SL1838-2023 — Corte Suprema

SL1838-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 1295 de 1994Decreto 1889 de 1994Decreto 528 de 1964Ley 100 de 1993Ley 16 de 1968Ley 16 de 1969Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - Para acceder a la pensión de sobrevivientes el cónyuge, o la compañera o compañero permanente debe acreditar la convivencia por no menos de dos años continuos con anterioridad a la muerte del causante Tesis: «i) Obligación de la cónyuge de demostrar la convivencia de los dos años, por la muerte de un afiliado cotizante. Para resolver este cuestionamiento, es pertinente comenzar por recordar que el citado artículo 47 en su versión original, vigente para el 8 de mayo de 2000, fecha en que falleció José Luis Barrios Guzmán, preveía lo siguiente: "En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante [por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y] hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido. (Aparte Tachado Declarado inexequible Mediante Sentencia C-1176-01)". Ahora bien, aunque el precepto transcrito se refería a la muerte del “pensionado”, ello no significa que el requisito de convivencia se exigiera únicamente para este caso y no se requería en el evento de la muerte de un afiliado cotizante, pues dicha norma en momento alguno excluye a los beneficiarios del “afiliado” de cumplir con esta exigencia, tal como lo sugiere la censura. Así lo explicó la Corte en sentencia CSJ, 10 may. 2005, rad. 24445: "[…] la norma no excluye al afiliado de cumplir con el requisito de la convivencia y, en manera alguna, lo exonera de cumplir con la condición de ser miembro del grupo familiar protegido, la cual se realiza, justamente, a través de la convivencia ínsita en la naturaleza de las relaciones familiares. Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social. Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales. El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua". Además, recalca la mencionada sentencia, que: "[…] como ya se advirtió, es la efectiva convivencia al momento de la muerte la que viene a legitimar el derecho de los beneficiarios para acceder a la pensión de sobrevivientes, ha de interpretarse, de otra parte, el artículo 7º del decreto 1889 de 1994 cuando, en el aparte no declarado nulo por el Consejo de Estado, establece que “para los efectos de los literales a) de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993 y 49 del decreto 1295 de 1994, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge. A falta de éste, el compañero o compañera permanente” (subraya la Sala), vale decir, que se entiende que “falta” el cónyuge cuando éste no cumple con el referido requisito de la convivencia o vida marital con el causante por el tiempo a que alude la norma. Ello por cuanto, se repite, el derecho a la pensión no se tiene en razón de un vínculo matrimonial, sino en razón de la real convivencia". Es lógico que la citada normativa se interpreta de esta manera, en atención a que la prestación examinada se dirige a proteger a la familia, entendida como aquella “comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros o integrantes más próximos” (sentencias CCC-271-2003, CC C-577-2011, CSJ SL1730-2020). De ahí que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 dispone que tienen derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallece». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » FINALIDAD - La finalidad de la pensión de sobrevivientes es proteger al grupo familiar del afiliado o pensionado que fallece PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA - Para acceder a la pensión de sobrevivientes la procreación de hijos no suple la falta de convivencia para el momento de la muerte sino la convivencia continua durante los dos años anteriores al deceso Tesis: «ii) Si la procreación de hijos exonera a la cónyuge de probar la convivencia. En cuanto a esta alegación esbozada por la censura, referida a que para los eventos en los cuales se hubieran procreado hijos, como es el caso de autos, la cónyuge sobreviviente estaba exenta de demostrar la convivencia exigida por el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, la Sala precisa que tampoco le asiste razón en dicho planteamiento, pues esta corporación, también de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que la procreación de hijos no suple el requisito de la convivencia efectiva para el momento de la muerte, como bien lo consideró el Tribunal, sino que excusa el término mínimo de dos años continuos con anterioridad a ese suceso, si se da dentro del mismo lapso, pero no en cualquier tiempo. En efecto, en la sentencia CSJ SL, 8 feb. 2002, rad. 16600, reiterada en la decisión CSJ SL, 27 oct. 2010, rad. 35362, se indicó: "Ahora bien, ya sin ninguna incidencia en la decisión y sólo con miras a hacer las correcciones doctrinarias pertinentes, es bueno señalar lo siguiente: El recurrente enrostra al Tribunal haber interpretado erróneamente el artículo 9º del Decreto 1889 al considerar que en tal precepto se dispuso que el hecho de procrear hijos puede suplir el término de convivencia señalado en las disposiciones legales para acceder a la pensión de sobrevivientes; reparo en el que le asiste plena razón porque dicho precepto legal en modo alguno hace ese tipo de regulación. Sobre ese tema la Sala se pronunció en el fallo atrás transcrito, a propósito de fijar el alcance del artículo 47 de la Ley 100, y allí asentó que uno de los requisitos para acceder la esposa o la compañera permanente a la pensión de sobrevivientes es “haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste que puede suplirse con el de haber procreado uno a más hijos con él”. En ese orden de ideas, es claro que ya frente al citado artículo 47 erró el sentenciador de segunda instancia, por cuanto el requisito de procrear hijos no suple la falta convivencia al momento de la muerte sino el de la convivencia continua durante los dos años anteriores a la muerte. (Subraya la Sala)". Igualmente, en la sentencia CSJ SL4099-2017 que reiteró la anterior jurisprudencia, se indicó: "Ahora bien, al censor tampoco le asiste razón en el segundo de sus planteamientos, pues esta sala de la Corte, también de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que la procreación de hijos no suple el requisito de la convivencia efectiva en el momento de la muerte, sino que excusa el término mínimo de dos años continuos con anterioridad a ese suceso, si se da dentro del mismo lapso y no en cualquier tiempo. En la sentencia CSJ SL, 8 feb. 2002, rad. 16600, reiterada en CSJ SL, 27 de octubre de 2010, rad. 35362, la Corte expresó al respecto […]" Por todo lo anterior, es dable concluir que, el colegiado no le dio un alcance equivocado al artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, con la cual la sentencia se mantiene inalterable. Por lo visto, el cargo no prospera». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA - Para acceder a la pensión de sobrevivientes, la procreación de hijos como eximente de la acreditación de la cohabitación, ha de ocurrir durante los dos años anteriores al deceso del causante afiliado o pensionado y no en cualquier tiempo PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS - Para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes no es suficiente la condición de cónyuge, debe acreditarse la convivencia real y efectiva Tesis: «Entonces, con la mera calidad de cónyuge no se cumple el presupuesto legal para acceder a la prestación de sobrevivencia, pues en todo caso, su otorgamiento se encuentra previsto a favor de quien ha mantenido dicho vínculo con vida en común, es decir, cuando se desprende una real convivencia entre la pareja, siendo éste el verdadero motivo que legitima el derecho de los beneficiarios a la prestación reclamada, bien por la muerte del pensionado o del afiliado cotizante y no solo del primero, como equivocadamente lo entiende la parte recurrente. Aquí, resulta importante aclarar que las directrices de la sentencia CSJ SL1730-2020 a las que se refiere la censura no son pertinentes al caso bajo estudio, habida cuenta de que dicha providencia fue enfática en señalar que la interpretación allí plasmada correspondía a lo consagrado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, no al supuesto fáctico establecido en el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993. De ahí que, se insiste, la regla allí sentada no resulta aplicable al caso bajo estudio, donde el derecho se causó en vigencia de la última de las disposiciones en cita. Así se precisó en la aludida jurisprudencia: "Y es que, de la redacción del precepto legal, se itera, el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993, se advierte con suma claridad y contundencia que la exigencia de un tiempo mínimo de convivencia de 5 años allí contenida, se encuentra relacionada únicamente al caso en que la pensión de sobrevivientes se causa por muerte del pensionado; una intelección distinta, comporta la variación de su sentido y alcance, toda vez que, no puede desconocerse tal distinción, que fue expresamente prevista por el legislador en la norma acusada, así: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; (subraya y negrilla fuera de texto) Adicionalmente, en la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, cuando se procedió a la sustentación de los preceptos del proyecto de ley, en lo concerniente al artículo 17 “BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES”, se precisó que “Se regulan los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes estableciendo uniformidad entre los regímenes de prima media y de ahorro individual con solidaridad. Adicionalmente se establece que el cónyuge o compañero permanente debe haber convivido con el pensionado por lo menos cuatro años antes de fallecimiento con el fin de evitar fraudes” (subraya y negrilla fuera de texto). La evidente y contundente distinción efectuada por el legislador en el precepto que se analiza, comporta una legítima finalidad, que perfectamente se acompasa con la principal de la institución que regula, la protección del núcleo familiar del asegurado o asegurada que fallece, que puede verse afectado por la ausencia de la contribución económica que aquel o aquella proporcionaba, bajo el entendido de la ayuda y soporte mutuo que está presente en la familia, que ya sea constituida por vínculos naturales o jurídicos, que en todas sus modalidades se encuentra constitucionalmente protegida, como núcleo esencial de la sociedad (art. 42 CN). Con lo anterior, la Sala fija el verdadero alcance de la disposición acusada, a la luz del precepto constitucional de favorabilidad, in dubio pro operario, esto es, que la convivencia mínima de cinco (5) años, en el supuesto previsto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, solo es exigible en caso de muerte del pensionado. (Subraya la Sala)". Por todo lo anterior, en definitiva, este reproche no puede prosperar». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 47 de la Ley 100 de 1993 original PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - Responsabilidad de las entidades administradoras por no adelantar las gestiones de cobro -no pueden desconocer la validez de las semanas cotizadas, si no acreditan el adelantamiento del cobro de los aportes en mora- Tesis: «Aclarado lo anterior, al examinar el tema de los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los que de paso valga recordar fueron apelados por Porvenir S.A. y por la parte demandante, la primera en cuanto buscaba la absolución de los mismos, que finalmente fue a lo que accedió la segunda instancia y, la segunda para que fueran impuestos desde la causación del derecho, esto es, a partir del 8 de mayo de 2000 y no desde la ejecutoria del fallo como lo había dispuesto el sentenciador de primer grado. Sobre el particular, evidencia la Corte que no se equivocó el juez de apelaciones en su decisión de absolver a la demandada de tales intereses de mora, pues la demandante solicitó la pensión de sobrevivientes a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, quien la negó el 29 de marzo de 2001, ello al amparo de lo previsto por el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, que exigía un total de 26 semanas de cotización y, el causante, para la fecha de su deceso, hecho ocurrido, se itera, el 8 de mayo de 2000, realmente registraba un total de 22,57 semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte, las que resultaban insuficientes para conceder el derecho, tal como se lo puso de presente a la parte demandante. Sin embargo, como la causa eficiente por la cual el fallador de alzada consideró que las 9,57 semanas correspondientes a los meses de marzo, abril y los 7 días del mes de mayo de 2000, debían adicionarse a las 22,57, lo que le daba un total de 32,14 semanas, fue el cambio de la línea de pensamiento fijado por la Corte, alusivo a que cuando se presenta la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y ello impide el acceso a las prestaciones que allí se establecen, habiendo además mediado incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de ejercer las acciones de cobro, es a esta última a quien le incumbe el reconocimiento de las mismas a favor de los afiliados o sus beneficiarios, en efecto no proceden los intereses moratorios. Ciertamente, en este punto la jurisprudencia varió a partir de la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada entre otras, en la decisión CSJ SL2102-2019, citada por el Tribunal, en la que se estimó lo siguiente: "[…] Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación"». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 - Los intereses moratorios no son viables cuando el reconocimiento de la prestación obedece al cambio de criterio jurisprudencial ocurrido con posterioridad a la reclamación y, además, la entidad estaba amparada en norma vigente para el momento de la solicitud Tesis: «Por lo anterior, si bien esta corporación de vieja data tiene adoctrinado que la imposición de dichos intereses, no está sometida a estudiar la conducta de la administradora o si su actuar estuvo revestido de buena fe, incluso es ajeno a “las circunstancias particulares que hayan rodeado la discusión del derecho pensional en las instancias administrativas”, pues solo basta con que se verifique una tardanza en el desembolso de las respectivas mesadas para su imposición (CSJ SL10728-2016, CSJ SL662-2018 y CSJ SL1440-2018), también ha precisado que excepcionalmente la entidad se encuentra exonerada del pago de los mismos, en casos precisos, bien sea cuando la administradora de pensiones negó el derecho con apego minucioso a la ley vigente aplicable al caso concreto o cuando el reconocimiento de la prestación obedeció a un cambio de criterio jurisprudencial que dicha entidad no podía prever (CSJ SL787-2013, rad.43602; CSJ SL10504-2014, rad.46826; CSJ SL13076-2014, rad.55252; CSJ SL10637-2015, rad. 43396, CSJ SL15975-2015 y CSJ SL2941-2016). En este orden, como en el sublite se presentan las dos situaciones, esto es que la demandada negó la prestación con estricto apego a lo previsto por el entonces artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original y la pensión de sobrevivientes ahora se concede bajo el amparo de un criterio jurisprudencial posterior que la demandada no podía prever, resulta evidente que no procede el pago de los intereses moratorios reclamados por la parte recurrente. Lo anterior es suficiente para considerar que el cargo no tiene vocación de prosperidad». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - El juez está facultado para formar libremente su convencimiento sin estar sujeto a tarifa legal de prueba alguna, prueba solemne, densidad probatoria o cualquiera otra métrica probatoria distinta, sino simplemente a su libre apreciación, inspirándose en los principios que informan la crítica de la prueba, atendiendo las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal de las partes Tesis: «De otra parte, olvida el recurrente que el juez del trabajo no está sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto puede formar libremente su convencimiento “[…] inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes” (se subraya); de allí que el Tribunal no podía incurrir en error al valorar las testimoniales y precisar que algunas carecían de credibilidad, respecto de la convivencia entre el causante y la aquí demandante, en tanto encontró que sus dichos se derivaban de preguntas sugestivas. Aquí resulta pertinente traer a colación lo expresado en sentencia en CSJ SC 24 oct. 2001, rad. 6722, reiterada en las decisiones CSJ SC11334-2015 y CSJ CL4186-2021, en la que respecto a la labor del juez se dijo: "[..] facultad inherente a la función de determinar si un hecho alegado es susceptible o no, en razón de su prueba, de subsumirse en la hipótesis legal que el actor o el demandado pretenden. Esa discreta autonomía en la valoración de las pruebas, ha de ser respetada en casación, y por eso es que, conforme ya se indicó, la demostración del error de hecho en la apreciación del caudal probatorio debe hacer patente la equivocación del Tribunal hasta el punto de que dicho error “salte a la vista”, como ha sido usual describirlo. En consecuencia, la ponderación acerca de la calidad del testigo y del testimonio -sus antecedentes, preparación, cultura, locuacidad, relación con las partes, cercanía espacio temporal con lo narrado, conocimiento detallado, concordante o no en lo esencial o en el conjunto, en los detalles, explicitación de la razón de la ciencia de su dicho, olvidos, respuestas evasivas o preguntas sugestivas, entre otros factores- queda al arbitrio del Tribunal, el cual deberá, como acontece en el derecho positivo actual, aplicar las reglas de la sana crítica a efectos de sacar sus conclusiones, las que deberá plasmar en la sentencia, no solo respecto del mérito que le otorga a cada prueba, sino de lo que ellas le dicen, sintéticamente tomadas. Y, se repite, sólo una conclusión absurda, ilógica, será la que en el recurso de casación conlleve el quiebre del fallo, en la medida en que su incidencia en la decisión sea definitiva". (Subrayas fuera de texto). Por lo expresado, el juez plural no cometió el yerro endilgado, por ende, el cargo no prospera». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - En virtud del principio de consonancia, la competencia del ad quem está limitada a los temas planteados y sustentados en el recurso de apelación Tesis: «Ahora bien, la impugnante, en este cargo dirigido por la vía indirecta, le reprocha al Tribunal, básicamente, dos aspectos que están relacionados entre sí, pero que se pueden abordar en forma separada, el primero recae en que hubiera examinado las declaraciones juradas rendidas por las señoras Elizabeth Trespalacios, Esperanza Dolores de Alba, Carmen Cantillo y Elgris Gutiérrez ante Notario Público, pese a que, en su decir, ello no fue objeto de disenso en la sustentación del recurso de apelación que la AFP presentó contra el fallo de primer grado; y el segundo consiste en que le hubiera restado “validez” a las citadas declaraciones, pese a que la accionada no propuso la tacha ni solicitó la ratificación. En ese orden analizará la acusación. - Desconocimiento del principio de la consonancia: En relación con la supuesta valoración equivocada de la pieza procesal del recurso de apelación formulado por la entidad de seguridad social convocada al proceso, que según la recurrente llevó a la violación del principio de consonancia previsto por el artículo 66A del CPTSS, la Sala advierte que no le asiste razón en este reparo, pues el fallador de segundo grado sí tenía competencia para definir la temática referida a la convivencia del causante con la señora Erik Luz Araujo Díaz, que a la postre no la halló acreditada, pues fue uno de las materias de apelación por parte de la AFP convocada al proceso, así lo expuso: […] Entonces, como el tema de la convivencia, se insiste, sí fue materia de apelación, no se evidencia la violación del artículo 66A del CPTSS; por demás, cabe recordar que la formulación y sustentación del recurso de apelación, no reclama un rigor técnico o fórmula sacramental, con una serie de pasos, similares a los que podrían exigirse para sustentar el recurso extraordinario de casación, pues es suficiente que se presente el motivo del disentimiento con la decisión apelada, para con ello habilitar a que el juez plural emprenda su estudio. Así se precisó en la sentencia CSJ SL2627-2021, reiterada en la decisión CSJ SL2752-2022, en la que se dijo: "Es necesario advertir que no existe una fórmula ritual que deba seguir el recurrente para interponer el recurso de apelación, basta que se presente el motivo del disentimiento para abordar el estudio a partir de inferencias lógicas derivadas del mismo; al respecto vale la pena memorar lo asentado por esta Corporación en sentencia CSJ SL13226-2014, del 27 de ago. 2014, rad. 36949, en cuanto a que “la expresividad de un cuestionamiento a través de un acto procesal no requiere de frases sacramentales, fórmulas literales o enunciados rituales o inflexibles, pues ello, fuera de traducir un excesivo rigorismo propio de teorías procedimentalistas desuetas, va en desmedro del derecho de acceso a la administración de justicia y de la tutela efectiva del derecho”». PROCEDIMIENTO LABORAL » RECURSOS » RECURSO DE APELACIÓN » SUSTENTACIÓN - La sustentación del recurso de apelación no requiere de frases sacramentales, fórmulas literales o enunciados rituales o inflexibles PROCEDIMIENTO LABORAL » EXPENSAS Y COSTAS » CONDENA EN COSTAS » PROCEDENCIA - La imposición de las costas procede para la parte vencida en juicio Tesis: «Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante recurrente, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica por parte de Porvenir S.A. y Colpensiones. Se fijan como agencias en derecho la suma única de $5.300.000 M/cte, que se distribuirá en partes iguales entre las dos opositoras, valor que se incluirá en la liquidación que se practicará por el juez de conocimiento conforme al artículo 366 del CGP». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la mezcla de aspectos fácticos y jurídicos en una misma vía no impide el estudio del cargo, ello se supera analizando los argumentos de la vía por la que se orientó el ataque -flexibilización- Tesis: «Lo primero que debe decirse es que, si bien en este cargo orientado por la senda directa, la censura alude a medios de prueba como el testimonio rendido por Carmen Cantillo Palacio, ello no desestima la acusación por mezcla de vías de violación; pues la Corte entiende que desde la órbita jurídica lo que se persigue es determinar si el Tribunal se equivocó al haber aplicado el artículo 220 del CGP, para efectos de restarle vigor o credibilidad a los testimonios rendidos por las declarantes, bajo el argumento de que en la práctica de tales diligencias se les insinuó sus respuestas por parte de la apoderada judicial de la actora». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación no es idóneo para plantear y corregir irregularidades procesales que debieron subsanarse en las instancias mediante la interposición de los recursos pertinentes Tesis: «En ese orden de ideas, en principio, lo planteado por la censura estaría relacionado con presuntos errores in procedendo durante el trámite de las instancias, derivados de la práctica de los testimonios, que incide en su valoración probatoria por parte del Tribunal al momento de dictar sentencia. En este orden de ideas, la argumentación de la censura no tendría abrigo en las causales de violación de la ley sustancial dentro del recurso extraordinario. Así se afirma, porque la causal tercera de casación del trabajo, prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, referida a los aspectos in procedendo del proceso laboral, fue derogada por el artículo 23 de la Ley 16 de 1968. De suerte que, en el entendimiento de la Corte, una deficiencia de esta naturaleza debe quedar superada en su debida oportunidad, esto es, en la respectiva etapa procesal. Es decir, que cualquier irregularidad al respecto ha de quedar enmendada durante el trámite de las instancias. En sentencia CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 33304, reiterada en las decisiones CSJ SL370-2013 y CSJ SL11477-2017, al respecto la Sala precisó: "Para dar respuesta al primer ataque, cumple precisar que las cuestiones estrictamente procesales encuentran en las instancias su escenario natural de debate y definición, a través de los mecanismos previstos en las normas de enjuiciamiento. No es el recurso extraordinario de casación el estadio procesal apropiado para ventilarlas, como que no ha sido creado en el propósito de solucionar fallas en el procedimiento o de procurar la práctica de pruebas que no se lograron evacuar oportunamente. Las normas procesales ponen al alcance de las partes las herramientas efectivas y útiles para (...) conseguir la enmienda de tales irregularidades o deficiencias en el trámite de una causa procesal, pero, se repite, en el ambiente amplio y generoso de las instancias" Ahora, de poderse estudiar la acusación, bajo el supuesto de que se trata de una violación de medio, consistente en la transgresión de preceptos adjetivos que conduzca a la vulneración de normas sustanciales consagratorias del derecho demandado, tampoco podría prosperar el ataque, por cuanto la prohibición de insinuar la respuesta que conlleve su rechazo, es una situación que se previó, tanto en el CPC (artículo 226), aplicable también para los testigos por remisión analógica del mismo estatuto procesal, como en el CGP (artículo 220) que expresamente la consagró, y en tales condiciones no resulta ser una exigencia novedosa, de allí que no es dable predicar una equivocación del juez colegiado en los términos sugeridos por la censura». RECURSO DE CASACIÓN » CAUSALES - Los errores in procedendo -nulidades- no son susceptibles de ser planteados en casación laboral RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA » NORMAS CONSTITUCIONALES - Las normas constitucionales tienen carácter sustancial porque la Constitución Nacional goza de fuerza normativa vinculante y de aplicación directa; por tanto, pueden emplearse directamente para la resolución de los asuntos Tesis: «Lo primero que debe destacar la Sala, es que, si bien en este cargo no se denuncia norma sustancial alguna de alcance nacional que hubiera sido transgredida, resulta suficiente para integrar la proposición jurídica la acusación de los artículos 48 y 53 de la CP, por cuanto tales disposiciones constitucionales, para esta clase de temática, relacionada con la seguridad social, tienen valor o contenido sustancial. Así lo tiene adoctrinado esta corporación en las sentencias CSJ SL16794-2015, CSJ SL3210-2016 y CSJ SL4239-2020, en la última de las cuales se precisó lo siguiente: "[…] la Sala ha admitido la posibilidad de sustentar los cargos en la casación del trabajo con base en normas constitucionales dado su carácter sustancial. A ese respecto basta con reiterar lo sentado por la Sala en sentencias CSJ SL16794-2015, CSJ SL3210-2016 y CSJ SL10444-2016, al señalar que el texto de la Carta Política de 1991 goza de fuerza normativa vinculante y aplicación directa (art. 4º CP), de donde se sigue que los principios constitucionales en él incorporados, en cuanto contienen verdaderos derechos subjetivos, pueden emplearse inmediatamente en la solución de los casos (CSJ SL17526-2016)" A lo anterior se suma, que el tema principal que en este ataque se pone a consideración de la Corte, es el relativo al principio de consonancia, para lo cual también se denunció el artículo 66A del CPTSS que lo regula, por ende, en armonía con los demás preceptos que se acusaron, se tiene por satisfecha la exigencia de la debida integración de la proposición jurídica». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN DE MEDIO - En el recurso de casación la inconformidad respecto a la solicitud, producción, aducción, validez y decreto de pruebas debe orientarse por la vía directa Tesis: «-Validez de las declaraciones extrajuicio: Como puede observarse, en este punto la controversia radica en establecer si el Tribunal se equivocó al no darle “validez” a las declaraciones extrajuicio que obran en el proceso, pese a que la accionada no propuso la tacha ni solicitó su ratificación. En tal medida, esa inconformidad, según jurisprudencia de esta corporación, debió dirigirse por la vía directa y no por el sendero de los hechos, por cuanto antes de incurrir el juez colegiado en un yerro fáctico por la errada valoración de la prueba o la falta de apreciación de la misma, lo que se infringe es la ley instrumental que regula para el caso la aducción y la validez de un medio de convicción. En efecto, ha sido criterio reiterado de la Sala que la acusación de asuntos concernientes a la aducción, aportación, validez o eficacia probatoria y decreto de pruebas solo puede ser orientada por la senda jurídica, por cuanto en esos eventos lo que se discute es la vulneración de los preceptos adjetivos que rigen tales situaciones procesales. Sobre el particular en sentencia CSJ SL, 14 sep. 2010, rad. 40682, se manifestó: "Al respecto, valga recordar que esta Sala tiene adoctrinado en relación con lo atinente a la aducción, aportación, validez y decreto de pruebas, que la vía adecuada para orientar la acusación es la directa, porque en estos eventos no se trata de establecer errores de valoración probatoria sino la violación de los preceptos legales que gobiernan esas situaciones procesales, tal como se dejó sentado entre otros pronunciamientos, en casación del 7 de febrero de 2001 radicación 15438, reiterada en sentencias del 13 de julio de 2006 y 26 de noviembre de 2008 radicados 27517 y 34481 respectivamente, oportunidad en la cual se dijo: “(...) Resulta claro entonces que el tribunal restó valor probatorio a los documentos en cuestión por considerar que no fueron controvertidos en el proceso y que no cumplen con los requisitos del artículo 185 del C. de P.C. y, en este orden de ideas, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, el ataque debió formularse por vía directa, imputándose la violación de medio de las reglas procesales pertinentes, pues antes de incurrir el sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos por omisión de la prueba -que es lo que estrictamente puede conducir al error de hecho manifiesto- lo que en realidad habría infringido es la ley instrumental que gobierna la producción, aducción o, para el caso que nos ocupa, la validez, de los elementos probatorios legalmente admisibles”. En sentido similar, en sentencia CSJ SL5132-2017 se dijo: "Del mismo modo, frente a la alegación del recurrente de que algunos documentos por estar sin firma o haberse allegado al proceso en copia simple, no tienen eficacia probatoria, con lo que pretende restarles valor probatorio a los mismos por razón de su aducción, aportación, práctica o decreto, el ataque en este punto debió orientarse por la vía directa enrostrando errores jurídicos, que es la senda adecuada para combatir tal cuestionamiento, a través de la llamada violación de medio, ya que antes de incurrir el sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos por omisión o equivocación en la estimación de los medios de prueba que conduzca a yerros fácticos manifiestos, lo que en realidad pudo haberse infringido era la ley instrumental que regula la aducción y eficacia de las pruebas, que conduzca a la violación de la ley sustancial de orden nacional". Por tanto, se equivocó el censor al dirigir en este punto específico el reproche por la vía indirecta o de los hechos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » DOCUMENTO DECLARATIVO EMANADO DE TERCEROS - En el recurso de casación el documento declarativo emitido por un tercero no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su naturaleza es testimonial, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «Al margen de lo anterior, observa la Sala, que en el presente asunto no es que el juez colegiado le restara validez a esa probanza, pues lo que sucedió fue que, a partir de su análisis, estimó que de su valoración no era posible tener “por acreditado que la convivencia del señora ERIKA LUZ ARAUJO DIAZ con el causante fue continua e interrumpida durante el término legalmente exigido para ser acreedora del derecho pretendido”, explicando con suficiencia y rotundidad los motivos para arribar a esa inferencia. Por consiguiente, si el ad quem hubiera considerado que las declaraciones extrajuicio carecían de validez, las hubiera descartado de plano como un elemento probatorio y, lógicamente, no habría emprendido labor alguna en cuanto a la estimación de su contenido, pero esto último no ocurrió en razón a que procedió con su análisis. A lo expuesto, cabe agregar, de cara al contenido de esa probanza, que las declaraciones extraproceso no son pruebas calificadas en casación, ya que por la restricción legal contemplada en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, únicamente tienen tal connotación el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial y, por ende, como tal medio de convicción contiene una declaración de tercero, en casación laboral reciben el mismo tratamiento de la prueba testimonial que no es apta en el recurso extraordinario y a ella solo puede acudirse cuando se demuestra previamente que el juez plural ha incurrido en error manifiesto de hecho en el examen de alguna de las probanzas idóneas (CSJ SL 4 nov. 2009, rad. 36218). Por lo anterior, no es posible para la Corte entrar a estudiar si en su apreciación por parte del juez plural, se cometió o no un dislate de orden fáctico conforme a la orientación del cargo formulado, menos con el carácter de ostensible y/o evidente, que es el único capaz de llevar al quiebre de la decisión recurrida, pues como se dijo en precedencia, un dislate de tal naturaleza debe ser previamente demostrado con una de las pruebas aptas en casación, lo cual no ocurrió en el sub lite. En consecuencia, la colegiatura no incurrió en los yerros fácticos enrostrados por la censura, por tanto, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico debe ser manifiesto, ostensible y evidente para destruir la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia Tesis: «Debe comenzar la Sala por precisar que se aleja de la realidad jurídica y procesal la afirmación que hace la censura, referida a que el juez de primer grado no impartió condena por concepto de indexación del retroactivo pensional y, por tanto, al haber apelado los intereses moratorios no podía apelar la absolución de la indexación, en tanto las dos pretensiones son incompatibles. Se afirma lo anterior, en razón a que el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, sí impuso condena por concepto de indexación del retroactivo pensional, así lo precisó en la parte resolutiva del ordinal cuarto de su decisión: "Total retroactivo pensional a septiembre 30 de 2017 para la demandante ERIKA LUZ ARAUJO DIAZ, asciende a la suma de $58.312.505,00 el cual debe ser indexado y para la integradas en Litis: MARIA ALEJANDARA BARRIOS ARAUJO, la suma de $29.156.252,50 el cual debe ser indexado y para la integradas en Litis: ALEJANDRA MARIA BARRIOS ARAUJO, la suma de $29.156.252,50 el cual debe ser indexado. Total retroactivo: $116.625.010,00 pesos (Subraya la Sala)". En este orden el planteamiento que hace la recurrente respecto de la indexación resulta infundado, en tanto el juez de primer grado sí impartió condena sobre tal pedimento. Ahora bien, como en estricto rigor, el Tribunal no se pronunció respecto de la indexación del retroactivo pensional causado en favor de María Alejandra y Alejandra María Barrios Araujo, al que sí había accedió el a quo, el remedio procesal para que la alzada estableciera si esa súplica era o no compatible con los intereses moratorios, no era el recurso de casación, sino la adición o complementación de la sentencia, de lo cual no hay rastro en el expediente».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1838-2023 Radicación n.° 88267 Acta 27 Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ERIKA LUZ ARAUJO DÍAZ contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral seguido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, trámite al cual fueron vinculadas como litisconsortes necesarios el BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, hoy PORVENIR S.A. y las menores ALEJANDRA MARÍA y MARÍA ALEJANDRA BARRIOS ARAUJO.

