SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1839-2020 Radicación n.° 66516 Acta 017 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá, DC, diecinueve (19) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE SA ESP - ELECTRICARIBE SA ESP, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012), en el proceso promovido en su contra por DANILO DAVID BATALLA CONRADO.

De conformidad con el art. 76 del CGP, y en los términos del memorial que reposa a folios 58 al 60 del cuaderno de casación, se reconoce personería al abogado Edgardo José Vásquez Vergara con cédula de ciudadanía 72.173.273 y tarjeta profesional número 214.594 del Consejo Superior de Radicación n.° 66516 SCLAJPT-10 V.00 2 la Judicatura, para que continúe representando judicialmente al demandante.

Se niega la solicitud de aceptación de la renuncia al poder realizada a folios 95 del cuaderno de casación, por el abogado Charles Chapman López con cédula de ciudadanía 72.224.822 y tarjeta profesional número 101.847 del Consejo Superior de la Judicatura, toda vez que no obra poder que informe que hubiera actuado como representante de la parte demandada.

I.

ANTECEDENTES Danilo David Batalla Conrado demandó a Electricaribe SA ESP, pretendiendo en lo que concierne al recurso, que se le condenara a la reliquidación de las cesantías teniendo en cuenta los incrementos del último año de servicios, los conceptos de subsidio de transporte intermunicipal y subsidio de alimentación; «los salarios moratorios»; y, las costas.

Como sustento de sus pretensiones adujo que laboró para Electricaribe SA ESP, sustituta de la extinta Electrificadora del Atlántico SA ESP, hasta el 14 de enero de 2006, fecha en que salió a disfrutar de la pensión de jubilación convencional; que en la liquidación final de prestaciones sociales no se le incluyeron como factor salarial las sumas de $1.733.500 y $892.664, percibidas durante el último año de servicios por los conceptos, respectivamente, de subsidios de transporte intermunicipal y de alimentación;

Radicación n.° 66516 SCLAJPT-10 V.00 3 y, que en el último año devengó la suma total de $24.527.952, por lo que su salario promedio mensual fue de $2.043.996, y no de $1.825.149. Concluyó entonces que su auxilio de cesantía ascendía a la suma de $43.162.382 y se presentaba una diferencia de $4.621.323, teniendo en cuenta que lo cancelado fue $38.541.059.

Electricaribe SA ESP al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. Expresó que el señor Batalla Conrado laboró para la Electrificadora del Atlántico, con la cual suscribió un contrato de trabajo el 3 de diciembre de 1984, y a partir del 16 de agosto de 1998 pasó a ser su trabajador, en virtud del convenio de sustitución suscrito entre ambas entidades, hasta el 14 de enero de 2006, fecha en que terminó su contrato, por solicitud voluntaria de pensión de jubilación. Agregó que incluyó la totalidad de los factores salariales legales y convencionales a que tenía derecho el demandante, en la liquidación final de sus prestaciones sociales, precisando que el transporte intermunicipal no constituye convencionalmente factor salarial.

En su defensa propuso las excepciones que denominó buena fe, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada, pago legal y oportuno, y compensación. Radicación n.° 66516 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Barranquilla mediante sentencia del 30 de junio de 2011, corregida a través de providencia del 8 de agosto del mismo año, condenó a la demandada a pagarle al demandante el reajuste de las cesantías por la no inclusión del auxilio de transporte intermunicipal al momento de liquidarlas, en la suma de $3.046.607; así como la indemnización moratoria a razón de $65.647 diarios, desde el 15 de enero de 2006 hasta el 15 de enero de 2008, y de ahí en adelante los intereses moratorios a la tasa máxima, certificados por la Superbancaria, hasta cuando se verifique su pago; y, las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla a través de sentencia del 30 de noviembre de 2012, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, confirmó la providencia de primer grado, y la condenó a pagar las costas. En lo que concierne al auxilio de transporte intermunicipal como factor salarial, señaló que el juez de primer grado concluyó su naturaleza salarial dada la habitualidad de su pago.

Dijo que según Electricaribe SA ESP dicho concepto no tenía tal naturaleza, porque los gastos de desplazamiento son Radicación n.° 66516 SCLAJPT-10 V.00 5 de transporte, que por disposición legal no constituyen salario de conformidad con el art. 128 del CST, pues no es contraprestación directa del servicio; y, que cuando la ley ordena incorporar el auxilio de transporte para efectos de liquidar las prestaciones sociales, se refiere al legal, y no a otros gastos de transporte como el intermunicipal, que solo aplica a los beneficiarios de la convención colectiva.

