Radicación n.° 51749 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL18387-2016 Radicación n.° 51749 Acta 34 Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis 2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES ) contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 31 de marzo de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que promovió GRACIELA RUIZ DE ESCOBAR contra el recurrente.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, Graciela Ruiz de Escobar demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que en su condición de cónyuge supérstite del asegurado Óscar de Jesús Escobar Ortiz, fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes desde el 10 de octubre de 2000, más las mesadas adicionales de junio y diciembre, los incrementos anuales, y los intereses moratorios.

Fundamentó sus pretensiones en que contrajo matrimonio católico con Óscar de Jesús Escobar el 20 de abril de 1965, con quien convivió y compartió de manera ininterrumpida bajo el mismo techo, lecho y mesa hasta el 10 de octubre de 2000 cuando falleció; que su cónyuge cotizó al ISS un total de 383 semanas antes del 1º de abril de 1994; que el 3 de octubre de 2007 elevó solicitud de pensión, a lo que se opuso el ISS mediante Resolución n.º 0332082 del 29 de noviembre de 2007, aduciendo que aun cuando había cotizado un total de 383 semanas, ninguna había sido en el año inmediato anterior a su fallecimiento ni tampoco se encontraba cotizando para ese entonces; que en virtud del principio de la condición más beneficiosa le asistía derecho a la pensión en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, y que contra la referida decisión interpuso recurso de apelación sin que hubiere sido resuelto.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos aceptó la fecha de su fallecimiento del asegurado, la reclamación pensional y la resolución negándosela por los argumentos expuestos por la actora. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad de condena en costas y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 31 de marzo de 2011, y con ella el Juzgado absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, el proceso subió al Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la sentencia del a quo, para en su lugar, declarar que la actora era beneficiaria del asegurado Óscar de Jesús Escobar, y en consecuencia condenó al ISS a reconocerle la pensión de sobrevivientes a partir del 3 de octubre de 2004, en cuantía de un salario mínimo legal vigente y a pagarle la suma de $40.766.140 por concepto de retroactivo pensional causado entre la mencionada fecha y el 31 de marzo de 2011, los intereses moratorios causados desde el 4 de diciembre de 2007 hasta cuando se pague la obligación, y las costas.

El Tribunal dio por probado el fallecimiento del asegurado Escobar Ruiz el 10 de octubre de 2000, y la reclamación pensional elevada por la actora en calidad de cónyuge supérstite. Enseguida señaló que la normatividad aplicable al caso bajo examen era la Ley 100 de 1993, en tanto su vigencia había acaecido el deceso del asegurado. No obstante lo anterior, indicó que como la actora pretendía la aplicación del Acuerdo 049 de 1993, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, al analizar los supuestos fácticos de los artículos 6 y 25 del mencionado acuerdo mismo, y referirse al requisito indispensable fijado por la jurisprudencia de esta Sala de Casación consistente en haber « cotizado trescientas (300) semanas al sistema, en cualquier tiempo, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994 (sic)» no como lo había entendido el a quo « que la cotizaciones de hayan hecho en vigencia del Decreto 758 de 1990» puesto que la norma era clara en indicar que cuentan las cotizadas « en cualquier tiempo» procedió al examinar la historia laboral visible a fols. 15 a 16, resaltando que el asegurado Escobar Ortiz cotizó 383 semanas, todas ellas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que al no mostrar ninguna inconformidad el ISS respecto a la calidad de beneficiaria de la actora respecto del causante Escobar Ortiz, era viable acceder a lo pretendido en la demanda.

Al liquidar el retroactivo pensional estableció como retroactivo pensional la suma de $40.766.140, causado entre el 3 de octubre de 2004 y el 31 de marzo de 2011, declarando prescritas las causadas con anterioridad a la primera data, por cuanto “ En la Resolución 032082 de 2007, se anotó por el ISS que la señora Ruiz de Escobar elevó reclamación para el reconocimiento de la prestación económica el 3 de octubre de 2007 (folio 8); de donde, conforme a lo establecido en los artículos 151 del C.P.L. y 488 del C.S.T., las mesadas pensionales nacidas a la vida jurídica con antelación al 3 de octubre de 2004.

Igualmente, condenó al pago de los intereses moratorios desde el 4 de octubre de 2007 hasta cuando se satisficiera la obligación por parte del demandado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parciamente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia confirme la del Juzgado, que negó las pretensiones de la demanda.