ANTECEDENTES Érika Luz Araujo Díaz llamó a juicio al Instituto de Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 2 Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a fin de que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 8 de mayo de 2000, data en que falleció su cónyuge José Luis Barrios Guzmán. Así mismo, reclamó los intereses moratorios, lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso.

En sustento de tales pretensiones, relató que José Luis Barrios Guzmán falleció el 8 de mayo de 2000; que para ese momento se encontraba laborando para la empresa Acodensa por medio de la bolsa de empleo denominada «Servicios Temporales Servit Ltda.»; que en virtud de esta vinculación, durante los últimos meses de vida, cotizó a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy Porvenir S.A.; y que, con anterioridad, su esposo estuvo afiliado a Colpensiones donde realizó aportes por más de 26 semanas, razón por la que autorizó el traslado del bono pensional al RAIS.

Manifestó que en su calidad de cónyuge sobreviviente y en representación de las menores de edad Alejandra María y María Alejandra Barrios Araujo, le solicitó a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy Porvenir S.A., el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, que le fue negada el 29 de marzo de 2001 bajo el argumento de que el causante no se encontraba al día en los aportes al Sistema.

Arguyó que había elevado la misma petición al ISS, hoy Colpensiones, el 21 de julio de 2000, la que igualmente fue rechazada el 29 de junio de 2001, porque desde el 2 de marzo Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 3 de 2000 el causante se había trasladado al RAIS al BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías. Destacó que, si eventualmente la empleadora de su cónyuge se encontraba en mora en el pago de aportes, «la culpa» es de la entidad de seguridad social a la cual se encontraba afiliado el causante, al no adelantar la gestión de cobro de las cotizaciones, dado que es quien tiene los mecanismos para hacer exigible la cancelación de tal obligación, de ahí que, al no realizar los cobros respectivos, será la llamada a cubrir la prestación reclamada.

El Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los referidos a la reclamación pensional y su negativa, y sobre los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, hizo énfasis en que no era la entidad llamada a cubrir la prestación de sobrevivientes a la que eventualmente tendría derecho la demandante, sino que le correspondía a la AFP Horizonte otorgar la prestación por ser la entidad a la cual se encontraba válidamente afiliado el causante para la fecha de su deceso, tal como lo definió el comité de múltiple vinculación celebrado el 2 de febrero de 2001.

Formuló la excepción previa de falta de integración del litisconsorte necesario, ya que solicitó vincular en tal calidad Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 4 a la BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., hoy Porvenir S.A. y, de fondo, propuso las siguientes: inexistencia de la obligación, carencia del derecho y prescripción. El a quo, mediante providencia del 7 de septiembre de 2006, vinculó a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., hoy Porvenir S.A. en calidad de litisconsorcio necesario, quien al dar respuesta a la demanda manifestó que se oponía a todas las pretensiones incoadas.

Respecto de los hechos, aceptó los referidos al fallecimiento del causante, quien para la fecha de su deceso efectivamente se encontraba afiliado a dicha entidad, la reclamación de la pensión realizada por la actora y su negativa. Sobre los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Como razones de defensa, expuso que no accedió al reconocimiento de la prestación, toda vez que el asegurado para la data de su muerte no se encontraba cotizando y no reunió las 26 semanas de aportes en el último año inmediatamente anterior a su óbito; que además su empleador se encontraba en mora, de ahí que será este y no la AFP a quien le corresponde cubrir la pensión de sobrevivencia conforme lo consagran los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993.

Enlistó las excepciones que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de derecho sustantivo, «responsabilidad de un tercero», falta de causa para pedir, carencia del derecho, prescripción, buena fe y la genérica. Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 5 Inicialmente, el juez de conocimiento puso fin a la primera instancia mediante fallo calendado 25 de agosto de 2009, a través de la cual absolvió a Colpensiones y a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías de todas y cada una de las súplicas.

Contra tal determinación, la actora solicitó la nulidad de la sentencia en atención a que no fueron vinculadas al proceso las menores de edad María Alejandra y Alejandra María Barrios Araujo. El Tribunal Superior de Barranquilla con providencia del 29 de julio de 2011, declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso a partir del auto que fijó fecha para la audiencia de juzgamiento y ordenó la integración de las citadas menores, como presuntas beneficiarias del derecho pensional y en calidad de litisconsortes necesarias.

María Alejandra y Alejandra María Barrios Araujo al acudir al proceso, manifestaron coadyuvar todas las pretensiones contenidas en la demanda inaugural, precisando que, en calidad de hijas de José Luis Barrios Guzmán, les corresponde el 25% a cada una de la pensión de sobrevivientes implorada, suma que debería acrecer la mesada a favor de su progenitora cuando les cesara el derecho a percibirla.

Respecto de los hechos, dijeron que eran ciertos, por tanto, la accionante tenía derecho al otro 50% de la prestación. Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 6 Concomitantemente con el presente asunto, la señora Araujo Díaz instauró otra demanda ordinaria laboral con idénticas partes, hechos y pretensiones, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, que igualmente fue contestada tanto por Colpensiones como por la AFP BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy Porvenir S.A., en similares términos a los ya sintetizados en precedencia. Ante la existencia de una doble contienda judicial, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías solicitó la acumulación de procesos, a lo cual se accedió por parte de dicho fallador, que dispuso remitir las diligencias al Juzgado Primero Laboral del Circuido de esa ciudad, el cual, a través de la providencia del 7 de febrero de 2017 decretó tal acumulación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 9 de noviembre de 2017, resolvió:

PRIMERO. Declarar no probadas las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y ausencia de derecho sustantivo, responsabilidad de un tercero y probada la de buena fe, incoadas por la integrada en litis HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. HOY ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A.; por las razones esgrimidas en la parte considerativa del presente fallo.