Así mismo, que, según aquella, de asimilarse el transporte intermunicipal convencional con el auxilio de transporte legal, debe tenerse presente que solo lo reemplaza en los casos en que los trabajadores por ley tienen derecho al auxilio de transporte por devengar menos de dos salarios mínimos, hipótesis que no se cumple, pues el demandante devengaba más del equivalente a esa suma.

Sostuvo como argumento suficiente, que, en casos de similares contornos promovidos en contra de la demandada, se ha expresado jurisprudencialmente, que el auxilio intermunicipal previsto en el art. 49 de la compilación de los convenios colectivos vigentes 1998-1999, debe incluirse como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales; al respecto transcribió apartes de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL 35493, 8 feb. 2011.

En lo referente a la indemnización moratoria, precisó que para su imposición debe determinarse si la conducta patronal de no incluir el pago del auxilio de transporte se encuentra revestida de buena fe. Radicación n.° 66516 SCLAJPT-10 V.00 6 Expresó que tiene dicho la jurisprudencia, que la sanción moratoria es improcedente de manera automática, que opera en aquellos eventos en que el empleador no cancela a la terminación del contrato los salarios y prestaciones debidos a quien fue trabajador, sin que alegue para ello razones serias y atendibles que coloquen su incumplimiento dentro del terreno de la buena fe; al respecto transcribió apartes de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL 11 ag. 2004, sin mencionar su radicado: A decir verdad, la demandada en este caso, desde la contestación de la demanda, manifestó las razones por las cuales se abstuvo de incluir en la base salarial para liquidar prestaciones sociales el auxilio de transporte intermunicipal y que parte de la interpretación que hace el apelante a la norma convencional, no obstante esa postura riñe con la certificación que milita a folio 153, emitida por el Jefe de Unidad Nómina y Salario de la demandada para fines judiciales y donde reconoce expresamente que el subsidio de transporte es uno de los tantos que la empresa tiene en cuenta para liquidar prestaciones sociales y liquidaciones finales y/o liquidaciones para pensión. Concluyó que mal podía considerarse la buena fe de Electricaribe SA ESP, pues de antemano reconoció en el auxilio de transporte un factor salarial tenido en cuenta para el reconocimiento final de prestaciones, e incluso de la pensión, y sin embargo al momento de hacer los cálculos correspondientes, sin mayor argumento, se apartó de su propia concepción institucional sobre la naturaleza de tal pago, para restarle incidencia salarial.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. Radicación n.° 66516 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia impugnada, y en sede de instancia se revoque la de primer grado, y en su lugar se le absuelva de todas las pretensiones del libelo introductorio.

Con tal propósito formuló un cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los arts. 19, 27, 65, 127 (14 de la Ley 50 de 1990), 128 (15 de la Ley 50 de 1990), 249, 253, 260, 467 y 469 del CST; 2 de la Ley 15 de 1959; 7 de la Ley 1ª de 1963; 29 de la Ley 789 de 2002; y, 3 y 230 de la CN.

Indicó que ello tuvo lugar por haber incurrido el tribunal, en los siguientes errores de hecho evidentes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el auxilio de “transporte intermunicipal” convencional está consagrado como factor salarial. 2. No tener por demostrado, estándolo, que el demandante devengaba un salario superior a dos veces el mínimo legal. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada certificó que el auxilio de transporte intermunicipal de origen convencional era tenido en la empresa como factor de salario. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la empleadora reconoce de manera expresa que el auxilio de transporte intermunicipal lo tiene en cuenta para liquidar prestaciones sociales.

Radicación n.° 66516 SCLAJPT-10 V.00 8 5. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada reconoció una insuficiencia en la liquidación final del contrato de trabajo del actor y dispuso su reliquidación. 6. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada ha sostenido razones atendibles para creer que no adeuda las cesantías a cuyo reajuste fue condenada en este proceso y, por tanto, ha actuado de buena fe.

Señaló que lo anterior tuvo lugar por la indebida apreciación de las siguientes pruebas: 1. Compilación de los convenios colectivos vigentes, debidamente actualizada con el acta final del acuerdo marco sectorial correspondiente al cuarto pliego único nacional 1998-1999 (fls. 67 a 138). 2. Constancia sobre los factores salariales en la empresa demandada (fl. 153).

