DÍAS LABORADOS FECHAS N° DE DÍAS LABORADOS BONO DE ASISTENCIA Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 42 obtiene un total de $3.665.130, suma que deberá reconocerse a favor del actor, tal como se detalla a través del siguiente cuadro: ii) Recargos de trabajo nocturno. Frente a este ítem, la Sala observa que el actor desde el 18 de diciembre de 2012 hasta el 3 de junio de 2015 laboró a favor de la demandada un total de 771 horas con recargo nocturno. De manera que, al realizar las operaciones respectivas, para reconocer la incidencia salarial de este trabajo suplementario con la suma recibida por bono de asistencia para cada anualidad, se obtiene un total de $2.695.826; suma que debe reconocerse al promotor del juicio, tal como se explica a continuación: 1,25 1,75 INICIO FIN 18/12/2012 31/12/2012 13 588.541$ 38 3 $ 129.356 1/01/2013 31/12/2013 360 612.441$ 453 - 1.444.978$ 1/01/2014 31/12/2014 360 650.975$ 394 - 1.335.854$ 1/01/2015 3/06/2015 153 579.795$ 250 - 754.941$ 886 1.135 3 3.665.130$ TOTAL DIAS LABORADOS HORAS EXTRAS DIURNAS Y NOCTURNAS N° HORAS EXTRAS DIURNAS N° HORAS EXTRAS NOCTURNAS TOTAL INCIDENCIA SALARIAL FECHAS N° DE DÍAS LABORADOS BONO DE ASISTENCIA INICIO FIN 18/12/2012 31/12/2012 13 588.541$ 19 62.900$ 1/01/2013 31/12/2013 360 612.441$ 289 995.599$ 1/01/2014 31/12/2014 360 650.975$ 318 1.164.431$ 1/01/2015 3/06/2015 153 579.795$ 145 472.895$ 886 771 2.695.826$ TOTAL DÍAS LABORADOS N° HORAS - RECARGO NOCTURNO TOTAL INCIDENCIA SALARIAL RECARGO NOCTURNO FECHAS N° DE DÍAS LABORADOS BONO DE ASISTENCIA 1,35 Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 43 iii) Recargos de trabajo dominical diurno. En relación con este tercer concepto, se tiene que el accionante desde el 18 de diciembre de 2012 hasta el 3 de junio de 2015 laboró a favor de la demandada un total de 28 horas de trabajo dominical diurno. De manera que, al realizar las operaciones respectivas, para reconocer la incidencia salarial de este trabajo suplementario con la suma recibida por bono de asistencia para cada anualidad, se obtiene un total de $143.839; montó que habrá de sufragarse al accionante, tal como se muestra enseguida: iv) Recargos de trabajo dominical nocturno. Observa la Corte que el demandante desde el 18 de diciembre de 2012 hasta el 3 de junio de 2015 acumuló un total de 15 horas de trabajo dominical nocturno a favor de la demandada.

De manera que, al realizar las operaciones respectivas para reconocer la incidencia salarial de este trabajo suplementario con la suma recibida por bono de asistencia para cada anualidad, se obtiene un total de $80.875; monto que se cancelará al actor, tal como se ilustra a continuación: INICIO FIN 18/12/2012 31/12/2012 13 588.541$ - -$ 1/01/2013 31/12/2013 360 612.441$ 14 71.451$ 1/01/2014 31/12/2014 360 650.975$ 8 43.398$ 1/01/2015 3/06/2015 153 579.795$ 6 28.990$ 886 28 143.839$ RECARGO DOMINICAL DIURNO 2 TOTAL DÍAS LABORADOS N° HORAS DOMINICAL DIURNO TOTAL INCIDENCIA SALARIAL FECHAS N° DE DÍAS LABORADOS BONO DE ASISTENCIA Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 44 v) Recargos de trabajo festivo.

En lo que tiene que ver con este concepto, la Sala encuentra que el demandante desde el 18 de diciembre de 2012 hasta el 3 de junio de 2015 acumuló un total de 87 horas de trabajo festivo a favor de la demandada. De manera que, al realizar las operaciones respectivas para reconocer la incidencia salarial de este trabajo suplementario con la suma recibida por bono de asistencia para cada anualidad, se obtiene un total de $391.386; cuantía que se reconocerá al accionante, tal como se explica en el siguiente cuadro: INICIO FIN 18/12/2012 31/12/2012 13 588.541$ - -$ 1/01/2013 31/12/2013 360 612.441$ 8 42.871$ 1/01/2014 31/12/2014 360 650.975$ 4 22.784$ 1/01/2015 3/06/2015 153 579.795$ 3 15.220$ 886 15 80.875$ TOTAL DÍAS LABORADOS 2,1 N° HORAS DOMINICAL NOCTURNO TOTAL INCIDENCIA SALARIAL FECHAS N° DE DÍAS LABORADOS BONO DE ASISTENCIA RECARGO DOMINICAL NOCTURNO INICIO FIN 18/12/2012 31/12/2012 13 588.541$ - -$ 1/01/2013 31/12/2013 360 612.441$ 38 169.697$ 1/01/2014 31/12/2014 360 650.975$ 28 132.907$ 1/01/2015 3/06/2015 153 579.795$ 21 88.781$ 886 87 391.386$ TOTAL DÍAS LABORADOS 1,75 N° HORAS FESTIVOS TOTAL INCIDENCIA SALARIAL FECHAS N° DE DÍAS LABORADOS BONO DE ASISTENCIA RECARGO FESTIVOS Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 45 vi) Vacaciones disfrutadas en tiempo.