SEGUNDO: Declarar probadas las excepciones de mérito impetradas por la demandada Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones, denominadas inexistencia de obligación, carencia de derecho Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 7 reclamado, falta de causa para demandar, cobro de lo no debido y ausencia de mala fe; en consonancia con los argumentos planteados en acápite precedente.

TERCERO: Absolver a la demandada Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones, de todas y cada una de las pretensiones incoadas por la señora ÉRIKA LUZ ARAUJO DIAZ, esto, en congruencia con las razones expuestas en la parte considerativa, del presente fallo.

CUARTO: CONDENAR a la integrada en Litis, BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. HOY ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A., a reconocer y pagar a la demandante ÉRIKA LUZ ARAUJO DIAZ, en su calidad de cónyuge supérstite del causante, señor JOSE LUIS BARRIOS GUZMÁN, pensión de sobreviviente, a partir del día 9 de mayo del 2000, en cuantía de un cincuenta por ciento (50%) del SMLMV de la época ($260.100,00). con su mesada adicional y sus respectivos incrementos legales.

Y el cincuenta por ciento restantes, en proporciones del veinticinco por ciento (25%) a cada una de las integradas en Litis: MARÍA ALEJANDRA BARRIOS ARAUJO Y ALEJANDRA MARIA BARRIOS ARAUJO, en su condición de hijas mayores estudiando, del causante JOSÉ LUIS BARRIOS GUZMÁN; Total del retroactivo pensional a septiembre 30 de 2017 para la demandante ÉRIKA LUZ ARAUJO DIAZ, asciende a la suma de $58.312.505,00, el cual debe ser indexado y para la integradas en Litis: MARÍA ALEJANDARA BARRIOS ARAUJO, la suma de $29.156.252,50 la cual debe ser indexada y para la integradas en Litis: ALEJANDRA MARIA BARRIOS ARAUJO, la suma de $29.156.252,50 la cual debe ser indexada.

Total retroactivo: $116.625.010,00 pesos.

QUINTO: Condenar a la integrada en Litis, BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. HOY ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A., a cancelar intereses moratorios, de que trata el art. 141 de la Ley 100 de 1993, a la demandante señora ERIKA LUZ ARAUJO DIAZ y a las integradas en Litis: MARIA ALEJANDRA BARRIOS ARAUJO Y ALEJANDRA MARIA BARRIOS ARAUJO, a partir de la ejecutoria de la presente sentencia.

SEXTO: Agencias en derecho: a cargo de la parte vencida, integrada Litis, BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. HOY ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A. en suma equivalente a diez salarios mínimos mensuales legales vigentes. Secretaría tasará costas si se demostrare su causación Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 8 III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hoy Porvenir S.A., Erika Luz Araujo Díaz y las integradas a la litis María Alejandra Barrios Araujo y Alejandra María Barrios Araujo, las tres últimas representada por el mismo mandatario judicial, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, quién con sentencia del 31 de julio de 2019 resolvió: 1.

MODIFICAR el numeral primero de la sentencia apelada proferida el 9 de noviembre de 2017; por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, en cuanto a la excepciones denominadas inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, para en su lugar DECLARAR probada la excepción de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, propuesta por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A, respecto de las pretensiones de la señora ERIKA LUZ ARAUJO DIAZ y se confirma en lo demás. 2.

REVOCAR parcialmente el numeral 4º de la sentencia apelada, para en su lugar ABSOLVER a la BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A de las pretensiones incoadas en su contra por la señora ERIKA LUZ ARAUJO DIAZ, y en su lugar quedará así: CONDENAR a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A a reconocer a MARIA ALEJANDRA BARRIOS ARAUJO y ALEJANDRA MARIA BARRIOS ARAUJO la pensión de sobreviviente causada por el fallecimiento del señor JOSE LUIS BARRIOS GUZMAN (Q.E.P.D.), a partir del 9 de mayo de 2000, en un 50% para cada una, en la suma de $306.575,91, que actualizado a 2019, arroja la suma de $828.116, equivalente al S.M.L.M.V, junto a las mesadas adicionales e incrementos legales, hasta que cumplan la mayoría de edad, y con posterioridad a ello, hasta los 25 años, siempre que acrediten a la demandada estar incapacitadas para trabajar, por razón de sus estudios.

Resultando los siguientes valores, así: MARIA ARAUJO $72.357.940,80 y para ALEJANDRA MARIA BARRIOS ARAUJO $72.357.940,80, para un total de $144.715.881,61, sin perjuicio de las mesadas que se sigan causando. Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 9 3. Adicionar la sentencia apelada en el sentido de: AUTORIZAR a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A., para que del retroactivo pensional efectué la deducción del aporte a salud y transfiera dicho aporte a la E.P.S. a la que las beneficiarías pensionadas se encuentre afiliadas. 4.

REVOCAR el numeral 5° de la sentencia apelada proferida el 9 de noviembre de 2017, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, para en su lugar: ABSOLVER a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A del pago de los intereses moratorios previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, conforme las razones expuestas. 5.

Revocar parcialmente el numeral sexto de la sentencia apelada, en cuanto a la fijación de agencias en derecho, para en su lugar ordenar que la tasación de las mismas se haga por auto separado 6. CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás 7. Ordenar la compulsa de copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, de todo el proceso, para los fines que se estimen pertinentes. 8.

Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural comenzó por precisar que teniendo en cuenta la fecha de fallecimiento de Luis Barrios Guzmán, 8 de mayo de 2000, las disposiciones aplicables eran los artículos 46 a 48 en su redacción original de la Ley 100 de 1993, a los cuales se remite el artículo 73 ibídem.

Aclarado lo anterior, procedió a dilucidar la primera inconformidad de la entidad de seguridad social que apeló la decisión, referida a que el afiliado no reunía las 26 semanas mínimas exigidas para causar la pensión de sobrevivientes, pues su empleadora se encontraba en mora y además se habían realizado pagos extemporáneos y con posterioridad a la fecha de la muerte del afiliado.

Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 10 En esa perspectiva, analizó la certificación emitida por Servit Ltda. que daba cuenta que el causante laboró para dicha empresa hasta el 7 de mayo de 2008 (f.° 19 expediente del Juzgado Primero Laboral); la certificación emitida por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías en la que se precisaba que el causante se trasladó al RAIS el 2 de marzo de 2000 y que los ciclos de marzo y abril se sufragaron el 8 de mayo de ese mismo año y el mes de mayo de esa anualidad se canceló el 16 de febrero de 2001 (f.° 120 a 121 ibídem); historia laboral aportada por BBVA Horizonte (f.° 46 a 452 ibídem) y resumen de semanas de cotización expedida por Colpensiones (f.° 455 a 462 ibídem).

Igualmente, valoró el resumen de la historia laboral emitida por Colpensiones (f.° 53 a 56 del cuaderno Juzgado Tercero Laboral); formato de vinculación a BBVA Horizonte (f.° 77 a 78 ibídem) y la historia laboral aportada por la citada AFP (f.° 96 a 100). De estos documentos dijo que se desprendía que, en principio, le asistiría la razón a la demandada al no conceder la pensión de sobreviviente, puesto que si bien se encontró demostrado que el causante al momento de su fallecimiento, el 8 de mayo de 2000, registraba 22,57 semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte, esto es, entre el 8 de mayo de 1999 al 8 de mayo de 2000, lo que haría improcedente el reconocimiento de la prestación; no obstante, no podía perderse de vista que la demandada BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hoy Porvenir S.A. en la Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 11 certificación obrante a folio 120 a 121 reconoció la vinculación del afiliado fallecido, dejando constancia de los pagos realizados por el empleador en forma extemporánea de los ciclos de marzo y abril de 2000 el 8 de mayo de igual año, y del mes de mayo de 2000 el 16 de febrero de 2001, pero «en el plenario no se acreditó que se hubieren adelantado las gestiones de cobro de las cotizaciones o que las mismas se hayan catalogada de incobrables, por lo que deberá tenerse en cuenta para el cómputo total de semanas cotizadas».

Mas adelante, luego de citar apartes de la sentencia CSJ SL2102-2019 que reitera la línea de pensamiento de esta corporación en punto a las consecuencias de no haber ejercido la AFP las acciones de cobro de los aportes en mora, concluyó que le correspondía al Fondo demandado incluir las 9,57 semanas equivalentes a los meses de marzo, abril y los 7 días del mes de mayo de 2000, que fueron sufragadas extemporáneamente por el empleador, las que sumadas a las ya reconocidas por la demandada que eran de 22,57 (f.° 86- 91), daban un total de 32,14 semanas; densidad que permitía concluir que el afiliado fallecido sí dejó causado el derecho en favor de los miembros de su familia que acreditaren ser beneficiarios.

Por ello, concluyó que debía confirmarse la decisión de primer grado que accedió a la prestación. Abordó el segundo de los cuestionamientos de la entidad apelante, referido a que, contrario a lo concluido por el a quo, no estaba acreditado en el proceso el requisito de beneficiaria de Erika Luz Araujo Díaz, pues no demostró el Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 12 tiempo mínimo de convivencia para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivencia. Para dilucidar lo anterior, procedió a estudiar el interrogatorio de parte rendido por la actora (f.° 113 -114 cuaderno del Juzgado Primero); las declaraciones extraprocesales de Elizabeth Trespalacios Caballero y Carmen Cantillo Palacio (f.° 361 y s.s.); los testimonios de Elgris Rosa Gutiérrez Segura y Carmen Cantillo Palacio (f.° 349 y s.s. ibídem); el registro civil de Matrimonio (f.° 13 cuaderno del Juzgado Tercero); los registros civiles de nacimiento de María Alejandra y Alejandra María Barrios Araujo (f.° 14-15 ibídem); y las declaraciones extraproceso de Esperanza Dolores de Alba de la Hoz y Elgris Rosa Gutiérrez Segura.

De estas probanzas consideró que las declaraciones de Elgris Rosa Gutiérrez Segura y Carmen Cantillo Palacio no le merecían credibilidad, en tanto sus dichos no se ajustaban a lo previsto por el artículo 220 del CGP, que exigen que en este tipo de versiones, las preguntas sean claras, concisas y no exista una insinuación de la respuesta, pues lo que se busca extraer de las mismas es la fidelidad y espontaneidad en el conocimiento del testigo, lo que prohíbe entre otras cosas, las preguntas sugestivas.

Adujo que era necesario que el declarante narre espontáneamente lo que sabe, brinde su conocimiento personal directo o indirecto, exponga sus percepciones y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 13 hechos; presupuestos que no acontecían en el caso bajo estudio, toda vez que el apoderado de la parte demandante, «siempre insinúo las respuestas que debían dar las testigos».

En ese orden, de conformidad con lo previsto por el artículo 60 y 61 del CPTSS, consideró: Respecto de ERIKA LUZ ARAUJO DIAZ debe advertirse [que] solo subsisten como única prueba tendiente acreditar la convivencia con el causante, las declaraciones extraprocesales rendidas por las señoras ESPERANZA DOLORES DE ALBA DE LA HOZ y ELGRIS ROSA GUTIÉRREZ SEGURA glosadas dentro del proceso seguido en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla […] y las declaraciones extraprocesales […]rendidas por las señoras ELIZABETH TRASPALACIOS CABALLERO y CARMEN CANTILLO PALACIO, documentos que si bien no aparecen desvirtuados en su contenido, tal como lo ha sostenido la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia 6 de marzo de 2013, Rad. 42536, reiterada en múltiples ocasiones, entre otras las recientes sentencias SL168 del 22 de enero de 2019, Radicación n.° 67355 y SL1889 del 29 de mayo de 2019, deberá dárseles tratamiento de testimonio, por corresponder a documentos declarativos emanados de terceros.

Conforme a lo anterior, la Sala encuentra que las declaraciones no ofrecen el grado de certeza requerido, ni la contundencia para que la Sala de por acreditado que la convivencia del señora ERIKA LUZ ARAUJO DIAZ con el causante fue continua e interrumpida durante el término legalmente exigido para ser acreedora del derecho pretendido, pues no solo relatan con gran precisión sobre la fecha en que dicen existió tal convivencia, sino del hecho afirmado sobre la relación laboral del causante con SERVIT LTDA., que constituye testimonio de oídas, por ser versión oída por la demandante, interesada en las resultas del proceso, todo lo cual unido a la ausencia del conocimiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que las declarantes obtuvieron la ciencia de su dicho, dejan entrever el amaño en la preparación de las testigos, la falta de espontaneidad en sus dichos, menguando así su valor probatorio, lográndose establecer que no se encuentra acreditada la calidad de beneficiaría de la pensión de sobreviviente en la demandante en su calidad de cónyuge, pues si bien no se desconoce la procreación de hijos con el causante, dicha circunstancia no la exime de la obligación de demostrar la convivencia con el causante hasta el momento del fallecimiento de éste, conforme el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia No. 43770 del 24 de julio de 2012, proferida por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, lo que fuerza concluir que no le asistió razón a la a quo al dictar condena a su favor e imponía Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 14 la absolución de la demandaba respecto de dicha demandante, debiéndose así revocar el numeral 4º de la sentencia de primera instancia, en tal sentido.