Así mismo, como prueba dejada de apreciar, relacionó: 1. Liquidación final de prestaciones sociales (f. 151). 2. Liquidación final del auxilio de cesantía (f. 186). 3. Comunicación de la demandada del 9 de octubre de 2006 (f. 183). 4. Formato de derechos a los que aplica el actor (f. 187). En la demostración expuso, que, aunque el ad quem transcribió parcialmente una sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el cargo se orienta por la vía indirecta, atendiendo a que el pronunciamiento contenido en ella no es conceptual, sino referido a un elemento demostrativo, por lo que no constituye jurisprudencia. Radicación n.° 66516 SCLAJPT-10 V.00 9 Adujo que el auxilio de transporte intermunicipal era de origen convencional, por lo que todo lo que se debate en su entorno debe ser dilucidado tomando como punto de partida el texto que lo consagró, el cual reposa a folio 84, sin que aparezca en él, que constituyera salario o que debiera ser tomado como tal para los efectos de la liquidación de los rubros laborales, por otra parte, tampoco dijo que fuera retributivo del servicio, y mucho menos que tuviera la condición de contraprestación directa del mismo, por lo que decir que constituye factor salarial, representa una afirmación contraria al texto del cual surge, lo que es un error ostensible.

Indicó que dicho concepto no es salario porque su finalidad no es la de retribuir el servicio prestado, sino la de facilitar el desplazamiento hacia el trabajo a «aquellos trabajadores que vivan fuera del perímetro urbano de la ciudad», pero los yerros son ostensibles, aunque provengan de la lectura de una convención, porque simplemente se trata de definir si en aquella se le calificó o no como factor salarial, no obstante, el tribunal lo tuvo como tal, cuando simplemente bastaba ir al texto correspondiente, y constatar que allí por ninguna parte se le atribuyó naturaleza salarial.

Afirmó que los desatinos 3º y 4º surgen de la errada apreciación del folio 153, ya que para el colegiado, en él se certificó que el auxilio de transporte fue reputado como factor salarial en la entidad, pero no tuvo en cuenta que se refirió fue al auxilio de transporte legal, y en relación con quienes tenían derecho a percibirlo, que como se sabe, solamente Radicación n.° 66516 SCLAJPT-10 V.00 10 eran los que devengaban hasta dos veces el salario mínimo, incluso de esa mala apreciación derivó la conclusión errada sobre la mala fe de la demandada.

Dijo que tampoco tuvo en cuenta el sentenciador, el nivel salarial del actor, el cual era superior a dos veces el salario mínimo legal, lo que fácilmente se puede constatar apreciando los documentos contentivos de las liquidaciones efectuadas, no apreciadas, de lo cual constituyen ejemplo los documentos de folios 151 y 186, que se complementan adecuadamente con el folio 187, en el que se indicaron los conceptos laborales a los cuales tenía derecho, donde claramente se aprecia, que el rubro «transporte intermunicipal», aparece que «NO» aplica.

Concluyó de lo anterior, que por ninguna parte se encuentra elemento que permita aseverar que el auxilio de transporte intermunicipal, consagrado convencionalmente, tenía la condición de salario, no solamente porque ello no se mencionó en el texto que lo consagró, sino porque claramente su objetivo era el de facilitar el desplazamiento del trabajador al sitio de trabajo, esto es, no constituye contraprestación directa del servicio, y de todas maneras, por el nivel salarial del demandante, se ubica en uno que debió ser excluido de recibir tal beneficio.

Manifestó que incurrió el tribunal en un dislate «extravagante», al concluir que en este caso actuó de mala fe, pues aunque aceptó que la condición salarial del auxilio de transporte intermunicipal fue negada desde el inicio del Radicación n.° 66516 SCLAJPT-10 V.00 11 proceso, y continuó sosteniendo tal posición en el curso de las instancias, el juzgador concluyó que obró de mala fe, y por ello le impuso la condena al pago de la sanción moratoria y de los intereses, bajo el argumento de que en ese documento: […] es la misma empresa quien reconoce en el auxilio de transporte un factor salarial a tener en cuenta para efectos de efectuar un reconocimiento de prestaciones finales e incluso la pensión y sin embargo al momento de efectuar los cálculos correspondientes para tal efecto, sin mayor argumento, se aparta, de su propia concepción institucional sobre la naturaleza de tal pago, para restarle incidencia salarial.