Con tal finalidad por la vía directa formula un cargo, oportunamente replicado, que se decidirá a continuación: VI. CARGO ÚNICO Acusa la aplicación indebida de los artículos 25 y 27 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990; 16 de Código Sustantivo de Trabajo; 1, 2, 3, 6, 8, 14 y 17 de la Ley 153 de 1887, 45 de la Ley 270 de 1996, violación que condujo a la falta de aplicación de los artículos 46 y 47, literal a) de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, luego de transcribir los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, expresa que con tales disposiciones quedaron derogados los artículos 25 y 27 del Decreto 758 de 1990, por lo que no existía ninguna duda que la norma que regulaba el caso sub judice era la Ley 100, vigente para la época en que ocurrió el deceso del causante, donde era necesario que se dieran las condiciones del litera a) del artículo 46, esto es, « que estado activo el cotizante en el sistema al momento de la muerte, hubiere cotizado un mínimo de 26 semanas o que hubiera cotizado en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento un total de 26 semanas si para el día del deceso estaba retirado.».

En ese orden, que de haber aplicado el Tribunal correctamente las normas que regulaban el caso, no hubiera concedido el derecho pensional aplicado indebidamente los artículos 25 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, vulnerando así el artículo 230 de la Constitución Política. VI. RÉPLICA Afirma que conforme la jurisprudencia de esta Corporación, el principio de la condición más beneficiosa, se aplica a aquellos casos en los que el causante fallece con anterioridad al 28 de enero de 2003, cuando entró en vigencia la Ley 797 de 2003, como era el caso bajo examen, por lo que en ningún error había incurrido el Tribunal al reconocerle la pensión de sobrevivientes a la actora en virtud de tal principio, de consiguiente debía mantenerse incólume la sentencia. VII.

CONSIDERACIONES La acusación se contrae esencialmente en demostrar, que la norma bajo la cual únicamente se podía resolver la situación del caso sub judice era la Ley 100 de 1993, nunca bajos la previsiones del Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa. En ese orden, desde ya se impone decir que en ningún error incurrió el Tribunal al considerar que la norma aplicable en materia de pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del fallecimiento del causante, por cuanto esa es la regla general que tiene adoctrinada la Corte, como así puede verse, entre otras, en la sentencia de casación CSJSL4105-2016, 2 mar.2016, rad. 52908, en la que se pronunció en ese sentido.

También se ha admitido excepcionalmente la aplicación de normas anteriores, acudiendo para ello a una especie de fenómeno de ultraactividad de la ley sustancial en el tiempo, donde la Corte ha acuñado la teoría del llamado principio de la condición más beneficiosa, el cual permite, básicamente, la posibilidad de resolver el caso con la norma inmediatamente anterior’ a la de la vigencia de la contingencia, cuando quiera que su beneficiario, para ese anterior momento, cumpliere todas las exigencias y requisitos en ella previstas sin que se produjere el infortunio que con la prestación se mitiga, de manera que si ella hubiere ocurrido en tal oportunidad estaría en condición de serle reconocido el derecho, pero que por razón del ordinario tránsito normativo se modifica su condición agravándosele e impidiéndole acceder al derecho cuando la contingencia ahora sí se produce.

Así se ha sostenido, de haberse producido la contingencia en vigencia de la normativa inmediatamente anterior la condición del trabajador resultaría más beneficiosa a la que por el aludido tránsito normativo, se presenta cuando ésta realmente se produce, caso en el cual ha de preferirse la primera. Vale precisar que el principio de la condición más beneficiosa, se da única y exclusivamente entre los sistemas normativos del Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, como sucede en el sub examen, donde el asegurado a pesar de haber fallecido en vigencia de la última preceptiva legal, dejó satisfechos los requisitos exigidos en la primera, para que sus beneficiarios accedAn a la pensión de sobrevivientes.

Y en ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la sentencia de CSJSL, 8085-2015 de 24 jun. 2015, rad. 48629 donde así reflexionó: “Estima la Sala que el Tribunal no pudo incurrir en los dislates de que lo acusa la censura, pues su decisión se encuentra soportada en lo que constituye la actual jurisprudencia de la Sala, reiterada en múltiples ocasiones, pues en estos casos en los que el óbito del causante ocurre en vigencia la Ley 100 de 1993, en su redacción original, la Corte ha aceptado la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en aras de permitir un estudio de la prestación a la luz de lo establecido en el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, de lo que son ejemplo las sentencias CSJ SL, 13 ago. 1997, Rad. 9758, CSJ SL, 9 jul 2008, Rad. 30581, CSJ SL, 12 abr 2011, Rad. 41300, y CSJ SL, 17 abr 2013, Rad. 47174.