Respecto de este sexto ítem, se advierte que el demandante desde el 18 de diciembre de 2012 hasta el 3 de junio de 2015 acumuló un total de 59 días de vacaciones disfrutadas en tiempo. De manera que, al realizar las operaciones respectivas para reconocer la incidencia salarial de este concepto con la suma recibida por bono de asistencia para cada anualidad, se obtiene un total de $1.192.176; cuantía que se reconocerá al convocante al juicio, como se muestra a continuación: En resumen, cuantificado lo anterior y realizadas las operaciones correspondientes, se tiene que al demandante Héctor Miguel Del Rio Cohen le asiste el derecho al reconocimiento de la incidencia salarial de la bonificación por asistencia, desde el 18 de diciembre de 2012 hasta el 3 de junio de 2015, sobre los conceptos de i) horas extras diurnas y nocturnas; ii) recargos de trabajo nocturno; iii) recargos de trabajo dominical diurno; iv) recargos de trabajo dominical nocturno; v) recargos de trabajo festivo; y vi) vacaciones disfrutadas en tiempo; reajuste salarial que se reconoce en las cuantías descritas previamente.

INICIO FIN 18/12/2012 31/12/2012 13 588.541$ - -$ 1/01/2013 31/12/2013 360 612.441$ 15 306.220$ 1/01/2014 31/12/2014 360 650.975$ 15 325.487$ 1/01/2015 3/06/2015 153 579.795$ 29 560.468$ 886 59 1.192.176$ TOTAL N° DÍAS LABORADOS VACACIONES DISFRUTADAS EN TIEMPO N° DÍAS VACACIONES DISFRUTADAS TOTAL INCIDENCIA SALARIAL FECHAS N° DE DÍAS LABORADOS BONO DE ASISTENCIA Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 46 En este punto, es de señalar que, aunque el convocante al juicio también solicita que se condena a la demandada a cancelar las diferencias salariales por prestaciones sociales, indemnización por despido unilateral y sin justa causa, y los aportes al sistema de seguridad social integral, dado el carácter salarial del bono de asistencia; la Corte advierte que no hay lugar a acceder a estas pretensiones, toda vez que en el último inciso de la cláusula segunda del otrosí firmado por las partes se acordó lo siguiente: […] La bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada de forma mensual, hace parte de la remuneración del trabajador y tiene incidencia salarial.

En consecuencia, será tenida en cuenta en la base de liquidación de acreencias laborales y de aportes a seguridad social y parafiscales e igualmente base de retención en la fuente según corresponda. De lo reseñado se desprende que el referido concepto sí se tenía en cuenta como factor salarial en la liquidación de las demás acreencias laborales y aportes a la seguridad social, lo cual se corrobora con la liquidación final del contrato (f.° 110), pues allí se advierte que el valor cancelado por cesantías y sus intereses, vacaciones en dinero y prima legal de servicios, tuvo en cuenta efectivamente el bono de asistencia, ya que al realizar las operaciones aritméticas del caso, los valores obtenidos por la Sala fueron muy cercanos a los reconocidos por la demandada y, en todo caso, en sumas inferiores a las pagadas por la demandada, lo cual se muestra a continuación: Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 47 Igual conclusión se obtiene frente a los aportes a seguridad social, dado que los volantes de pago del salario mensual, evidencian que la base salarial sobre la cual se realizó el descuento a cargo del trabajador del 4% con destino al Sistema General de Seguridad Social, incluía todos los conceptos devengados por el trabajador, tales como: salario ordinario, bono de asistencia y el trabajo suplementario causado para la mensualidad respectiva.