Indicó que en el citado documento no se incluyó el auxilio de transporte intermunicipal como factor para liquidar prestaciones; tal concepto no aparece por ninguna parte en la relación de los 19 pagos que sí se tuvieron en cuenta para conformar la base numérica de liquidación de prestaciones sociales, entre ellas, las cesantías, por lo que es un error evidente afirmar que aquella se apartó sin mayor argumento de su propia concepción institucional, cuando la realidad es que en ningún momento tuvo dicho pago como factor salarial, lo que significa que no se está apartando de nada, y por el contrario, está en el proceso ratificando su posición institucional, que es la de sostener que el auxilio de transporte intermunicipal no tenía esa calidad.

Aclaró que una cosa es que el auxilio o subsidio de transporte legal, que no es salario, se tenga como integrante de la base para la liquidación de las prestaciones sociales, porque así lo ordena expresamente la ley, y otra muy diferente, que el auxilio de transporte intermunicipal fuere Radicación n.° 66516 SCLAJPT-10 V.00 12 tenido institucionalmente como factor salarial, lo cual es falso, porque no hay ningún documento, y mucho menos el de folio 153, en el que haya aceptado su connotación salarial.

Concluyó que la demostración de los primeros dislates conduce a la inexistencia de deuda salarial o prestacional a su cargo, desapareciendo con ello la fuente de aplicación del art. 65 del CST, y que si por alguna circunstancia no se considerara viable ello, procede el estudio de los restantes, comenzando naturalmente por la forma despectiva en que el colegiado descartó sus argumentos; y que aun suponiendo que aquellos no alcanzaran a convencer en el sentido de que el referido concepto no tenía connotación salarial, son contundentes en evidenciar, que ha tenido razones serias y sólidas para creer que con lo que le pagó al demandante en la liquidación final de su contrato, cumplió debidamente con sus obligaciones salariales y prestacionales, lo que significa que en todo momento ha actuado de buena fe.

Agregó que si en forma complementaria se miran los documentos que contienen la liquidación y los factores que se tuvieron en cuenta, resulta de bulto que se hizo con el cuidado debido, y si se omitió lo que ahora los jueces consideran que ha debido incluirse, ello no correspondió a una intención perversa y de mala fe, sino a una discrepancia interpretativa frente a la cual ha repetido seriamente y respaldado probatoriamente, las razones por las cuales ha creído que no le quedó debiendo nada al señor Batalla.

Radicación n.° 66516 SCLAJPT-10 V.00 13 Finiquitó diciendo, que igualmente deben tenerse en cuenta los documentos de folios 199 y siguientes, en los que constan los pagos puntuales realizados al actor, con plena claridad acerca de los factores que se le consideraron, lo que evidencia una total transparencia en su conducta, por lo que la conclusión del fallador de segundo grado de imponer sanción moratoria resulta inexplicable, y como tal, constitutiva de un verdadero yerro fáctico ostensible.

VII. RÉPLICA Aseguró el opositor que la recurrente vulneró el principio de consonancia, al pretender la evaluación de pruebas que no fueron objeto de apelación dentro del recurso inicial, pues aquel sólo se centró en que se determinara si el transporte intermunicipal constituía salario, ya que si bien se tituló en el numeral 1º de su recurso de apelación como «1.

EN CUANTO A LA RELIQUIDACIÓN (sic) DE LA MESADA PENSIONAL Y LAS PRESTACIONES SOCIALES», en nada hizo referencia a los folios enrostrados en su demanda, limitándose en dicha oportunidad procesal, a transcribir como apelación, lo mismo que argumentó al momento de descorrer el traslado de la demanda. Precisó que la demostración argumentativa del cargo resulta confusa e imprecisa, puesto que no se expresó claramente, cómo el tribunal aplicó indebidamente los Radicación n.° 66516 SCLAJPT-10 V.00 14 artículos indicados como violados por la vía indirecta.