En la última de las providencias mencionadas, esta Corporación explicó: En lo que tiene que ver con el fondo de la acusación, contrario a lo que sostiene la censura, el Tribunal sí reconoció que el afiliado había fallecido durante la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que, por tal razón, esa era la norma llamada a regular el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

No obstante, también entendió que a pesar de que no se reunían los requisitos allí definidos, era posible acudir a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por virtud del principio de la condición más beneficiosa. Con dicha reflexión no incurrió en alguna imprecisión jurídica, pues esta Sala de la Corte ha sostenido de manera reiterada que cuando la muerte del afiliado ocurre en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, es posible estudiar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con apego a los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por virtud del principio de la condición más beneficiosa.

Dicha orientación ha sido mantenida desde la sentencia del 13 de agosto de 1997, Rad. 9758, en la que se dijo al respecto: “Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”. Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo).

Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.

Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen.” La mencionada postura fue precisada en sus condiciones, a través de decisiones como la del 9 de julio de 2008, Rad. 30581, en la que se anotó: “En segundo lugar es de recordar, que sobre el tema en cuestión, esta Corporación tiene su propio criterio y ha adoctrinado mayoritariamente, que un afiliado al régimen del Instituto de los Seguros Sociales, que tenga en su haber el número y densidad de semanas exigidas por los artículos 6°, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del deceso o 300 en cualquier época, aunque fallezca en vigor de la nueva ley de seguridad social y no cumpla con el requisito del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 relativo a las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del último año, tiene derecho a que se le aplique el principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, a fin de definir su situación pensional respecto de sus beneficiarios.

(…) Al respecto conviene agregar, en lo concerniente a las dos hipótesis que contiene la normatividad que antecede a la nueva ley de seguridad social, esto es, el literal b) del artículo 6° del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990, la Corte adicionalmente ha sostenido, que la primera, en la que se mencionan 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, ese número debe estar satisfecho para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993; en cambio frente al segundo supuesto de la norma, relativo a una densidad de 150 semanas aportadas al ISS "dentro de los seis años anteriores a la muerte del afiliado", recientemente se fijó el criterio consistente en que este requisito para efectos de la aplicación de la condición más beneficiosa, cuando el deceso acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, se debe considerar cumplido contabilizando esos seis años pero desde el 1° de abril de 1994 hacía atrás, es decir remontándose en el tiempo hasta el 1° de abril de 1988, y además es menester que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis años que anteceden al fallecimiento, en el entendido de que el suceso de la muerte ocurriere antes del 1° de abril de 2000, según se dejó sentado en casación del 4 de diciembre de 2006 radicado 28893 que rememoró la decisión del 26 de septiembre de igual año radicación 29042, (…)” La anterior doctrina ha sido reiterada en decisiones como las del 12 de abril de 2011, Rad. 41300, 13 de marzo de 2012, Rad. 45418, 17 de abril de 2012, Rad. 43716, 28 de agosto de 2012, Rad. 41816 y 30 de enero de 2013, Rad. 39012, entre muchas otras.

Como en este caso el afiliado fallecido tenía más de 300 semanas cotizadas para el momento en el que entró a regir la Ley 100 de 1993, según lo dio por sentado el Tribunal, es claro que se cumplían a cabalidad los requisitos necesarios para disponer el pago de la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, con arreglo a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, aplicable por virtud del principio de la condición más beneficiosa.”.

En ese orden, ante los hechos incontrovertidos por la censura dada la orientación del cargo, que el asegurado Óscar de Jesús Escobar Ortiz falleció el 10 de octubre de 2000; que la actora ostenta su calidad de cónyuge del asegurado, y que durante toda su vida laboral acumuló 383 semanas, todas ellas cotizadas con anterioridad al 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no puede predicarse error alguno por parte del Tribunal, por ser palmario que se cumplieron a cabalidad los requisitos necesarios para disponer el pago de la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, con arreglo a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y en observancia del principio de la condición más beneficiosa.

Costas a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho téngase la suma de $6’500.000 que serán incluidas en la liquidación de costas que haga el juzgado de conocimiento. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 31 de marzo de 2011, dentro del proceso que promovió GRACIELA RUIZ DE ESCOBAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 14