Por ende, se absolverá por esos rubros. En lo que tiene que ver con la indemnización por el finiquito del nexo, debe indicarse que al examinar la liquidación final del contrato visible a folio 110 del plenario no es posible inferir bajo qué parámetros se calculó este concepto por despido para establecer si se incluyó o no el bono por asistencia y el demandante tampoco lo indicó. En todo caso, al sumar el salario ordinario con la referida bonificación, que son los únicos conceptos percibidos como salario mensual por el actor, según consta en la certificación vista a folio 26, se obtendría una suma inferior a la pagada, ya que sería, hechas los cálculos del caso, correspondería al rubro de $10.670.448 y por este concepto la demandada canceló al trabajador $14.399.668, como a continuación se CESANTÍAS INTERESES LAS CESANTÍAS PRIMA DE SERVICIOS VACACIONES 1.307.688$ 2.881.680$ 1.276.580$ 64.680$ 1.276.580$ 638.290$ VALOR LIQUIDADO CON EL BONO DE ASISTENCIA VALOR PAGADO POR CBI CONCEPTO 1.288.794$ 65.252$ Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 48 ilustra: Por consiguiente, se desestima el reajuste pretendido respecto de la indemnización por despido injusto.

De otro lado, en lo relativo a la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, es de advertir que, para la Corte, la demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que se encontraron acreditadas. En este punto, es preciso señalar que, aunque se ha considerado que no existe buena fe cuando se acude a los pactos previstos en el artículo 128 del CST con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este asunto no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S.A., empresa a la que CBI Colombiana S.A. prestaba sus servicios como contratista.

Ciertamente, del último inciso de la cláusula segunda del otrosí suscrito por las partes el 9 de junio de 2010 (f.°18 a 20), se desprende que el proceder de la accionada no estuvo N° DIAS SALARIO SALARIO VALOR DESDE HASTA DÍAS INDEMNIZACIÓN MENSUAL DIARIO TOTAL 1/07/2008 30/06/2009 360 30 2.155.646$ 71.855$ 2.155.646$ 1/07/2009 30/06/2010 360 20 2.155.646$ 71.855$ 1.437.097$ 1/07/2010 30/06/2011 360 20 2.155.646$ 71.855$ 1.437.097$ 1/07/2011 30/06/2012 360 20 2.155.646$ 71.855$ 1.437.097$ 1/07/2012 30/06/2013 360 20 2.155.646$ 71.855$ 1.437.097$ 1/07/2013 30/06/2014 360 20 2.155.646$ 71.855$ 1.437.097$ 1/07/2014 3/06/2015 333 18,5 2.155.646$ 71.855$ 1.329.315$ 10.670.448$ FECHAS VALOR TOTAL INDEMNIZACIÓN - ART. 64 CST Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 49 encaminado a ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, lo que provino de una confusión conceptual referente a lo que comprende y debe entenderse como salario ordinario y no de un actuar de la empresa tendiente a perjudicar al trabajador.

Así se sostuvo en la sentencia CSJ SL1259-2023 ya referida, en la que la Corte analizó un tema de similares contornos y donde la parte demandada era la misma que hoy se convoca este juicio. En esa oportunidad en lo relativo a la indemnización moratoria, se señaló: En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.

En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio. Por lo expuesto, no se impondrá el pago de la indemnización moratoria, pero se ordenará que las condenas Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 50 se cancelen debidamente indexadas hasta la data del pago efectivo, como se solicitó en el escrito inicial y con el fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo.

Finalmente, en lo que tiene que ver con la responsabilidad solidaria de la empresa Reficar S.A., es de señalar que el artículo 34 del CST establece que el beneficiario de la obra será solidariamente responsable con el contratista, por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, salvo que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio.

Ahora, el 1 de junio de 2008 el actor fue contratado por CBI Colombiana S.A. para desempeñarse como «conductor bilingüe». Conforme al objeto y lugar de trabajo, el empleado se obligó con la empresa a prestar en forma exclusiva su capacidad de trabajo en el desempeño de las funciones inherentes y complementarias al cargo, de acuerdo «con las órdenes e instrucciones que le imparta la empresa o sus representantes o sus superiores jerárquicos».

Igualmente, se indicó que la sede principal del trabajador sería la ciudad de Cartagena, pero que podía variar si el trabajo lo exigía o si se presentaban razones objetivas que así lo ameritaran. También se establecieron como obligaciones del empleado las siguientes: [..] (a) Observar los reglamentos y políticas de la empresa y las disposiciones contenidas en la ley;

(b)prestar el servicio a que el presente contrato se refiere en el lugar indicado por la empresa; Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 51 (c) aceptar otro empleo u oficio al cual lo traslade la empresa dentro de sus dependencias en cualquier lugar del país, siempre que el empleado sea capaz de desempeñarlo y que el cambio o posición no indique desmejora en la remuneración o categoría, conforme al organigrama de categorías y jerarquías de cargos que tenga establecidos la empresa;

(d) a trabajar en el desempeño de su labor con sujeción a la ley, los reglamentos y políticas de la empresa y el reglamento interno de trabajo de la empresa; (e) acatar y cumplir las órdenes laborales que sus superiores le impartan; y (f) a cumplir en forma total y permanente con las obligaciones relacionadas en los parágrafos de esta cláusula […].