VIII. CONSIDERACIONES Acusó la recurrente la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los arts. 65, 127 y 128 del CST, así como el 29 de la Ley 789 de 2002, entre otros. En forma preliminar debe expresarse frente al reproche del opositor, que no se presenta vulneración del principio de consonancia previsto en el art. 305 del CPC, aplicable al procedimiento del trabajo y de la seguridad social por la integración normativa consagrada en el art. 145 del CPTSS, que consiste en el deber de los juzgadores judiciales de que sus decisiones se profieran en el marco de la relación jurídico procesal trazada por las partes, la cual, obviamente, se fija a través de los hechos, pretensiones y excepciones señalados en la demanda, su reforma y contestación, así como lo alegado por los contendientes en las oportunidades procesales para ello, es decir, la sentencia debe estar acorde con ellos.

En el caso bajo examen, el aspecto concerniente a la incidencia salarial o no del auxilio de transporte intermunicipal en la liquidación de las cesantías, no sólo fue el asunto que concentró la atención de las partes en la primera instancia, sino también en la segunda, en virtud del recurso de apelación propuesto. Radicación n.° 66516 SCLAJPT-10 V.00 15 Como el cargo se fundó en la senda indirecta, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta; y además, como lo ha dicho de vieja data la corte, que provenga de manera evidente de alguna de los medios calificados, esto es, de prueba documental, de una confesión judicial o de la inspección judicial.

Cuando el ataque se encauza por la vía de los hechos, el censor tiene la carga de acreditar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está; yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o de la falta de apreciación de la prueba calificada.

En ese orden, no es cualquier desacierto el que puede dar lugar a la anulación de lo resuelto por el juez de segunda instancia, en tanto, son solo aquellos errores que provienen de la lectura abiertamente equivocada de un medio probatorio, esto es, que tenga la connotación de manifiesto y visiblemente contrario a lo que objetivamente muestran las pruebas del proceso.

El tribunal confirmó la sentencia condenatoria de primer grado, luego de considerar la naturaleza salarial del Radicación n.° 66516 SCLAJPT-10 V.00 16 subsidio de transporte intermunicipal reconocido por la demandada, con fundamento en el art. 49 de la compilación de los convenios colectivos vigentes 1998-1999, en atención a que en casos de similares contornos y frente a la misma demandada, se ha pronunciado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema, en el sentido de que debe incluirse como factor salarial para liquidar prestaciones sociales; para ello relacionó la sentencia CSJ SL 35493, 8 feb. 2011.

Consecuencialmente, consideró que había lugar a la reliquidación de las cesantías, y para la imposición de la indemnización moratoria pasó a determinar si la demandada había actuado revestida de buena fe, concluyendo que no lo hizo. Su argumento fue que, pese a que desde la contestación de la demanda expuso las razones por las cuales se abstuvo de incluir en la base salarial para liquidar las prestaciones sociales dicho subsidio, ello reñía con la certificación que milita a folio 153, emitida por el jefe de unidad nómina y salario, en la que reconoció expresamente, que ese concepto era uno de los tantos que tenía en cuenta para liquidar prestaciones sociales y/o liquidaciones para pensión. De los seis errores planteados por la censura, el primero concierne a haber dado por demostrado, sin estarlo, que el auxilio de transporte intermunicipal convencional estaba consagrado como factor salarial; con éste pretende develar la connotación salarial de dicho concepto.

Radicación n.° 66516 SCLAJPT-10 V.00 17 El mencionado dislate debe descartarse, en la medida en que el colegiado no concluyó que el auxilio de transporte intermunicipal hubiera sido consagrado como factor salarial, aquel le otorgó esa connotación atendiendo a los pronunciamientos jurisprudenciales sentados al respecto por esta sala. Tal prestación encuentra soporte en el art. 49 de la Convención Colectiva de Trabajo 1998-1999 (f.° 84 a 85), no obstante, en su consagración nada se dijo de su naturaleza salarial; sólo se expresó que «[…] sustituye el auxilio legal de transporte», y con base en ello se le ha considerado como de naturaleza salarial, en reiteradas sentencias por parte de esta corporación, además de la acogida por el sentenciador de segundo grado en su decisión, entre otras, en las providencias CSJ SL1014-2019, CSJ SL50952018, CSJ SL44222018 y CSJ SL136162017.

Incluso en caso de que se hubiera excluido de tal connotación, ello resulta irrelevante, ya que si bien el acuerdo de exclusión salarial entre las partes es válido a la luz de lo dispuesto en el artículo 128 del CST, jurisprudencialmente se ha sostenido, que esta norma no debe ser entendida como una autorización incondicional e ilimitada a las partes para disponer que no constituya salario cualquier pago extralegal dado al trabajador, habida cuenta de que esa interpretación desnaturalizaría la connotación de salario que tienen algunos beneficios extralegales, y desatiende el principio de la primacía de la realidad sobre las Radicación n.° 66516 SCLAJPT-10 V.00 18 formalidades en las relaciones de trabajo establecido en el artículo 53 constitucional.