Enseguida, el Tribunal procedió a estudiar los reparos realizados por la parte actora en su apelación. El primero de ellos referido a la mesada inicial de la pensión de sobrevivientes, la que de entrada y con apoyo en el liquidador adscrito a esa corporación, la halló equivocada, pues realizadas las operaciones de rigor y tomando el IBL correcto, encontró que la cuantía ascendía a la suma de $306.575 y no de $260.100 como lo indicó el a quo, por ello dijo que debía modificarse la decisión de primer grado en este aspecto.

Como consecuencia de lo anterior, adujo que a María Alejandra Barrios Araujo le correspondía el 50% de la mesada pensional, cuyo retroactivo ascendía a la suma de $72.357.940,80 y Alejandra María Barrios Araujo el otro 50% en una cantidad igual, esto sin perjuicio de las mesadas que se sigan causando a futuro. Precisó que del pago adeudado la entidad demandada debía realizar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en salud.

Luego abordó el segundo punto de apelación formulado por la parte accionante y también por la demandada en relación con los intereses moratorios; la primera, buscando sean impuestos desde la causación del derecho y no desde la ejecutoria de la sentencia y, la segunda, persiguiendo la absolución total de los mismos. Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 15 Frente a dicha temática, consideró que en el presente asunto estaba demostrado que, si bien la demandante presentó solicitud de reconocimiento de la pensión ante la demandada, no podía pasarse por alto que la prestación fue concedida por vía judicial en aplicación de un criterio jurisprudencial; es por esto que, atendiendo lo adoctrinado, entre otras, en las decisiones CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 42783;

CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 39846 y CSJ SL9457- 2017, no era dable imponer condena por intereses moratorios, dado que el surgimiento de la pensión obedeció al cambio de postura con posterioridad a la reclamación; lo que significa que la entidad accionada estaba amparada en un comienzo en la norma vigente para el momento del pedimento. Finalmente añadió: No puede pasar por alto la Sala el hecho especial y acreditado de la instauración de dos demandas ordinarias laborales, tendientes a obtener iguales pretensiones por parte de la señora ERIKÁ LUZ ARAUJO DIAZ, a través de diferentes apoderados judiciales, a las cuales le asignaron doble radicación, admisión, tramite, decisión y acumulación con posterioridad a la declaratorias de nulidad, procesos éstos en que dictaron sendas sentencias desfavorables a los intereses de la cónyuge señora ERIKA LUZ ARAUJO DIAZ, lo que permite deducir la clara intención de obtener dos pronunciamientos de diferentes jueces, posiblemente favorables, generadores de doble título a su favor, en desmedro no solo de la administración de justicia por el derroche de actividad judicial que hubo de desplegarse, sino la estabilidad del Sistema de Seguridad Social, por lo que amerita ordenar compulsa de copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, de todo el proceso, para los fines que se estimen pertinentes.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por la demandante Erika Luz Araujo Díaz Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 16 y Porvenir S.A., antes BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, concedidos por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver únicamente el presentado por la parte actora, pues la citada AFP desistió del recurso extraordinario, lo cual fue aceptado por esta corporación mediante providencia del 23 de marzo del año en curso.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionante que se: […] CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Dos de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el treinta y uno (31) de julio del año dos mil diecinueve (2.019) dentro del asunto de la referencia, en cuanto declaro probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y absolvió a la condenada respecto de la señora ERIKA LUZ ARAUJO DIAZ; y les absolvió del pago de los intereses moratorios a ella y a las otras, para que en sede de instancia modifique la del Tribunal, declarando no probadas las excepciones propuestas por la condenada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. hoy ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. y en su lugar condenarla respecto de las pretensiones pensionales de la señora ERIKA LUZ ARAUJO DIAZ, ordenando reconocerle y pagarle la pensión de sobreviviente en su calidad de cónyuge supérstite del trabajador cotizante fallecido JOSE LUIS BARRIOS GUZMAN (Q.E.P.D.) por las sumas y/o mesadas pensionales determinadas por el Tribunal.

Así mismo para que modifique la decisión del Tribunal y condene al reconocimiento, liquidación y pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993 a partir del día nueve (09) de mayo del año dos mil (2.000) a la tasa máxima de interés moratorio legal vigente a la fecha real y efectiva de su pago y/o subsidiariamente, al pago de la indexación sobre las sumas debidas, por ser incompatibles tales pretensiones y proceder su solicitud de manera subsidiaria.

Con tal propósito formula cuatro cargos que son replicados únicamente por Porvenir S.A. y Colpensiones, Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 17 dado que María Alejandra Barrios Araujo y Alejandra María Barrios Araujo no hacen una oposición en rigor, sino más bien, coadyuvan la demanda de casación de su progenitora Erika Araujo Díaz. Los ataques se estudiarán en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 47 y 74 del texto original de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 3, 4, 46 y 74 de la Ley 100 de 1993; 665 y 666 del CC y 2, 13, 48 y 53 de la CP. En la demostración del cargo, comienza por reproducir el contenido de los artículos 47 y 74 del texto original de la Ley 100 de 1993, para sostener que el fallador de segundo grado les dio un entendimiento equivocado a tales disposiciones «al entender que la exigencia de la convivencia de los dos años era para todo tipo de sobreviviente, dejando de observar que esta no era exigida en caso de muerte de afiliado cotizante, sino para el caso de fallecimiento del pensionado».

Afirma que la disposición en cita, refleja con claridad meridiana que la cónyuge deberá acreditar no menos de dos años de convivencia al momento de su muerte, cuando no hubiese procreado uno o más hijos; en este orden, como en el caso de autos está demostrado que la pareja procreó a las Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 18 dos hijas vinculadas al proceso en calidad de litisconsorte necesarios, quedaba exenta de demostrar dicha convivencia. De manera que insiste que, el juez plural dejó de observar que la norma no exigía demostrar convivencia en caso de muerte del afiliado cotizante, pues solo previó la demostración de dicha condición en caso de fallecer el pensionado.

Asevera que, si el ad quem hubiera interpretado la norma de manera correcta, había encontrado que el requisito de convivencia solo era aplicable a los asuntos en que el causante fue un pensionado, que es muy diferente al caso de autos, donde el fallecido era un trabajador afiliado. Cita en su apoyo in extenso, lo dicho por la Corte en la sentencia CSJ SL1730-2020.

VII. LA RÉPLICA Porvenir S.A. se opone a la prosperidad del cargo bajo el argumento que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte, es indudable que el juzgador de segundo grado se ajustó a lo previsto por el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, al negarle a la recurrente lo pretendido por ella, partiendo del incontrovertible principio inserto en la ley y que pregona que quien pretenda obtener el reconocimiento de algún derecho debe probar su condición de beneficiario, que es precisamente lo que el Tribunal echó de menos, esto es, no halló demostrada la convivencia de la actora con el causante en los términos de la citada disposición. Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 19 De otro lado, Colpensiones se opone a la prosperidad del ataque bajo la siguiente argumentación: Estas normas transcritas en su espíritu y con la finalidad establecida por el legislador, con las modificaciones pertinentes, fueron aplicadas en su integridad por el Tribunal, realizando un adecuado entendimiento de ellas y sin lugar a las erróneas interpretaciones que aduce el recurrente extraordinario en la demanda que es objeto de oposición. En efecto, la interpretación de tales normas se encuentra totalmente ajustada a su espíritu, y mal hubiese hecho el Colegiado al darle una interpretación diferente, pues los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes son claros y únicos, y, de acuerdo con las mismas normas aplicadas por el Ad quem, no se demostró de forma alguna la convivencia de dos (2) años requerida por la ley, lo que de tajo, demuestra la imposibilidad legal y jurídica del ad quem, al realizar la interpretación de las normas endilgadas por el recurrente extraordinario, de reconocer u otorgar derechos pensionales a terceros que no cumplen con los requisitos para ello.

Finaliza diciendo que la interpretación de la ley sustancial que hizo el fallador de alzada fue correcta y ajustada al derecho objetivo, en la medida que la accionante no es la legítima acreedora y de llegarse a reconocerse la prestación se afectaría la sostenibilidad financiera del Sistema. VIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe dilucidar la Sala consiste en determinar si el juez plural se equivocó al exigir a la demandante el requisito de convivencia de dos años, conforme a la norma aplicable.

La censura construye su acusación contra la decisión de recurrida sobre dos premisas jurídicas, derivadas de lo Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 20 que, en su criterio, constituye el recto entendimiento del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, a saber: i) en caso de fallecimiento de un afiliado cotizante, la cónyuge sobreviviente no está obligada a demostrar la convivencia por el término de dos años exigida por tal disposición; y ii) cuando se hubieran procreado hijos, como ocurre en el sub examine, la señora Erika Luz Araujo Díaz estaba exenta de demostrar la convivencia al momento de la muerte; lo que enseguida se procede a analizar. i) Obligación de la cónyuge de demostrar la convivencia de los dos años, por la muerte de un afiliado cotizante.

Para resolver este cuestionamiento, es pertinente comenzar por recordar que el citado artículo 47 en su versión original, vigente para el 8 de mayo de 2000, fecha en que falleció José Luis Barrios Guzmán, preveía lo siguiente: En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante [por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y] hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.

(Aparte Tachado Declarado inexequible Mediante Sentencia C-1176-01). Ahora bien, aunque el precepto transcrito se refería a la muerte del «pensionado», ello no significa que el requisito de convivencia se exigiera únicamente para este caso y no se requería en el evento de la muerte de un afiliado cotizante, Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 21 pues dicha norma en momento alguno excluye a los beneficiarios del «afiliado» de cumplir con esta exigencia, tal como lo sugiere la censura.

Así lo explicó la Corte en sentencia CSJ, 10 may. 2005, rad. 24445: […] la norma no excluye al afiliado de cumplir con el requisito de la convivencia y, en manera alguna, lo exonera de cumplir con la condición de ser miembro del grupo familiar protegido, la cual se realiza, justamente, a través de la convivencia ínsita en la naturaleza de las relaciones familiares.

Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social. Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales.

El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.

Además, recalca la mencionada sentencia, que: Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 22 […] como ya se advirtió, es la efectiva convivencia al momento de la muerte la que viene a legitimar el derecho de los beneficiarios para acceder a la pensión de sobrevivientes, ha de interpretarse, de otra parte, el artículo 7º del decreto 1889 de 1994 cuando, en el aparte no declarado nulo por el Consejo de Estado, establece que “para los efectos de los literales a) de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993 y 49 del decreto 1295 de 1994, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge.

A falta de éste, el compañero o compañera permanente” (subraya la Sala), vale decir, que se entiende que “falta” el cónyuge cuando éste no cumple con el referido requisito de la convivencia o vida marital con el causante por el tiempo a que alude la norma. Ello por cuanto, se repite, el derecho a la pensión no se tiene en razón de un vínculo matrimonial, sino en razón de la real convivencia. Es lógico que la citada normativa se interpreta de esta manera, en atención a que la prestación examinada se dirige a proteger a la familia, entendida como aquella «comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros o integrantes más próximos» (sentencias CCC-271-2003, CC C-577-2011, CSJ SL1730-2020).

De ahí que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 dispone que tienen derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallece. Entonces, con la mera calidad de cónyuge no se cumple el presupuesto legal para acceder a la prestación de sobrevivencia, pues en todo caso, su otorgamiento se encuentra previsto a favor de quien ha mantenido dicho vínculo con vida en común, es decir, cuando se desprende una real convivencia entre la pareja, siendo éste el verdadero motivo que legitima el derecho de los beneficiarios a la prestación reclamada, bien por la muerte del pensionado o Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 23 del afiliado cotizante y no solo del primero, como equivocadamente lo entiende la parte recurrente.

Aquí, resulta importante aclarar que las directrices de la sentencia CSJ SL1730-2020 a las que se refiere la censura no son pertinentes al caso bajo estudio, habida cuenta de que dicha providencia fue enfática en señalar que la interpretación allí plasmada correspondía a lo consagrado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, no al supuesto fáctico establecido en el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993.

De ahí que, se insiste, la regla allí sentada no resulta aplicable al caso bajo estudio, donde el derecho se causó en vigencia de la última de las disposiciones en cita. Así se precisó en la aludida jurisprudencia: Y es que, de la redacción del precepto legal, se itera, el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993, se advierte con suma claridad y contundencia que la exigencia de un tiempo mínimo de convivencia de 5 años allí contenida, se encuentra relacionada únicamente al caso en que la pensión de sobrevivientes se causa por muerte del pensionado; una intelección distinta, comporta la variación de su sentido y alcance, toda vez que, no puede desconocerse tal distinción, que fue expresamente prevista por el legislador en la norma acusada, así: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; (subraya y negrilla fuera de texto) Adicionalmente, en la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, cuando se procedió a la sustentación de los preceptos del Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 24 proyecto de ley, en lo concerniente al artículo 17 «BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES», se precisó que “Se regulan los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes estableciendo uniformidad entre los regímenes de prima media y de ahorro individual con solidaridad.

Adicionalmente se establece que el cónyuge o compañero permanente debe haber convivido con el pensionado por lo menos cuatro años antes de fallecimiento con el fin de evitar fraudes” (subraya y negrilla fuera de texto). La evidente y contundente distinción efectuada por el legislador en el precepto que se analiza, comporta una legítima finalidad, que perfectamente se acompasa con la principal de la institución que regula, la protección del núcleo familiar del asegurado o asegurada que fallece, que puede verse afectado por la ausencia de la contribución económica que aquel o aquella proporcionaba, bajo el entendido de la ayuda y soporte mutuo que está presente en la familia, que ya sea constituida por vínculos naturales o jurídicos, que en todas sus modalidades se encuentra constitucionalmente protegida, como núcleo esencial de la sociedad (art. 42 CN).

Con lo anterior, la Sala fija el verdadero alcance de la disposición acusada, a la luz del precepto constitucional de favorabilidad, in dubio pro operario, esto es, que la convivencia mínima de cinco (5) años, en el supuesto previsto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, solo es exigible en caso de muerte del pensionado. (Subraya la Sala).

Por todo lo anterior, en definitiva, este reproche no puede prosperar. ii) Si la procreación de hijos exonera a la cónyuge de probar la convivencia. En cuanto a esta alegación esbozada por la censura, referida a que para los eventos en los cuales se hubieran procreado hijos, como es el caso de autos, la cónyuge sobreviviente estaba exenta de demostrar la convivencia exigida por el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, la Sala precisa que tampoco le asiste razón en dicho Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 25 planteamiento, pues esta corporación, también de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que la procreación de hijos no suple el requisito de la convivencia efectiva para el momento de la muerte, como bien lo consideró el Tribunal, sino que excusa el término mínimo de dos años continuos con anterioridad a ese suceso, si se da dentro del mismo lapso, pero no en cualquier tiempo.

En efecto, en la sentencia CSJ SL, 8 feb. 2002, rad. 16600, reiterada en la decisión CSJ SL, 27 oct. 2010, rad. 35362, se indicó: Ahora bien, ya sin ninguna incidencia en la decisión y sólo con miras a hacer las correcciones doctrinarias pertinentes, es bueno señalar lo siguiente: El recurrente enrostra al Tribunal haber interpretado erróneamente el artículo 9º del Decreto 1889 al considerar que en tal precepto se dispuso que el hecho de procrear hijos puede suplir el término de convivencia señalado en las disposiciones legales para acceder a la pensión de sobrevivientes; reparo en el que le asiste plena razón porque dicho precepto legal en modo alguno hace ese tipo de regulación. Sobre ese tema la Sala se pronunció en el fallo atrás transcrito, a propósito de fijar el alcance del artículo 47 de la Ley 100, y allí asentó que uno de los requisitos para acceder la esposa o la compañera permanente a la pensión de sobrevivientes es “haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste que puede suplirse con el de haber procreado uno a más hijos con él”.

En ese orden de ideas, es claro que ya frente al citado artículo 47 erró el sentenciador de segunda instancia, por cuanto el requisito de procrear hijos no suple la falta convivencia al momento de la muerte sino el de la convivencia continua durante los dos años anteriores a la muerte. (Subraya la Sala). Igualmente, en la sentencia CSJ SL4099-2017 que reiteró la anterior jurisprudencia, se indicó: Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 26 Ahora bien, al censor tampoco le asiste razón en el segundo de sus planteamientos, pues esta sala de la Corte, también de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que la procreación de hijos no suple el requisito de la convivencia efectiva en el momento de la muerte, sino que excusa el término mínimo de dos años continuos con anterioridad a ese suceso, si se da dentro del mismo lapso y no en cualquier tiempo.

En la sentencia CSJ SL, 8 feb. 2002, rad. 16600, reiterada en CSJ SL, 27 de octubre de 2010, rad. 35362, la Corte expresó al respecto […] Por todo lo anterior, es dable concluir que, el colegiado no le dio un alcance equivocado al artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, con la cual la sentencia se mantiene inalterable. Por lo visto, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Manifiesta que la sentencia impugnada es violatoria por la vía directa, bajo la modalidad de aplicación indebida del artículo 220 del CGP, en consonancia con los artículos 60 del CPTSS, 3, 4, 46 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 de la CP. En la demostración del cargo sostiene que el ad quem aplicó indebidamente el artículo 220 del CGP, para con ello restarle vigor a los testimonios rendidos por las declarantes, bajo el argumento de que se les insinuó sus respuestas.

Así lo sostiene en tanto la diligencia en que se practicaron los mismos, se surtió el 13 de marzo del año 2013, esto es, cuando aún se encontraba en vigencia el artículo 227 del CPC, que nada decía sobre tal insinuación. Hace énfasis en que el CGP solo entró a regir el 1 de enero del 2014. Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 27 Más adelante reproduce algunas preguntas con sus correspondientes respuestas dadas por la testigo Carmen Cantillo Palacio, para con ello manifestar que aún si se hubiera realizado tal diligencia en vigencia del CGP, como lo infiere el Tribunal, ninguna insinuación a las respuestas se presentó por parte de la mandataria judicial de la actora, pues la testigo de manera espontánea expuso lo que objetivamente conocía sobre la convivencia de la demandante con el causante, de ahí que la alzada cometió los errores de derecho a los que se aluden en el cargo.

Arguye que los testimonios gozan de la legalidad debida, además no fueron tachados, tienen plena validez y, por tanto, no pueden ser descalificados con una norma que no se encontraba vigente para la data de su recepción. Por lo anterior, el cargo debe prosperar. X. LA RÉPLICA Porvenir S.A. se opone a la prosperidad del cargo, pues argumenta que, desde un punto de vista técnico, se encuentra que, aunque el ataque se dirige por la vía directa, se entremezclan argumentos jurídicos y fácticos, confusión que amerita que la acusación se desestime.

A su turno, Colpensiones le atribuye al cargo graves y ostensibles errores de técnica, como el referido a que a pesar de que el cargo está dirigido por el sendero jurídico, se alude Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 28 a hechos y a pruebas que son propias de la senda indirecta. Explica que el recurrente confunde los errores de puro derecho con los yerros fácticos, con lo cual refunde las dos vías de violación en casación e imposibilita abordar su estudio.

Agrega que, para atacar una sentencia por vía directa debe existir plena conformidad con los hechos probados, lo que al parecer olvida el recurrente. Lo anterior se magnifica, puesto que el ataque podría confundirse con la modalidad de aplicación indebida de la senda indirecta, en la que se cometen errores de hecho. XI. CONSIDERACIONES Lo primero que debe decirse es que, si bien en este cargo orientado por la senda directa, la censura alude a medios de prueba como el testimonio rendido por Carmen Cantillo Palacio, ello no desestima la acusación por mezcla de vías de violación; pues la Corte entiende que desde la órbita jurídica lo que se persigue es determinar si el Tribunal se equivocó al haber aplicado el artículo 220 del CGP, para efectos de restarle vigor o credibilidad a los testimonios rendidos por las declarantes, bajo el argumento de que en la práctica de tales diligencias se les insinuó sus respuestas por parte de la apoderada judicial de la actora.

En ese orden de ideas, en principio, lo planteado por la censura estaría relacionado con presuntos errores in procedendo durante el trámite de las instancias, derivados de Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 29 la práctica de los testimonios, que incide en su valoración probatoria por parte del Tribunal al momento de dictar sentencia. En este orden de ideas, la argumentación de la censura no tendría abrigo en las causales de violación de la ley sustancial dentro del recurso extraordinario.

Así se afirma, porque la causal tercera de casación del trabajo, prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, referida a los aspectos in procedendo del proceso laboral, fue derogada por el artículo 23 de la Ley 16 de 1968. De suerte que, en el entendimiento de la Corte, una deficiencia de esta naturaleza debe quedar superada en su debida oportunidad, esto es, en la respectiva etapa procesal.

Es decir, que cualquier irregularidad al respecto ha de quedar enmendada durante el trámite de las instancias. En sentencia CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 33304, reiterada en las decisiones CSJ SL370-2013 y CSJ SL11477- 2017, al respecto la Sala precisó: Para dar respuesta al primer ataque, cumple precisar que las cuestiones estrictamente procesales encuentran en las instancias su escenario natural de debate y definición, a través de los mecanismos previstos en las normas de enjuiciamiento.

No es el recurso extraordinario de casación el estadio procesal apropiado para ventilarlas, como que no ha sido creado en el propósito de solucionar fallas en el procedimiento o de procurar la práctica de pruebas que no se lograron evacuar oportunamente. Las normas procesales ponen al alcance de las partes las herramientas efectivas y útiles para ( ) conseguir la enmienda de tales irregularidades o deficiencias en el trámite de una causa procesal, pero, se repite, en el ambiente amplio y generoso de las instancias.

Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 30 Ahora, de poderse estudiar la acusación, bajo el supuesto de que se trata de una violación de medio, consistente en la transgresión de preceptos adjetivos que conduzca a la vulneración de normas sustanciales consagratorias del derecho demandado, tampoco podría prosperar el ataque, por cuanto la prohibición de insinuar la respuesta que conlleve su rechazo, es una situación que se previó, tanto en el CPC (artículo 226), aplicable también para los testigos por remisión analógica del mismo estatuto procesal, como en el CGP (artículo 220) que expresamente la consagró, y en tales condiciones no resulta ser una exigencia novedosa, de allí que no es dable predicar una equivocación del juez colegiado en los términos sugeridos por la censura.

De otra parte, olvida el recurrente que el juez del trabajo no está sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto puede formar libremente su convencimiento «[…] inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes» (se subraya); de allí que el Tribunal no podía incurrir en error al valorar las testimoniales y precisar que algunas carecían de credibilidad, respecto de la convivencia entre el causante y la aquí demandante, en tanto encontró que sus dichos se derivaban de preguntas sugestivas.

Aquí resulta pertinente traer a colación lo expresado en sentencia en CSJ SC 24 oct. 2001, rad. 6722, reiterada en Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 31 las decisiones CSJ SC11334-2015 y CSJ CL4186-2021, en la que respecto a la labor del juez se dijo: [..] facultad inherente a la función de determinar si un hecho alegado es susceptible o no, en razón de su prueba, de subsumirse en la hipótesis legal que el actor o el demandado pretenden.

Esa discreta autonomía en la valoración de las pruebas, ha de ser respetada en casación, y por eso es que, conforme ya se indicó, la demostración del error de hecho en la apreciación del caudal probatorio debe hacer patente la equivocación del Tribunal hasta el punto de que dicho error “salte a la vista”, como ha sido usual describirlo. En consecuencia, la ponderación acerca de la calidad del testigo y del testimonio -sus antecedentes, preparación, cultura, locuacidad, relación con las partes, cercanía espacio temporal con lo narrado, conocimiento detallado, concordante o no en lo esencial o en el conjunto, en los detalles, explicitación de la razón de la ciencia de su dicho, olvidos, respuestas evasivas o preguntas sugestivas, entre otros factores- queda al arbitrio del Tribunal, el cual deberá, como acontece en el derecho positivo actual, aplicar las reglas de la sana crítica a efectos de sacar sus conclusiones, las que deberá plasmar en la sentencia, no solo respecto del mérito que le otorga a cada prueba, sino de lo que ellas le dicen, sintéticamente tomadas.

Y, se repite, sólo una conclusión absurda, ilógica, será la que en el recurso de casación conlleve el quiebre del fallo, en la medida en que su incidencia en la decisión sea definitiva. (Subrayas fuera de texto). Por lo expresado, el juez plural no cometió el yerro endilgado, por ende, el cargo no prospera. XII. CARGO TERCERO Sostiene que la sentencia de segundo grado es violatoria por la vía indirecta, bajo la modalidad de «apreciación indebida de las pruebas con relación con los artículos 58 y 66A del CPTSS»; 289 y 298 del CPC; 2, 4, 48, 53 y 230 de la CP.

Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 32 Dice que tal violación se dio a causa de haber incurrido el juez de apelaciones en los siguientes errores de hecho: No dar par demostrado, estándolo, que las declaraciones juradas rendidas por las señoras ELIZABETH TRESPALACIOS, ESPERANZA DOLORES DE ALBA, CARMEN CANTILLO y ELGRIS GUTIÉRREZ ante Notario Público, tiene validez y fuerza probatoria.

No dar por demostrado, estándolo, que las declaraciones juradas rendidas ante Notario Público, demuestran la convivencia entre el causante JOSE LUIS BARRIOS GUZMAN y su esposa ERIKA LUZ ARAUJO DIAZ. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada apelante no tachó de falsas u objetó las referidas declaraciones juradas. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada apelante no requirió a las señoras ELIZABETH TRESPALACIOS, ESPERANZA DOLORES DE ALBA, CARMEN CANTILLO y ELGRIS GUTIÉRREZ para que se ratificaran de las declaraciones rendidas ante Notario.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada apelante atacó y/o pretendió desvirtuar con su recurso las declaraciones juradas rendidas por las señoras ELIZABETH TRESPALACIOS, ESPERANZA DOLORES DE ALBA, CARMEN CANTILLO y ELGRIS GUTIÉRREZ. Aduce que tales yerros se cometieron por no haber apreciado correctamente las declaraciones juradas rendidas por Elizabeth Trespalacios, Esperanza Dolores de Alba, Carmen Cantillo y Elgris Gutiérrez y la pieza procesal del recurso de apelación interpuesto por la demandada.

En la demostración del cargo, argumenta que ni en la contestación de la demanda inicial ni en otra oportunidad procesal para hacerlo, la accionada propuso la tacha o solicitó la ratificación de las declaraciones juradas rendidas Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 33 ante notario público por las citadas señoras, por tanto, debía tener por ciertos los hechos allí consignados.

Luego argumenta que el sentenciar de segunda instancia violó el artículo 66A del CPTSS, porque si bien en la apelación la accionada atacó los testimonios de las citadas declarantes, nada dijo respecto de las declaraciones juradas, las cuales en su totalidad, al no haber sido tachadas, objetadas o desvirtuadas, gozan de la «validez» probatoria necesaria para reconocer la convivencia y dependencia, consecuentemente con ello se debió reconocer el derecho reclamado a favor de la demandante, el que por demás es irrenunciable.

XIII. LA RÉPLICA Porvenir S.A. se opone a su prosperidad bajo el supuesto de un «desconocimiento absoluto por parte de la recurrente de la técnica de casación», esto en razón a que, la supuesta comisión de los errores de hecho los estructura con pruebas testimoniales que no son calificadas en el recurso extraordinario, cuyo estudio solo es posible tras la demostración previa de la existencia de yerros con medios de convicción aptos, lo que brilla por su ausencia y con lo que se trunca la posibilidad de éxito del ataque.

Y Colpensiones se opone a la prosperidad del cargo por lo siguiente: Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 34 […] se afirma que demostrar los pretendidos errores cometidos en una sentencia con pruebas no calificadas en casación solo es posible siempre y cuando los errores de hecho se demuestren, en principio, con pruebas calificadas en casación. Es claro que si el soporte de un proveído que se afirma ilegal está fundamentado únicamente en pruebas no calificadas en casación ellas deben confrontarse para demostrar que con ellas el sentenciador de la alzada incurrió en los yerros palmarios que se le achacan, pero ello se hará luego de que el error sea demostrado con las pruebas calificadas en casación. Explica que no puede pretender la censura derrumbar la presunción de legalidad del proveído, acudiendo únicamente a pruebas no calificadas en casación, máxime cuando no logra demostrar que es lo que ellas presuntamente acreditan, de ahí que la acusación formulada no tiene la virtualidad de derruir las inferencias del juez de segundo grado.

Cita jurisprudencia en su apoyo. XIV. CONSIDERACIONES Lo primero que debe destacar la Sala, es que, si bien en este cargo no se denuncia norma sustancial alguna de alcance nacional que hubiera sido transgredida, resulta suficiente para integrar la proposición jurídica la acusación de los artículos 48 y 53 de la CP, por cuanto tales disposiciones constitucionales, para esta clase de temática, relacionada con la seguridad social, tienen valor o contenido sustancial.

Así lo tiene adoctrinado esta corporación en las sentencias CSJ SL16794-2015, CSJ SL3210-2016 y CSJ SL4239-2020, en la última de las cuales se precisó lo siguiente: […] la Sala ha admitido la posibilidad de sustentar los cargos en la casación del trabajo con base en normas constitucionales dado Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 35 su carácter sustancial.

A ese respecto basta con reiterar lo sentado por la Sala en sentencias CSJ SL16794-2015, CSJ SL3210-2016 y CSJ SL10444-2016, al señalar que el texto de la Carta Política de 1991 goza de fuerza normativa vinculante y aplicación directa (art. 4º CP), de donde se sigue que los principios constitucionales en él incorporados, en cuanto contienen verdaderos derechos subjetivos, pueden emplearse inmediatamente en la solución de los casos (CSJ SL17526-2016).

A lo anterior se suma, que el tema principal que en este ataque se pone a consideración de la Corte, es el relativo al principio de consonancia, para lo cual también se denunció el artículo 66A del CPTSS que lo regula, por ende, en armonía con los demás preceptos que se acusaron, se tiene por satisfecha la exigencia de la debida integración de la proposición jurídica.

Ahora bien, la impugnante, en este cargo dirigido por la vía indirecta, le reprocha al Tribunal, básicamente, dos aspectos que están relacionados entre sí, pero que se pueden abordar en forma separada, el primero recae en que hubiera examinado las declaraciones juradas rendidas por las señoras Elizabeth Trespalacios, Esperanza Dolores de Alba, Carmen Cantillo y Elgris Gutiérrez ante Notario Público, pese a que, en su decir, ello no fue objeto de disenso en la sustentación del recurso de apelación que la AFP presentó contra el fallo de primer grado; y el segundo consiste en que le hubiera restado «validez» a las citadas declaraciones, pese a que la accionada no propuso la tacha ni solicitó la ratificación. En ese orden analizará la acusación. - Desconocimiento del principio de la consonancia: Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 36 En relación con la supuesta valoración equivocada de la pieza procesal del recurso de apelación formulado por la entidad de seguridad social convocada al proceso, que según la recurrente llevó a la violación del principio de consonancia previsto por el artículo 66A del CPTSS, la Sala advierte que no le asiste razón en este reparo, pues el fallador de segundo grado sí tenía competencia para definir la temática referida a la convivencia del causante con la señora Erik Luz Araujo Díaz, que a la postre no la halló acreditada, pues fue uno de las materias de apelación por parte de la AFP convocada al proceso, así lo expuso: […] EN CUANTO A LA DECLARATORIA DE BENEFICIARIA DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTE DE LA SEÑORA ERIKA LUZ ARAUJO.

En gracia de discusión y sin que implique reconocimiento de derecho alguno, es menester señalar que dentro del proceso no se acreditó la convivencia real y efectiva que se exige por la ley esto es el artículo 47 de la ley 100 de 1993, la señora Juez para declarar la calidad de beneficiaría de la señora ERIKA LUZ ARAUJO DÍAZ, le da validez a las declaraciones rendidas por la señora CARMEN CANTILLO y ELGRIS GUTIÉRREZ.

Pues bien, sea del caso señalar que los testigos señalados por la señora Jueza en ningún momento ha dejado sentado que el señor JOSE BARRIOS GUZMAN y la. señora ERIKA LUZ ARAUJO convivieran dentro de lapso que exige el artículo 47 de la ley 100 de 1993, esto es dentro de los 5 años anteriores al fallecimiento de la muerte del señor JOSE BARRIOS.

Llama la atención que aunque se haya declarado la nulidad de la sentencia proferida en primera instancia por este mismo despacho en la cual se dejó sentado que la demandante no demostró la convivencia con el finado ya que no era suficiente el registro civil de matrimonio, al integrarse la Litis con las hijas de la demandante y del finado, los testigos que estos señalaron hayan declarado respecto de la convivencia de la demandante Erika Luz Araujo.

Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 37 Entonces, como el tema de la convivencia, se insiste, sí fue materia de apelación, no se evidencia la violación del artículo 66A del CPTSS; por demás, cabe recordar que la formulación y sustentación del recurso de apelación, no reclama un rigor técnico o fórmula sacramental, con una serie de pasos, similares a los que podrían exigirse para sustentar el recurso extraordinario de casación, pues es suficiente que se presente el motivo del disentimiento con la decisión apelada, para con ello habilitar a que el juez plural emprenda su estudio.

Así se precisó en la sentencia CSJ SL2627-2021, reiterada en la decisión CSJ SL2752-2022, en la que se dijo: Es necesario advertir que no existe una fórmula ritual que deba seguir el recurrente para interponer el recurso de apelación, basta que se presente el motivo del disentimiento para abordar el estudio a partir de inferencias lógicas derivadas del mismo; al respecto vale la pena memorar lo asentado por esta Corporación en sentencia CSJ SL13226-2014, del 27 de ago. 2014, rad. 36949, en cuanto a que «la expresividad de un cuestionamiento a través de un acto procesal no requiere de frases sacramentales, fórmulas literales o enunciados rituales o inflexibles, pues ello, fuera de traducir un excesivo rigorismo propio de teorías procedimentalistas desuetas, va en desmedro del derecho de acceso a la administración de justicia y de la tutela efectiva del derecho». -Validez de las declaraciones extrajuicio: Como puede observarse, en este punto la controversia radica en establecer si el Tribunal se equivocó al no darle «validez» a las declaraciones extrajuicio que obran en el proceso, pese a que la accionada no propuso la tacha ni solicitó su ratificación. Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 38 En tal medida, esa inconformidad, según jurisprudencia de esta corporación, debió dirigirse por la vía directa y no por el sendero de los hechos, por cuanto antes de incurrir el juez colegiado en un yerro fáctico por la errada valoración de la prueba o la falta de apreciación de la misma, lo que se infringe es la ley instrumental que regula para el caso la aducción y la validez de un medio de convicción. En efecto, ha sido criterio reiterado de la Sala que la acusación de asuntos concernientes a la aducción, aportación, validez o eficacia probatoria y decreto de pruebas solo puede ser orientada por la senda jurídica, por cuanto en esos eventos lo que se discute es la vulneración de los preceptos adjetivos que rigen tales situaciones procesales.

Sobre el particular en sentencia CSJ SL, 14 sep. 2010, rad. 40682, se manifestó: Al respecto, valga recordar que esta Sala tiene adoctrinado en relación con lo atinente a la aducción, aportación, validez y decreto de pruebas, que la vía adecuada para orientar la acusación es la directa, porque en estos eventos no se trata de establecer errores de valoración probatoria sino la violación de los preceptos legales que gobiernan esas situaciones procesales, tal como se dejó sentado entre otros pronunciamientos, en casación del 7 de febrero de 2001 radicación 15438, reiterada en sentencias del 13 de julio de 2006 y 26 de noviembre de 2008 radicados 27517 y 34481 respectivamente, oportunidad en la cual se dijo: “( ) Resulta claro entonces que el tribunal restó valor probatorio a los documentos en cuestión por considerar que no fueron controvertidos en el proceso y que no cumplen con los requisitos del artículo 185 del C. de P.C. y, en este orden de ideas, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, el ataque debió formularse por vía directa, imputándose la violación de medio de las reglas procesales pertinentes, pues antes de incurrir el sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos por omisión de la prueba -que es lo que estrictamente puede conducir al error de hecho manifiesto- lo que en realidad habría infringido Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 39 es la ley instrumental que gobierna la producción, aducción o, para el caso que nos ocupa, la validez, de los elementos probatorios legalmente admisibles”.

En sentido similar, en sentencia CSJ SL5132-2017 se dijo: Del mismo modo, frente a la alegación del recurrente de que algunos documentos por estar sin firma o haberse allegado al proceso en copia simple, no tienen eficacia probatoria, con lo que pretende restarles valor probatorio a los mismos por razón de su aducción, aportación, práctica o decreto, el ataque en este punto debió orientarse por la vía directa enrostrando errores jurídicos, que es la senda adecuada para combatir tal cuestionamiento, a través de la llamada violación de medio, ya que antes de incurrir el sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos por omisión o equivocación en la estimación de los medios de prueba que conduzca a yerros fácticos manifiestos, lo que en realidad pudo haberse infringido era la ley instrumental que regula la aducción y eficacia de las pruebas, que conduzca a la violación de la ley sustancial de orden nacional.

Por tanto, se equivocó el censor al dirigir en este punto específico el reproche por la vía indirecta o de los hechos. Al margen de lo anterior, observa la Sala, que en el presente asunto no es que el juez colegiado le restara validez a esa probanza, pues lo que sucedió fue que, a partir de su análisis, estimó que de su valoración no era posible tener «por acreditado que la convivencia del señora ERIKA LUZ ARAUJO DIAZ con el causante fue continua e interrumpida durante el término legalmente exigido para ser acreedora del derecho pretendido», explicando con suficiencia y rotundidad los Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 40 motivos para arribar a esa inferencia. Por consiguiente, si el ad quem hubiera considerado que las declaraciones extrajuicio carecían de validez, las hubiera descartado de plano como un elemento probatorio y, lógicamente, no habría emprendido labor alguna en cuanto a la estimación de su contenido, pero esto último no ocurrió en razón a que procedió con su análisis.

A lo expuesto, cabe agregar, de cara al contenido de esa probanza, que las declaraciones extraproceso no son pruebas calificadas en casación, ya que por la restricción legal contemplada en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, únicamente tienen tal connotación el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial y, por ende, como tal medio de convicción contiene una declaración de tercero, en casación laboral reciben el mismo tratamiento de la prueba testimonial que no es apta en el recurso extraordinario y a ella solo puede acudirse cuando se demuestra previamente que el juez plural ha incurrido en error manifiesto de hecho en el examen de alguna de las probanzas idóneas (CSJ SL 4 nov. 2009, rad. 36218).

Por lo anterior, no es posible para la Corte entrar a estudiar si en su apreciación por parte del juez plural, se cometió o no un dislate de orden fáctico conforme a la orientación del cargo formulado, menos con el carácter de ostensible y/o evidente, que es el único capaz de llevar al quiebre de la decisión recurrida, pues como se dijo en precedencia, un dislate de tal naturaleza debe ser Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 41 previamente demostrado con una de las pruebas aptas en casación, lo cual no ocurrió en el sub lite.

En consecuencia, la colegiatura no incurrió en los yerros fácticos enrostrados por la censura, por tanto, el cargo no prospera. XV. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 66A del CPTSS, en relación con los artículos 665, 666, 1608, 1617 y 2511 del CC; 36 de la Ley 100 de 1993; 13, 14, 18, 21, 467, 468, 469, 470 y 476 del CST, 2, 13, 48 y 53 de la CP.

En la demostración del cargo comienza por señalar que teniendo en cuenta que la primera instancia impuso condena por intereses moratorios, los cuales resultan incompatibles con la indexación, este pedimento no fue apelado en tanto y como se ha sostenido jurisprudencialmente las dos condenas no pueden concurrir; e insiste en que «la indexación, al no ser objeto de condena no fue apelada, motivo por el cual el Ad quem sobrepasó sus límites y extendió la nugatoriedad de la sentencia a materias que no fueron objeto de apelación».

Enseguida sostiene que el Tribunal soportó su decisión absolutoria de los intereses moratorios, en criterios jurisprudenciales y al amparo de una norma vigente al Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 42 momento de la solicitud pensional, cuando ningún precepto y/o jurisprudencia, amparaba la inaplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para la fecha en que falleció el señor Barrios Guzmán, esto es, el 8 de mayo de 2000.

Resaltó que es incoherente que, a pesar de que la colegiatura dio por demostrado que el causante cotizo 32,14 semanas para la data de su deceso y, por tanto, hay lugar al pago de la pensión de sobrevivientes, luego aduzca cambios jurisprudenciales para absolver de los intereses moratorios. Explica que al demostrarse que el causante sufragó 32,14 semanas al momento de su fallecimiento y bajo la vigencia del texto original de la Ley 100 de 1993, queda claro que dejó causado el derecho pensional a sus beneficiarios, el cual no estuvo sujeto a cambios jurisprudenciales, sino que la misma condenada fue la que se negó siempre a reconocer la prestación argumentando la mora del empleador, aun y cuando reconoció la afiliación en marzo de 2000, por esto era procedente la condena por los aludidos intereses moratorios.

Cita en su apoyo, apartes de las sentencias CC SU065-2018 y CSJ SL1681-2020. Y finaliza diciendo: Y si esta Honorable Corporación se opusiera a dichas posturas, solidariamente y/o de manera subsidiaria resulta aplicable la indexación sobre las sumas debidas, pues atendiendo las posturas jurisprudenciales de esta Sala, al no resultar aplicables las dos por ser incompatibles, revocada una se deberá aplicar la otra, atendiendo en todo momento, que lo pretendido es la aplicación de los intereses moratorios para las demandantes.

Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 43 XVI. RÉPLICA Porvenir S.A. se opone a la acusación, ya que afirma que cuando murió el causante el 8 de mayo de 2000, no contaba con las 26 semanas aportadas en el último año, pues existía una mora patronal que impedía el cumplimiento de ese requisito y que para la época de los hechos, esa tardanza, dejaba en cabeza del patrono moroso la responsabilidad de atender con su propio peculio los pagos que dejara de hacer el sistema de seguridad social a causa de la desidia del empleador, tal y como para ese entonces «lo pregonaba insistentemente la jurisprudencia».

Dice que es indiscutible que en el momento en que por primera vez se le reclamó a Porvenir S.A. el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte del señor Barrios Guzmán, esa entidad al amparo de preceptos legales esgrimidos como sustento de la negativa a sufragar la prestación implorada y de la misma jurisprudencia de la Sala de aquella época sobre el tema, estaba sólidamente facultada para rehusarse a cancelar el derecho en comento.

Por ello, dice, el Tribunal no se equivocó en su determinación de absolver del pago de los intereses moratorios. Colpensiones se opone al éxito de la acusación bajo el argumento de que la infracción directa de la ley sustancial acontece cuando el sentenciador no aplica la norma por Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 44 rebeldía, ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo.

Tal situación es ajena al caso bajo estudio, toda vez que el fallador sí aplicó la disposición debida al caso concreto. Por ello el cargo deberá desestimarse. XVII. CONSIDERACIONES Debe comenzar la Sala por precisar que se aleja de la realidad jurídica y procesal la afirmación que hace la censura, referida a que el juez de primer grado no impartió condena por concepto de indexación del retroactivo pensional y, por tanto, al haber apelado los intereses moratorios no podía apelar la absolución de la indexación, en tanto las dos pretensiones son incompatibles.

Se afirma lo anterior, en razón a que el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, sí impuso condena por concepto de indexación del retroactivo pensional, así lo precisó en la parte resolutiva del ordinal cuarto de su decisión: Total retroactivo pensional a septiembre 30 de 2017 para la demandante ERIKA LUZ ARAUJO DIAZ, asciende a la suma de $58.312.505,00 el cual debe ser indexado y para la integradas en Litis: MARIA ALEJANDARA BARRIOS ARAUJO, la suma de $29.156.252,50 el cual debe ser indexado y para la integradas en Litis: ALEJANDRA MARIA BARRIOS ARAUJO, la suma de $29.156.252,50 el cual debe ser indexado.

Total retroactivo: $116.625.010,00 pesos (Subraya la Sala). En este orden el planteamiento que hace la recurrente respecto de la indexación resulta infundado, en tanto el juez de primer grado sí impartió condena sobre tal pedimento. Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 45 Ahora bien, como en estricto rigor, el Tribunal no se pronunció respecto de la indexación del retroactivo pensional causado en favor de María Alejandra y Alejandra María Barrios Araujo, al que sí había accedió el a quo, el remedio procesal para que la alzada estableciera si esa súplica era o no compatible con los intereses moratorios, no era el recurso de casación, sino la adición o complementación de la sentencia, de lo cual no hay rastro en el expediente.

Aclarado lo anterior, al examinar el tema de los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los que de paso valga recordar fueron apelados por Porvenir S.A. y por la parte demandante, la primera en cuanto buscaba la absolución de los mismos, que finalmente fue a lo que accedió la segunda instancia y, la segunda para que fueran impuestos desde la causación del derecho, esto es, a partir del 8 de mayo de 2000 y no desde la ejecutoria del fallo como lo había dispuesto el sentenciador de primer grado.

Sobre el particular, evidencia la Corte que no se equivocó el juez de apelaciones en su decisión de absolver a la demandada de tales intereses de mora, pues la demandante solicitó la pensión de sobrevivientes a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, quien la negó el 29 de marzo de 2001, ello al amparo de lo previsto por el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, que exigía un total de 26 semanas de cotización y, el causante, para la fecha de su deceso, hecho ocurrido, se itera, el 8 de mayo de 2000, Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 46 realmente registraba un total de 22,57 semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte, las que resultaban insuficientes para conceder el derecho, tal como se lo puso de presente a la parte demandante.

Sin embargo, como la causa eficiente por la cual el fallador de alzada consideró que las 9,57 semanas correspondientes a los meses de marzo, abril y los 7 días del mes de mayo de 2000, debían adicionarse a las 22,57, lo que le daba un total de 32,14 semanas, fue el cambio de la línea de pensamiento fijado por la Corte, alusivo a que cuando se presenta la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y ello impide el acceso a las prestaciones que allí se establecen, habiendo además mediado incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de ejercer las acciones de cobro, es a esta última a quien le incumbe el reconocimiento de las mismas a favor de los afiliados o sus beneficiarios, en efecto no proceden los intereses moratorios.

Ciertamente, en este punto la jurisprudencia varió a partir de la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada entre otras, en la decisión CSJ SL2102-2019, citada por el Tribunal, en la que se estimó lo siguiente: […] Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 47 Por lo anterior, si bien esta corporación de vieja data tiene adoctrinado que la imposición de dichos intereses, no está sometida a estudiar la conducta de la administradora o si su actuar estuvo revestido de buena fe, incluso es ajeno a «las circunstancias particulares que hayan rodeado la discusión del derecho pensional en las instancias administrativas», pues solo basta con que se verifique una tardanza en el desembolso de las respectivas mesadas para su imposición (CSJ SL10728-2016, CSJ SL662-2018 y CSJ SL1440-2018), también ha precisado que excepcionalmente la entidad se encuentra exonerada del pago de los mismos, en casos precisos, bien sea cuando la administradora de pensiones negó el derecho con apego minucioso a la ley vigente aplicable al caso concreto o cuando el reconocimiento de la prestación obedeció a un cambio de criterio jurisprudencial que dicha entidad no podía prever (CSJ SL787-2013, rad.43602;

CSJ SL10504-2014, rad.46826; CSJ SL13076-2014, rad.55252; CSJ SL10637-2015, rad. 43396, CSJ SL15975-2015 y CSJ SL2941-2016). En este orden, como en el sublite se presentan las dos situaciones, esto es que la demandada negó la prestación con estricto apego a lo previsto por el entonces artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original y la pensión de sobrevivientes ahora se concede bajo el amparo de un criterio jurisprudencial posterior que la demandada no podía prever, resulta evidente que no procede el pago de los intereses moratorios reclamados por la parte recurrente.

Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 48 Lo anterior es suficiente para considerar que el cargo no tiene vocación de prosperidad. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante recurrente, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica por parte de Porvenir S.A. y Colpensiones. Se fijan como agencias en derecho la suma única de $5.300.000 M/cte, que se distribuirá en partes iguales entre las dos opositoras, valor que se incluirá en la liquidación que se practicará por el juez de conocimiento conforme al artículo 366 del CGP.

XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de julio de 2019, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÉRIKA LUZ ARAUJO DÍAZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, proceso al que fueron vinculados como litisconsortes necesarios el BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR S.A. y las menores ALEJANDRA MARÍA y MARÍA ALEJANDRA BARRIOS ARAUJO.

Costas como se dijo en la parte considerativa. Radicación n.° 88267 SCLAJPT-10 V.00 49 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.