Ahora, en los otrosíes que se suscribieron al contrato de trabajo se señala que, «CBI Colombiana S.A. es contratista principal de Reficar S.A., para el diseño y ejecución del proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena», además se indica que Reficar S.A. ha expedido una política salarial extensiva a los trabajadores de los contratistas durante la construcción del proyecto de expansión de la mencionada refinería de Cartagena, y efectivamente el salario del actor se modifica acorde con esa política.

Además, es de resaltar que la ampliación de la Refinería no es ajena a los negocios ordinarios de la empresa Reficar S.A., pues en el certificado de existencia y representación legal se estableció que ésta podía desarrollar actividades «de construcción y operación de refinerías, la refinación de hidrocarburos y la distribución y comercialización de esos productos refinados» entre otras (f.° 370 a 381).

No obstante, conforme al contrato suscrito entre el demandante y CBI Colombiana S.A., así como de los otrosíes que lo modificaron, fundamentalmente en cuanto al salario, no se advierte que Reficar S.A. pueda ser beneficiaria de la labor de conductor bilingüe para la que fue contratado el Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 52 accionante, máxime que en ninguno de estos documentos se indica que la contratación del convocante al juicio obedezca al desarrollo de algún acuerdo contractual que la empleadora hubiera celebrado con Reficar S.A., ni se allegó contrato alguno entre quienes se pretende la declaración de responsabilidad solidaria.

Si bien el hecho de que la política salarial de Reficar S.A. se le hubiera aplicado al accionante permitiría entender, en principio, que el actor trabajó en desarrollo del contrato de expansión aludido, era necesario que se demostrara que, aunque la labor de conductor no guardaba relación en forma directa con el diseño y ejecución del proyecto de ampliación de la Refinería de Cartagena, sí tenía ver, porque, por ejemplo, su actividad consistía en un 100% en el traslado de ingenieros u otros empleados que participaban en el proyecto; sin embargo no se desplegó ninguna actividad probatoria en este sentido, la cual era necesaria, máxime que el convocante al juicio fue contratado el 1 de julio de 2008 y los otrosíes al contrato se firmaron a partir del 9 de junio de 2010, es decir, que tal vinculación no tuvo lugar por el contrato de expansión citado.

En esa medida, no se dan los presupuestos para que Reficar S.A., responda solidariamente por las condenas impuestas a CBI Colombiana S.A. En consecuencia, se absolverá de tal pretensión. Lo mismo ocurrirá respecto de la Compañía Aseguradora de Fianzas - Confianza S.A. y a Liberty Seguros S.A. quienes fueron llamadas en garantía por la Refinería de Cartagena.

Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 53 Por todo lo expuesto, se revocará parcialmente el fallo de primer grado, a efectos de imponer las condenas antedichas y se absolverá conforme a lo argumentado. No se generan costas en la alzada, las de primera instancia estarán a cargo de CBI Colombiana S.A. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral que instauró HÉCTOR MIGUEL DEL RÍO COHEN contra CBI COLOMBIANA S.A., REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR, trámite al cual fueron llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS - CONFIANZA S.A. En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR los numerales cuarto y quinto de la sentencia proferida el 8 de abril de 2019 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena y, en su lugar, se CONDENA a la empresa CBI Colombiana S.A. a sufragar a favor de HÉCTOR MIGUEL DEL RÍO COHEN, las diferencias adeudadas por los siguientes conceptos: Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 54  Horas extras diurnas y nocturnas: TRES MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CIENTO TREINTA PESOS M/CTE ($3.665.130).  Recargos de trabajo nocturno: DOS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS VEINTISEIS PESOS M/CTE ($2.695.826).  Recargos de trabajo dominical diurno: CIENTO CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($143.839).  Recargos de trabajo dominical nocturno: OCHENTA MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($80.875).  Recargos de trabajo festivo: TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($391.386).  Vacaciones disfrutadas en tiempo: UN MILLON CIENTO NOVENTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($1.192.176).

Dichos valores se deberán cancelar debidamente indexados como se dispuso en la parte considerativa.

SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción formulada por la demandada CBI Colombiana S.A., respecto a las diferencias causadas con antelación al 18 de diciembre de 2012.

TERCERO: ABSOLVER respecto al pago de la incidencia salarial por prestaciones sociales, indemnización Radicación n.° 96933 SCLAJPT-10 V.00 55 por despido unilateral y sin justa causa, los aportes al sistema de seguridad social integral; así como por el pago a la indemnización moratoria.

CUARTO: ABSOLVER a Refinería de Cartagena S.A. - Reficar, a la Compañía Aseguradora de Fianzas - Confianza S.A. y a Liberty Seguros S.A. de todas las pretensiones incoadas en su contra.

QUINTO: COSTAS como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.