Sobre el particular se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia CC C-710-1996: En esta materia, es necesario recordar que la definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario.

En esta materia, tal como lo establece el artículo 53 de la Constitución, la realidad prima sobre las formalidades pactadas por los sujetos que intervienen en la relación laboral. Por tanto, si determinado pago no es considerado salario, a pesar de que por sus características es retribución directa del servicio prestado, el juez laboral, una vez analizadas las circunstancias propias del caso, hará la declaración correspondiente.

Así las cosas, debe entenderse que el artículo 128 se limita a establecer que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente, y por mera liberalidad recibe el trabajador, y a señalar algunos ejemplos de esos conceptos. Definición que no desconoce norma alguna de la Constitución, ni impide que se pueda reclamar ante el juez competente, el reconocimiento salarial de una suma o prestación excluida como tal, cuando, por sus características, ella tiene por objeto retribuir el servicio prestado.

Por tanto, la norma, así entendida, es constitucional. El artículo 128, como norma de carácter general, no es contraria a la Constitución. En caso de que los regímenes salariales a que hacen referencia los actores desconozcan esta norma, y, por ende, se cree una desigualdad, lo lógico es demandar esos regímenes y, no el artículo que se acaba de analizar, pues él, como se ha explicado, se limita enunciativamente a determinar que sumas no son salario.

Sin que ello implique que, en casos concretos, el juez, una vez analizadas las circunstancias que rodean el caso puesto a su consideración, concluya que determinadas sumas de dinero que recibe el trabajador, a pesar de estar excluidas como factor salarial lo son, en razón al carácter retributivo de la labor prestada. […] Radicación n.° 66516 SCLAJPT-10 V.00 19 Así mismo, esta corporación se ha pronunciado en ese sentido, en repetidas ocasiones, entre otras, en las sentencias CSJ SL 35771, 1º feb. 2011, y CSJ SL403-2013.

El segundo error de hecho, consistente en no haber dado por demostrado, estándolo, que el demandante devengó un salario superior a dos veces el mínimo legal, resulta ineficaz de cara a su propósito, pues se introdujo con el objetivo de que se concluya que el trabajador por su nivel salarial se ubicaba en uno que debía ser excluido de recibir tal beneficio, empero, en todo caso, esa acreencia se le pagaba mes a mes, y lo que se puso en entredicho en el presente proceso, era si aquel beneficio tenía o no connotación salarial, y no, si le asistía derecho al mismo.

Los otros errores, versan sobre haber dado por demostrado, sin estarlo, que Electricaribe SA ESP certificó que el auxilio de transporte intermunicipal de origen convencional era tenido como factor salarial, y que aquella reconoció de manera expresa, que tal concepto era tenido en cuenta para liquidar prestaciones sociales; y, no haber dado por demostrado, estándolo, que la demandada reconoció una insuficiencia en la liquidación final del contrato de trabajo del actor y dispuso su reliquidación, y que aquella sostuvo razones atendibles para creer que no adeudaba las cesantías a cuyo reajuste fue condenada, y por tanto, actuó de buena fe.

Sobre ese aspecto debe reiterarse, que el colegiado para determinar si la conducta de Electricaribe SA ESP estuvo Radicación n.° 66516 SCLAJPT-10 V.00 20 revestida de buena fe, arribó a la conclusión de que no lo fue, debido a que pese a que desde la contestación de la demanda expuso las razones por las cuales se abstuvo de incluir en la base salarial para liquidar las prestaciones sociales el citado auxilio, ello reñía con la certificación que milita a folio 153, emitida por el Jefe de Unidad Nómina y Salarios, en la que reconoció expresamente, que aquel concepto era uno de los tantos que tenía en cuenta para liquidar prestaciones sociales y liquidaciones finales y/o liquidaciones para pensión. En sentir de la censora hubo una indebida valoración de aquel documento, toda vez que entre los conceptos allí certificados como factor salarial por parte de la entidad, si bien se mencionó el auxilio de transporte, se trata del legal, no del convencional.

En efecto, en dicha probanza, si bien se indicó que entre los factores salariales que eran tenidos en cuenta para liquidar prestaciones sociales y pensión, antes y después de la sustitución patronal que hubo de Electrificadora del Atlántico a Electrificadora del Caribe S.A. ESP, efectuada en agosto de 1998, se encontraba el «Subsidio de Transporte», aquella no alcanza a generar certeza de que se trate del convencional, pues no aparece ninguna precisión al respecto, es más, se trata de una certificación genérica en la que ni siquiera aparece su fecha para definir su ámbito temporal.

Por consiguiente, se presentaron los errores de hecho señalados por la recurrente, de haber dado por demostrado, Radicación n.° 66516 SCLAJPT-10 V.00 21 sin estarlo, que la demandada certificó que el auxilio de transporte intermunicipal de origen convencional era tenido como factor salarial; y, que aquella reconocía de manera expresa, que tal concepto era tenido en cuenta para liquidar prestaciones sociales.

Tales errores emergen como evidentes, en razón a que fueron determinantes para confirmar en segunda instancia la condena frente a la indemnización moratoria consagrada en el art. 65 del CST modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, al concluirse sólo a partir de esa inferencia probatoria, que la entidad había no había actuado de buena fe en la liquidación definitiva de prestaciones sociales al actor, lo que llevó a la aplicación indebida de esa norma; y su existencia torna improcedente por sustracción de materia, el análisis de los dos restantes, ya que son aspectos que deben avocarse en sede de instancia. Corolario de lo anterior, el cargo está llamado a prosperar.

Sin costas en el recurso ante su prosperidad. IX. SEDE DE INSTANCIA La indemnización moratoria que se reclama por el no pago de las cesantías, tiene un carácter eminentemente sancionatorio, pues se genera cuando quiera que el empleador se sustrae, sin justificación atendible, del pago de salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho el Radicación n.° 66516 SCLAJPT-10 V.00 22 trabajador a la terminación del vínculo laboral.

Se debe recordar que, acorde con la jurisprudencia, la buena fe equivale a obrar con lealtad, rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de probidad y honradez del empleador frente a su trabajador que, en ningún momento, ha querido atropellar sus derechos; lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de integridad o pulcritud.

En el caso bajo estudio, las pruebas allegadas al plenario permiten evidenciar, que Electricaribe SA ESP actuó desprovista de mala fe, pues cumplió con la obligación de pagarle al señor Batalla Conrado las cesantías que creyó deberle, como lo demuestran los documentos de folios 151 y 186, y si bien no incluyó como factor salarial el auxilio de transporte intermunicipal, cuyas diferencias serían las generadoras de la citada indemnización, tal omisión no indica una actuación maliciosa de su parte con el ánimo de defraudarlo, en la medida que tenía el convencimiento de que el citado auxilio no constituía factor salarial, ese fue el razonamiento expuesto desde la contestación del libelo introductorio, que encuentra soporte en los documentos de folios 150 y 187, por lo que contaba con razones atendibles para creer que no adeudaba el reajuste de las cesantías, y ello torna improcedente la condena por indemnización moratoria.

Radicación n.° 66516 SCLAJPT-10 V.00 23 Así las cosas, habrá de revocarse la sentencia de primer grado en cuanto condenó a la demandada a pagar dicha indemnización, en su lugar habrá de absolverse a la demandada. Sin costas en las instancias. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012), en el proceso promovido por DANILO DAVID BATALLA CONRADO en contra de la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE SA ESP - ELECTRICARIBE SA ESP, en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia en lo concerniente a la condena que profirió a pagar la indemnización moratoria.

Sin costas. En sede de instancia, se REVOCA el numeral quinto de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla Adjunto el treinta (30) de junio de dos mil once (2011), corregida a través de providencia del ocho (8) de agosto del mismo año, en lo referente a la condena a la indemnización moratoria, en su lugar se absuelve a la demandada de dicho concepto.

Radicación n.° 66516 SCLAJPT-10 V.00 24 Sin costas en las instancias. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1839-2020 Radicación n.° 66516 Acta 017 Conforme lo expuse en la sesión donde fue objeto de debate la sentencia que origina este salvamento de voto, con todo respeto por la posición mayoritaria, paso a explicar las razones que me alejan de lo decidido.

Me explico: El Tribunal, basado en lo dicho por esta Corporación sobre el carácter salarial del auxilio de transporte intermunicipal, contemplado en la cláusula 49 de la convención colectiva de trabajo 1988-1990, lo tuvo como tal, es decir, como factor constitutivo de salario, la censora, por su parte, frente a este tópico, se limitó a decir que ello era una cuestión conceptual, de donde, surge diáfano, que dejó de lado su obligación de controvertir este punto de la decisión objeto de la demanda de casación. Y es que realmente esta Corte se ha pronunciado sobre este aspecto en muchas oportunidades, otorgándole la Radicación n.° 66516 SCLAJPT-10 V.00 2 concepción salarial al susodicho auxilio de transporte, por lo que, importa memorar la enseñanza vertida en la sentencia CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 35493, donde quedó consignado, lo siguiente: El cargo persigue quebrar la sentencia de segundo grado, en cuanto confirmó el fallo parcialmente condenatorio del a quo, y para esto el censor endilgó tres errores de hecho, tendientes a demostrar que el Tribunal se equivocó, al concluir que el beneficio convencional denominado “transporte intermunicipal” era factor salarial para el cálculo de prestaciones sociales y la pensión de jubilación, cuando en verdad fue acordado como “una ayuda de naturaleza no salarial”.

Que, por consiguiente, la demandada ELECTRICARIBE S.A. ESP, al contrario de lo sostenido por la alzada, sí cumplió con lo establecido en la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1998 – 1999, al determinar la base salarial a favor del demandante, siendo improcedente el reajuste impetrado. Para lo anterior denunció la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de valoración de otras.

La cláusula cuestionada que contiene el beneficio convencional llamado, es del siguiente tenor literal: “ARTICULO 49º. TRANSPORTE INTERMUNICIPAL A partir de la firma de la presente convención, la Empresa reconocerá el valor del transporte en bus, de acuerdo con la tarifa del I.N.T.R.A. a aquellos trabajadores que vivan fuera del perímetro urbano de la ciudad, dentro del departamento y preste sus servicios en cualquiera de las instalaciones de la entidad en la ciudad de Barranquilla.

El anterior auxilio de transporte sustituye el auxilio legal de transporte y exonera a la Empresa de prestar este servicio a los citados trabajadores. En ningún caso el mencionado auxilio de transporte que se le concede a estos trabajadores deberá ser inferior al Auxilio legal que autoriza el Gobierno (CONV. 89-91)” (resalta la Sala, folio 30 del cuaderno principal, compilación de los convenios colectivos vigentes para los años 1998 - 1999).

Del contenido de la cláusula transcrita, no se desprende que el citado auxilio de se hubiera pactado según lo asegura la censura, como “una ayuda de naturaleza no salarial,” que permita excluir este factor para efectos de liquidar prestaciones sociales, ya que al respecto no se dice nada; y conforme se puede leer, lo que estipula dicho precepto convencional es el pago de ese beneficio, para aquellos trabajadores que viven dentro del departamento pero fuera del perímetro urbano de la ciudad de Barranquilla donde prestan sus servicios, habiéndose acordado expresamente que ese auxilio Radicación n.° 66516 SCLAJPT-10 V.00 3 extralegal sustituye el auxilio de transporte legal, sin que en ningún caso su monto pueda ser inferior a éste.

Lo anterior significa que, al estar equiparado el mencionado auxilio de transporte intermunicipal convencional al auxilio legal de transporte, para el Tribunal debe tenerse ese beneficio extralegal como factor salarial, para efectos de la liquidación de prestaciones sociales y la pensión de jubilación que corresponden al actor, en los términos del artículo 7° de la Ley 1ª de 1963, máxime que su pago fue habitual por habérsele siempre cancelado en “todas las quincenas y/o meses”, de acuerdo a lo que muestran las nóminas del último año de servicios, obrantes a folios 453 a 460 y 583 a 590 del cuaderno del Juzgado.

Todo lo cual no resulta descabellado y sí razonado y ajustado al citado material probatorio, lo que descarta de plano la comisión de un error de hecho con el carácter de manifiesto u ostensible. Surge claro de la precedente transcripción, que el Tribunal no se equivocó en la lectura que le dio al precepto extralegal, conclusión que al no ser criticada por la recurrente, conlleva a mantener incólume lo resuelto por el juez de alzada.

En estos términos dejo expuestos las razones de mi disenso, y el porque no debió casarse el proveído impugnado. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado