CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62285 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1838-2019 Radicación n.° 62285 Acta 16 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROSALBA DEL SOCORRO GAVIRIA DE RÍOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diecinueve (19) de abril de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES –COLPENSIONES- y a la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A. I.
ANTECEDENTES ROSALBA DEL SOCORRO GAVIRIA DE RÍOS llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la sociedad ADMINISTRAORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A., para que se declarara la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por COLFONDOS S. A., por vicio en el consentimiento; la vigencia de la afiliación en el ISS, la cual se mantuvo sin solución de continuidad; que nunca perdió el régimen de transición, previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del « Decreto 758 de 1990», para adquirir la pensión de vejez, tenía más de 535 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de edad, esto es, desde el 18 de septiembre de 1985 hasta el mismo día y mes del 2005; que era beneficiaria del régimen de transición y que COLFONDOS S. A. fue responsable de los perjuicios que se le causaron (f.° 3 a 19, cuaderno del Juzgado).
En consecuencia, se ordenara al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, «con base en el régimen de transición» y el retroactivo pensional, desde el 18 de septiembre de 2005, fecha en la que se causó el derecho y a COLFONDOS S. A., a la indemnización de perjuicios por «la diferencia que pudiere existir entre los aportes realizados […] al régimen de ahorro individual y los que debían acreditarse en el régimen de prima media y lograr así obtener las semanas necesarias para su pensión de vejez».
Frente a las dos accionadas, que se condenara a lo que resultare probado ultra y extra petita, así como a las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 18 de septiembre de 1950; que al 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad; que el 18 de septiembre de 2005, cumplió 55 años de edad y contaba con más de 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, de acuerdo con la historia laboral expedida por el ISS.
Por tal razón, adujo que cumplió lo dispuesto en el « Decreto 758 de 1990» así: FECHA SEMANAS ENTIDAD 24/02/1994 al 08/05/1998 186.28 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES 01/06/1998 al 10/02/2004 290.42 COLFONDOS PENSIONES Y CESANTIAS 10/03/2004 al 08/09/2008 240 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES TOTAL SEMANAS 716.7 SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL- PENSIONES Informó, que «a la fecha cuenta (sic) 62 años de edad y un total de 716.7 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones», de conformidad con la historia laboral referida; que el 1° de junio de 1998, se trasladó a COLFONDOS S. A., en donde permaneció hasta el 10 de febrero de 2004, cotizando un total de 290.42 semanas; que el cambio de régimen obedeció a que el asesor con quien suscribió el acta de afiliación le manifestó que: i) la afiliación al fondo privado le garantizaría una pensión antes de la edad y el mínimo de semanas exigidas por el ISS; ii) la mesada pensional sería superior y iii) estaría en riesgo sus aportes en pensión, pues el ISS iba a ser liquidado.
Arguyó, que la referida afiliación carecía de validez, pues la sociedad accionada no cumplió con su deber de información y buen consejo al momento de afiliar, por lo que generó una idea inexacta con respecto a los requisitos que debía acreditar, esto es, la edad mínima y el saldo. Explicó, que el 1° de noviembre de 2005, solicitó la pensión de vejez ante el ISS, quien la negó mediante Resolución n.° 27394 del 10 de noviembre de 2006, con los siguientes argumentos: […] con el fin de resolver la solicitud, se estudia el expediente, encontrándose que cotizó un total de 269 semanas válidas al ISS, tomando como fecha de última cotización el 30 de octubre de 2005.
Que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece “tampoco será aplicable el Régimen de Transición para quienes habiendo escogido el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad decidan cambiarse al de Prima Media con Prestación Definida”. Que en el caso concreto de la asegurada ROSALBA DEL SOCORRO GAVIRIA DE RIOS, no se cumplen las condiciones anteriormente indicadas para adquirir el derecho, razón por la cual se concluye que no es procedente acceder a su reconocimiento.
Insistió, que la sociedad demandada no le suministró una información clara y fehaciente sobre las consecuencias legales y económicas por el cambio de régimen pensional; que, en consecuencia, la afiliación al fondo privado «padece de vicios en el consentimiento»; que el traslado de régimen se hizo en 1998, por lo que le faltaban menos de 10 años para pensionarse; que «era necesario que se le respetara el régimen de transición anterior al que se encontraba afiliada»; que estuviese disfrutando de su pensión de vejez, desde el 18 de septiembre de 2005, fecha en la que cumplió con los requisitos para la prestación referida consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Al dar respuesta a la demanda, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS- se opuso a las pretensiones.
En cuanto a los hechos, aceptó la edad y el total de las semanas cotizadas en el sistema general de pensiones, así como las cotizadas en el fondo accionado, el traslado de régimen y la solicitud del 1° de noviembre de 2005. Indicó, que la demandante perdió el régimen de transición al «trasladarse al RAIS y estar vinculado en dicho régimen por varios años», de conformidad con la resolución que negó la prestación económica y la historia laboral; que no se debía alegar vicios en el consentimiento, pues la afiliación al fondo privado fue válida, tanto que se cotizaron más de 290 semanas, esto es, casi 6 años.
De los demás, adujo que no eran ciertos, no eran hechos o no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las que denominó, inexistencia de la obligación de la pensión de vejez por pérdida del régimen de transición, inexistencia de obligación de pagar intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, improcedencia de la indexación, prescripción y compensación (f.° 58 a 65, ibídem ).
Por su parte, el apoderado de COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, también se opuso a las pretensiones. Frente a los supuestos fácticos, aceptó el traslado de régimen, así como las semanas y las fechas en que cotizó. Aseguró, que a la demandante nunca se le indujo en error y que el traslado fue de forma libre, espontánea y voluntaria. De los demás, adujo que no eran ciertos, no eran hechos o no le constaban En su defensa, propuso como excepciones de mérito las que denominó, «inexistencia de la obligación de reconocer y pagar la indemnización por perjuicios solicitada», inexistencia de la obligación de reconocer y pagar la pensión de vejez solicitada, falta de causa para demandar, inexistencia de la mora y buena fe de la entidad, prescripción, compensación, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, «inexistencia del cumplimiento de los requisitos exigidos por ley para ser beneficiarias de una pensión de vejez dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad», imposibilidad de aplicar el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (f.° 85 a 95, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 22 de febrero de 2013 (f.° 112 a 114, CD, ibídem ), resolvió:
PRIMERO: Se declara probada la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada y en consecuencia de la misma, válido el traslado realizado por la señora ROSALBA DEL SOCORRO GAVIRIA DE RIOS a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTIAS, de conformidad con lo explicado en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Se DECLARA que la señora ROSALBA DEL SOCORRO GAVIRIA DE RIOS, perdió el beneficio del régimen de transición, con ocasión a su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Colfondos S. A., Pensiones y Cesantías, según lo considerado en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: ABSOLVER a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y a Colfondos S.A., Pensiones y Cesantías, representados legalmente por Pedo Nel Ospina Santamaría y María Cecilia Castrillón Ramírez, respectivamente o por quienes hagan sus veces, de todas las pretensiones instauradas en su contra por la señora Rosalba del Socorro Gaviria de Ríos, identificada con la C.C. 21.839.240, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Se declararan probadas la excepciones de la de inexistencia de la obligación de reconocer y pagar la indemnización por perjuicios solicitada propuesta por Colfondos S.A. y las de inexistencia de la obligación de la pensión de vejez por perdida del régimen de transición y la inexistencia de obligación de pagar intereses de mora propuestas por la apoderada de Colpensiones.
QUINTO: Se condena en costas a cargo de la demandante y en favor de las demandadas, por haber resultado vencida en juicio, se fijan agencias en derecho en la suma de $589.500, para cada una de las demandadas, de acuerdo con la parte motiva.
SEXTO: En caso de no ser apelada la presente decisión se ordena el grado de consulta (negrilla en el texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de providencia del 19 de abril de 2013, confirmó la sentencia de primer grado y condenó en costas a la accionante (f.° CD 119 y 120, ibídem ).
Determinó, como problema jurídico establecer si el derecho a declarar la invalidez del traslado a un fondo privado está afectado por el fenómeno de la prescripción y la trascendencia que esto tiene frente al derecho a la pensión, dado que este es imprescriptible. Señaló, que ante la ausencia de norma laboral que regule el tema de los vicios del consentimiento se remitiría a las normas civiles sobre la materia, en tanto que sobre la prescripción la estudiaría conforme los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS y definió: Así, estima la Sala que cuando se da la prescripción del acto a través del cual una persona se trasladó del Régimen de prima media al RAIS, en la medida en que puede configurarse un vicio en el consentimiento, como lo consideró en este caso la Juez de primera instancia. esta prescripción no afecta en si el derecho a reclamar la pensión en un momento en que se consideren cumplidos los requisitos de edad y tiempo de cotizaciones.
Es necesario hacer ver que la persona por el hecho de que se le declare prescrita la acción para que se deje sin valor, sin efecto alguno un traslado del RPM al RAIS por la presencia, en este caso, según la Juez de un vicio del consentimiento como es el error no afecta ni da al traste con la posibilidad de que la persona reclame su derecho a la prestación de pensión, que si como es lógico, se le otorgará si cumple o no con los requisitos de ley.
Es decir, esta persona no pierde la posibilidad de reclamar al fondo o a la administradora su derecho a la pensión. Si son así las cosas, esta sala considera que efectivamente la providencia de primera instancia debe confirmarse porque no podemos ligar la imprescriptibilidad de la acción y del derecho a reclamar una pensión con la prescriptibilidad de la acción para que se deje sin efecto o se declare la nulidad de un traslado del RPM, como sucedió en este caso, a uno de ahorro individual que fue con COLFONDOS.
Siendo así las cosas, y en la medida en que la acción se incoó vencido el termino no solo previsto en la normatividad adjetiva laboral y sustantiva también, valga decir 3 años sino como lo tomó la Juez de primera instancia, los 4 años de la normatividad civil, efectivamente la acción para recuperar la transición se encontraba prescrita y así lo confirmara la sala, haciendo nuevamente claridad que esto no conlleva a que la persona, en este caso, la actora pueda reclamar con posterioridad su derecho a la pensión sin que pueda COLPENSIONES esgrimirle que la acción se encuentre prescrita porque como sabemos esta acción que conlleva al derecho a la pensión es imprescriptible.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del Juzgado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda (f.° 17, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS; 1º, 2º, 3º, 11, 12, 13, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) y los artículos 48, 53, 228 y 230 de la CN.
En la sustentación del cargo indica que el traslado del régimen es un instituto de suma importancia para el afiliado, especialmente para quienes son beneficiarios del régimen de transición, porque quienes pretenden pensionarse en una AFP del RAIS deben acumular mucho capital para acceder a una pensión que corresponda a sus ingresos, lo cual resulta muy difícil en la situación económica del país y es desventajoso para el afiliado.
Relata, que la argumentación del Tribunal se centró en establecer que se encontraba probada la prescripción, bien sea que se aplicara la norma civil (4 años) o la ley laboral (3 años) y explica, que se decreta en contra de quien fue omisivo en actuar, de ahí que castigue la inactividad de quien debía desplegar una conducta. Sin embargo, considera que la interpretación de las normas que regulan la prescripción debe ser sistemática, plantearse en procura de la protección del estado de las personas de la tercera edad, lo que se acompasaría con la doctrina constitucional según la cual el derecho a la seguridad social (artículo 48 CN), es de rango fundamental e irrenunciable, condición en la cual estaría blindado contra la prescripción. Denuncia, que la solución a la que arribó el Colegiado desconoce la naturaleza irrenunciable que le brindó el constituyente a la seguridad social, porque « sin parar en mientes en las situaciones particulares de la PRETENSIÓN DE NULIDAD DE TRASLADO que sustenta la causa petendi, declaró la prescripción, porque en su sentir éste fenómeno operó al transcurrir el término de tres años para ejercitar la jurisdicción en sede laboral».
Razona, que el punto de partida de la misma no puede ser la fecha en que se indujo al traslado del régimen hacia el fondo privado, pues en ese momento no tenía los elementos mínimos para prever o proyectar a futuro la conveniencia o no del traslado. Desde esa óptica, considera plausible que el desconocimiento del derecho de libre elección del régimen contenido en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, implica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 271 ibídem, esto es, tanto la sanción pecuniaria de quien infringe la norma, como la nulidad de la afiliación, para que esta pueda realizarse libre y espontáneamente por parte del trabajador.
Afirma, que los fondos quebrantaron el deber de diligencia que la responsabilidad profesional les imponía y que el término de prescripción solo puede contarse desde el « momento en que fue más que previsible, materializable el perjuicio que sufre el actor con el traslado inducido y sin ningún estudio previo, serio, concreto e individualizado », pues antes no era medible el perjuicio sobre todo para una persona desconocedora de la materia que no fue debidamente asesorado.
Solicita, que la prescripción se cuente, desde el momento en que la accionante pudo hacer tangible su decisión, esto es, cuando el fondo privado le comunicó que el saldo que tenía a su favor en la cuenta de ahorro individual no era suficiente para financiar vitaliciamente su pensión de vejez o desde cuando se enteró que la mesada pensional era notablemente inferior a la que le hubiese correspondido en el régimen de prima media administrado por COLPENSIONES.
Concluye, que la lectura de la prescripción, desde la perspectiva de la irrenunciabilidad al derecho de la seguridad social, debe hacerse diciendo que no hubo inactividad del demandante para reclamar y hacer valer el derecho, por lo que se equivocó el juzgado en el alcance que dio a las normas de prescripción y debe quebrarse el fallo. En sede de instancia, invoca la aplicación del Decreto 3995 de 2008, en cuanto a los conflictos de múltiple afiliación que acaecen cuando una persona se encuentra simultáneamente en el régimen de prima media y en el de ahorro individual y, de acuerdo a dicha norma, se recupera el régimen de transición, no solo cuando se tienen 15 años de servicio al 1º de abril de 1994, sino cuando se tiene la edad a esa misma fecha, como en el caso de la actora, quien se encuentra multiafiliada y el conflicto debe resolverse en favor de la entidad administradora del régimen de prima media con prestación definida, por lo que el Tribunal se rebela contra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 3995 de 2008.
Considera, que el Decreto 1161 de 1994 posibilitó el retracto y con ello la ley dio un plazo de gracia a quienes se habían cambiado de régimen y se encontraban en el RAIS, para que recuperasen la transición, como todas sus garantías (f.° 17 a 22, ibídem ). RÉPLICA COLPENSIONES solicita la no prosperidad del cargo, pues considera que el Tribunal no incurrió en la falta que se le endilga, dado que realizó debidamente el estudio de la prescripción, máxime cuando tácitamente admite la censura que sí cabe la prescripción, no del derecho a pensionarse, sino a discutir la validez de la afiliación, aunque no encuentra acertado su argumento, pues el término debe contabilizarse, desde cuando se dio el supuesto vicio del consentimiento.
Asegura, que no está llamado a defenderse pues no se expresaron cuáles son los hechos u omisiones contrarios a la ley que sirvan de fundamento a las pretensiones en su contra, cuando su negativa corresponde a una conducta legítima y acorde a derecho que ninguna consecuencia negativa le puede acarrear, dado que, hasta tanto no s e demuestre la nulidad de la afiliación, no se encuentra obligada a reconocimiento pensional alguno (f.° 30 a 34, ibídem ).
Por su parte, COLFONDOS manifiesta que se equivoca la censura al considerar que la prescripción de la acción de nulidad del traslado por vicio del consentimiento debe ser contabilizada desde el momento en que se le comunica al afiliado del régimen de ahorro individual, porque no es esa la inteligencia de las normas, sino la que explicó el Tribunal, es decir a partir del 20 de abril de 1998, dado que desde esa data estuvo en capacidad de ejercitar acciones judiciales contra ese acto supuestamente viciado, luego al presentarse la demanda el 23 de mayo de 2012, resulta desproporcionado mantener la vigencia de la contienda por más de 14 años.
Expresa que lo anterior, vulneraría el principio de seguridad jurídica y de legalidad que hacen parte de la estructura del Estado Social de Derecho (f.° 39 a 44, ibídem ). CONSIDERACIONES Dado el sendero trazado por la recurrente para plantear su acusación son hechos indiscutidos: i) que la señora ROSALBA DEL SOCORRO GAVIRIA nació el 18 de septiembre de 1950; ii) que se afilió al ISS hoy COLPENSIONES, desde el 24 de febrero de 1994; iii) que suscribió formulario de afiliación a COLFONDOS S. A. el 20 de abril de 1998; iv) que el 1º de noviembre de 2005, solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez al ISS; v) que se presentó conflicto de multiafiliación, el cual fue resuelto mediante Oficio ODA n.° 06-1742, de acuerdo al comité realizado el 3 de marzo de 2006, que decidió que la entidad encargada de tramitar y decir la prestación económica era el Seguro Social; vi) que mediante Resolución n.° 27394 del 19 de noviembre de 2006, el ISS negó la prestación por vejez; vii) que la decisión se basó en que la demandante perdió el régimen de transición al trasladarse al RAIS y no tenía el número mínimo de semanas exigido por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
El Tribunal confirmó la decisión del Juez a quo, por considerar que bajo los supuestos de la ley civil y de la ley laboral ha transcurrido tiempo suficiente para que se extinga por inacción el derecho a demandar la nulidad del acto de afiliación. La censura considera que, dada la imprescriptibilidad del derecho a la seguridad social, la contabilización del tiempo de prescripción debe hacerse desde el momento en que al asegurado « se le comunicó fríamente que el saldo que tenía en su cuenta de ahorro individual no era suficiente para financiar vitaliciamente la pensión de vejez o cuando se enteró que la mesada pensional era notablemente inferior a la que le hubiera correspondido el Régimen de Prima Media administrado por Colpensiones».
El tema controversial es la definición de la prescripción, punto que ha sido objeto de pronunciamiento por esta Corporación; así recientemente la sentencia CSJ SL1689- 2019, enseñó: […] la positivización de dicha figura jurídica no significa que su aplicación opere de manera automática, en perjuicio de la posibilidad de acceder a derechos laborales o pensionales que gozan del carácter de imprescriptibles.
Precisamente, bajo ese entendido, debe abordarse el análisis de la pretensión relativa a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, pues la permanencia o no de un afiliado en cualquiera de ellos –RPM o RAIS- es una cuestión inherente al derecho a la seguridad social y, por tanto, redunda en cualquier prestación que en materia pensional provenga de aquel.
En otras palabras, por constituir un aspecto ínsito a la posibilidad de adquirir una prestación pensional, la declaratoria judicial de la ineficacia del traslado de régimen debe ser examinada bajo ese propósito. En efecto, como es sabido, la exigibilidad judicial del derecho a la pensión o a obtener su valor real es imprescriptible (CSJ SL8544-2016); por tanto, puede reclamarse en cualquier tiempo, siempre que se llenen los requisitos legales establecidos.
Tal carácter deriva de la protección de los derechos adquiridos, la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social consignado en el artículo 48 de la Constitución Política, y de los mandatos de protección especial y solidaria hacia los sujetos en circunstancias de debilidad manifiesta. Luego, una vez nace el derecho a determinada pensión por el cumplimiento de los presupuestos legales vigentes al momento de causarse se torna irrenunciable, y si bien el beneficiario puede abstenerse de reclamar el pago efectivo de las mesadas, no puede despojarse de la titularidad del mismo, ni de la facultad de reclamar en el futuro el pago periódico de su prestación. En esa dirección, esta Sala ha construido una sólida y reiterada jurisprudencia relativa a que todas aquellas cuestiones innatas al derecho pensional no pueden verse afectadas por el trascurso del tiempo, tales como el porcentaje de la misma, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL, la actualización de la mesada pensional, su reajuste por inclusión de nuevos factores salariales e, incluso, el reconocimiento de títulos pensionales –bonos y cálculos actuariales- (CSJ SL 23120, 19 de may. 2005;
CSJ SL 28552, 5 dic. 2006; CSJ SL 40993, 22 en. 2013; CSL SL6154-2015, CSJ SL8544-2016, CSJ SL3937-2018). En tal sentido, quien no pone en funcionamiento el aparato judicial para reclamar un derecho fundamental e indisponible como la pensión, así como los elementos indisolubles de su estructuración dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad, se encuentra habilitado para requerirlo en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción. Ahora, el principio de seguridad jurídica se cumple cuando las normas se interpretan y aplican correctamente, en aras de que sean consistentes con las demás disposiciones e instituciones compatibles con los valores del ordenamiento jurídico en general y con los criterios jurisprudenciales que rigen el asunto.
De ahí que la realización de tal postulado, no se logra cuando se definen con presteza los conflictos sino, primordialmente, cuando estos son resueltos en los precisos términos normativos, con observancia de las salvedades y reservas que la Constitución y la ley consagran y en amparo de la línea interpretativa dada por la jurisprudencia nacional, de modo que el ciudadano y demás participes del sistema tengan certeza y puedan prever sus condiciones objetivas de aplicación por parte de los jueces.
Entonces, desde un enfoque material y en respeto de los parámetros aludidos ya adoptados por la Sala frente a los asuntos pensionales, es lógico concluir que la ineficacia de traslado de régimen pensional, también goza del carácter de imprescriptible, en la medida que su declaratoria, le permitirá al peticionario obtener la satisfacción de un derecho que comparte esa misma condición y cuya protección real y efectiva, conlleva el cumplimiento de los objetivos que legal y constitucionalmente caracterizan a un Estado social de derecho.
Sumado a lo anterior, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello.
Dicho de otro modo: no prescriben los hechos o estados jurídicos, pero sí los derechos u obligaciones que dimanen de esa declaración. De allí que sea viable la declaratoria de una situación jurídica y, a continuación, declarar prescritos los derechos patrimoniales derivados de ese reconocimiento. En torno al punto, esta Corporación en la sentencia CSJ SL 8397, 5 jul. 1996, reiterada en CSJ SL 28479, 4 jun. 2008, CSJ SL 39347, 6 sep. 2012 y CSJ SL12715-2014, sostuvo que «la acción para obtener la decisión judicial declarativa de que un hecho ocurrió de una determinada manera jamás se extingue por prescripción».
De acuerdo con dicha línea no es «aceptable sostener que el sistema legal cierre la posibilidad jurídica de que judicialmente se reconozca después de cierto tiempo la existencia de un hecho del cual dependan consecuencias legales». Lo dicho cobra más sentido en relación con la pretensión de «ineficacia», en la medida que esa consecuencia impuesta por el ordenamiento jurídico se caracteriza porque, desde su nacimiento, el acto carece de efectos jurídicos sin necesidad de declaración judicial.
La sentencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis. Conforme lo explicado, los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esa vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.
Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795-2013 ya la Corte había adoctrinado que «el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión» (resaltado fuera del texto original).
En conclusión: la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por parte de su titular (inalienable e indisponible), (ii) como tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).
Esta misma postura fue expuesta por la Sala en reciente providencia CSJ SL1421-2019. En ese orden, el juez de segundo grado incurrió en el error jurídico que le enrostra. Por lo expuesto, la acusación prospera y, en consecuencia, se casará la sentencia recurrida. Dado tal resultado, la Sala se releva de estudiar el segundo cargo que formula el recurrente, en cuanto comparte similar argumentación e identidad de propósito.
Es pues sólida la posición de la Corte, en cuanto a que la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, dado su carácter meramente declarativo, y por ser parte de un derecho cuya irrenunciabilidad no está en discusión, como lo es el derecho a la seguridad social, lo que implica, conforme se lee en líneas anteriores, que es inalienable, indisponible, imprescriptible e irrevocable.
En ese orden de ideas, el cargo resulta próspero y, dado este resultado, no hay lugar a imponer costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA La asegurada demandante aspira con su demanda a que se declare que su afiliación al RAIS en el fondo de pensiones y cesantías COLFONDOS S. A., carece de validez, toda vez que existieron vicios en el consentimiento; en consecuencia, se declare que nunca perdió el régimen de transición, que debe aplicársele el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y que tiene derecho a pensionarse por haber cotizado más de 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.
Pues bien, como quiera que la demandante se afilió al sistema general de pensiones administrado por el ISS el 24 de febrero de 1994, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y nació el 18 de septiembre de 1950, se colige que fue amparada por el régimen de transición inserto en el artículo 36 ibídem, pues tenía más de 35 años de edad al 1º de abril de 1994.
De modo que resulta imperioso que la actora recibiera información sobre las implicaciones del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, sobre este punto, resulta pertinente consignar el análisis que ha hecho esta Sala en la sentencia CSJ SL1688-2019: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP.
Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que, dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas». 1.2.
Segunda etapa: Expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010. El deber de asesoría y buen consejo La Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 supusieron un avance significativo en la protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones. Primero, porque reglamentaron ampliamente los derechos de los consumidores, con precisión de los principios y el contenido básico de la información y, segundo, porque establecieron expresamente el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones, aspecto que redimensionó el alcance de esta obligación. Frente a lo primero, el literal c) del artículo 3.º de la Ley 1328 de 2009 puntualizó que en las relaciones entre los consumidores y las entidades financieras debía observarse con celo el principio de «transparencia e información cierta, suficiente y oportuna», conforme al cual «Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas».
La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro.
La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo. En concordancia con lo anterior, el Decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 del mismo año en el artículo 2.6.10.1.1 y siguientes, estableció en su artículo 2° los siguientes desarrollos de los principios de la Ley 1328 de 2009: 1.
Debida Diligencia. Las administradoras del Sistema General de Pensiones deberán emplear la debida diligencia en el ofrecimiento de sus productos y/o en la prestación de sus servicios a los consumidores financieros, a fin de que éstos reciban la información y/o la atención debida y respetuosa en relación con las opciones de afiliación a cualquiera de los dos regímenes que conforman el Sistema General de Pensiones, así como respecto de los beneficios y riesgos pensionales de la decisión. En el caso del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, deberán poner de presente los tipos de fondos de pensiones obligatorias que pueden elegir según su edad y perfil de riesgo, con el fin de permitir que el consumidor financiero pueda tomar decisiones informadas.
Este principio aplica durante toda la relación contractual o legal, según sea el caso. 2. Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Las administradoras del Sistema General de Pensiones deberán suministrar al público información cierta, suficiente, clara y oportuna que permita a los consumidores financieros conocer adecuadamente los derechos, obligaciones y costos que aplican en los dos regímenes del Sistema General de Pensiones. 3.
Manejo adecuado de los conflictos de interés. Las administradoras del Sistema General de Pensiones y las compañías aseguradoras de vida que tienen autorizado el ramo de rentas vitalicias deberán velar porque siempre prevalezca el interés de los consumidores financieros, las administradoras de fondos de pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad deberán privilegiar los intereses de los consumidores financieros frente a los de sus accionistas o aportantes de capital, sus entidades vinculadas, y los de las compañías aseguradoras con las que se contrate la póliza previsional y la renta vitalicia. En cuanto a lo segundo, esto es, el deber de asesoría y buen consejo, el artículo 3.° elevó a categoría de derecho del usuario el de «recibir una adecuada educación respecto de los diferentes productos y servicios ofrecidos» y «exigir la debida diligencia, asesoría e información en la prestación del servicio por parte de las administradoras» (art. 3).
Así mismo, en el artículo 5.°, reiteró el deber de las administradoras de actuar con profesionalismo y «con la debida diligencia en la promoción y prestación del servicio, de tal forma que los consumidores reciban la atención, asesoría e información suficiente que requieran para tomar las decisiones que les corresponda de acuerdo con la normatividad aplicable».
El deber de buen consejo fue consagrado en el artículo 7° de ese reglamento en los siguientes términos: Artículo 7°. Asesoría e información al Consumidor Financiero. Las administradoras tienen el deber del buen consejo, por lo que se encuentran obligadas a proporcionar a los consumidores financieros información completa sobre las alternativas de su afiliación al esquema de Multifondos, así como los beneficios, inconvenientes y efectos de la toma de decisiones en relación con su participación en cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones.
En consecuencia, las administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad deberán suministrar una información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de las condiciones de su afiliación, de manera tal que el consumidor financiero pueda tomar la decisión informada de vincularse a dicho régimen o de trasladarse entre administradoras del mismo o de elegir el tipo de fondo dentro del esquema de "Multifondos" o de seleccionar la modalidad de pensión o de escoger la aseguradora previsional en el caso de seleccionar una renta vitalicia. Lo anterior, sin perjuicio de la información que deberá ser remitida a los consumidores financieros en los extractos de conformidad con las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia para el efecto.
Como se puede advertir, en este nuevo ciclo se elevó el nivel de exigencia a las administradoras de fondos de pensiones, pues ya no basta con dar a conocer con claridad las distintas opciones de mercado, con sus características, condiciones, riesgos y consecuencias, sino que, adicionalmente, implica un mandato de dar asesoría y buen consejo.
Esto último comporta el estudio de los antecedentes del afiliado (edad, semanas de cotización, IBC, grupo familiar, etc.), sus datos relevantes y expectativas pensionales, de modo que la decisión del afiliado conjugue un conocimiento objetivo de los elementos de los regímenes pensionales y subjetivo de su situación individual, más la opinión que sobre el asunto tenga el representante de la administradora.
De esta forma, el deber de asesoría y buen consejo comporta el análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor le informe lo pertinente. Esta fase supone el acompañamiento e interacción con personas expertas en la materia que le permitan al trabajador, con respaldo en la opinión, sugerencia o ilustración de su asesor, tomar decisiones responsables en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales. 1.3.
Tercera etapa: Expedición de la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa n.° 016 de 2016. El deber de doble asesoría El derecho a la información ha logrado tal avance que, hoy en día, los usuarios del sistema pensional tienen el derecho a obtener información de asesores y promotores de ambos regímenes, lo cual se ha denominado la doble asesoría. Esto le permite al afiliado nutrirse de la información brindada por representantes del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida a fin de formar un juicio imparcial y objetivo sobre las reales características, fortalezas y debilidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las condiciones y efectos jurídicos del traslado.
En tal sentido, el parágrafo 1° del artículo 2.° de la Ley 1748 de 2014, adicionó al artículo 9.° de la Ley 1328 de 2009, el derecho de los clientes interesados en trasladarse de regímenes pensionales, de recibir «asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado entre regímenes. Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia».
En consonancia con este precepto, el artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, modificó el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010 en los siguientes términos: Artículo 2.6.10.2.3. Asesoría e información al Consumidor Financiero. Las administradoras del Sistema General de Pensiones tienen el deber del buen consejo, por lo que se encuentran obligadas a proporcionar a los consumidores financieros información completa respecto a los beneficios, inconvenientes y efectos de la toma de decisiones en relación con su participación en cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones.
Las administradoras de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, deberán garantizar que los afiliados que quieran trasladarse entre regímenes pensionales, esto es del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media y viceversa, reciban asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado.
Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia. La asesoría de que trata el inciso anterior deberá contemplar como mínimo la siguiente información conforme a la competencia de cada administradora del Sistema General de Pensiones: 1. Probabilidad de pensionarse en cada régimen. 2.
Proyección del valor de la indemnización sustitutiva o devolución de saldos, lo anterior frente a la posibilidad de no cumplir los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez a la edad prevista en la normatividad vigente. 3. Proyección del valor de la pensión en cada régimen. 4. Requisitos para acceder a la garantía de pensión mínima en cada régimen. 5.
Información sobre otros mecanismos de protección a la vejez vigentes dentro de la legislación. 6. Las demás que la Superintendencia Financiera de Colombia establezca. En todo caso, el consumidor financiero podrá solicitar en cualquier momento durante la vigencia de su relación con la administradora toda aquella información que requiera para tomar decisiones informadas en relación con su participación en cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones.
En particular, las administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad deberán poner a disposición de sus afiliados herramientas financieras que les permitan conocer las consecuencias de su traslado al Régimen de Prima Media, así mismo deben suministrar una información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de: las condiciones de su afiliación al régimen, de manera tal que el consumidor financiero pueda tomar la decisión informada de vincularse a dicho régimen o de trasladarse entre administradoras del mismo o de elegir el tipo de fondo dentro del esquema de "Multifondos" o de seleccionar la modalidad de pensión o de escoger la aseguradora previsional en el caso de seleccionar una renta vitalicia. Lo anterior, sin perjuicio de la información que deberá ser remitida a los consumidores financieros en los extractos de conformidad con la reglamentación existente sobre el particular y las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia para el efecto.
En desarrollo de ese mandato legal, la Superintendencia Financiera expidió la Circular Externa 016 de 2016, relacionada con el deber de asesoría que tienen las administradoras del Sistema General de Pensiones para que proceda el traslado de sus afiliados, la cual fue incorporada en el numeral 3.13 del Capítulo I, Título III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica), así: 3.13.
Deber de asesoría para que proceda el traslado de afiliados entre regímenes. De acuerdo con el inciso segundo del artículo 9º de la Ley 1328 de 2009, adicionado por el parágrafo 1º del artículo 2° de la Ley 1748 de 2014, y el art. 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010, las Administradoras del Sistema General de Pensiones deben garantizar que los afiliados que deseen trasladarse entre regímenes pensionales, reciban asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado.
El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3° literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente.
De modo que, aún antes de la expedición de los decretos contenidos en el recuento histórico precedente, era obligatorio que los fondos de pensiones le informaran a los afiliados las ventajas y desventajas que en su propio, único y específico caso tendría permanecer en uno u otro subsistema, lo que no se salva por el hecho que el formato tuviera la expresión de que la afiliación se hace en forma libre y voluntaria, pues el consentimiento para la validez y eficacia del traslado debe ser informado (CSJ SL19447-2017).
En el plenario no obra prueba de la diligencia con que debía actuar la AFP demandada, esto es, no trajo a los autos la prueba de la información que suministró a la demandante, de modo que no es posible constatar que entregó datos veraces, claros y suficientes que le permitieran tomar la decisión consciente de las consecuencias de su decisión, obligación que estaba en cabeza COLFONDOS S. A., desde el momento en que la actora realizó una negación indefinida, es decir, cuando dijo que la administradora « no cumplió con su deber de información y buen consejo».
Corolario de lo anterior, la AFP incumplió su deber de información y, por consiguiente, se declarará la ineficacia de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida y, por tanto, no perdió los beneficios del régimen de transición, habida cuenta que completó, como se verá más adelante, los requisitos para el reconocimiento de la prestación por vejez dentro del término dispuesto en el parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo 01 de 2005, es decir, antes del 31 de julio de 2010.
Ahora bien, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, establece que tienen derecho a una pensión de vejez las personas que cumplan 55 o más años de edad si se es mujer, y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o haber acreditado un número de 1.000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
La actora nació el 18 de septiembre de 1950 (f.° 21, cuaderno del Juzgado), por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes del año 2005 y pretende el reconocimiento de la pensión con la cotización de 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima pensional. La historia laboral de folio 70, ibídem, aportada por el ISS con la contestación de la demanda, da cuenta que entre el 24 de febrero de 1994 y el 31 de agosto de 2012, tenía cotizadas 886,43 semanas y es cotizante activa, por lo que se efectuará el conteo de las acumuladas, entre el 18 de septiembre de 2005 y el 18 de septiembre de 1985, esto es, dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años, como se observa en el cuadro que sigue, arroja un total de 521,42 semanas cotizadas, lo que le confiere el derecho al reconocimiento de la prestación: Dado que en la mencionada historia laboral se anota que la demandante es cotizante activa a la fecha de expedición del respectivo documento, se ordenará a COLPENSIONES el reconocimiento de la pensión, a partir de la desafiliación, en cuantía que no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, liquidación que deberá hacerse en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, toda vez que a la fecha de entrada en vigencia del sistema pensional en ella contenida, a la actora le faltaban más de 10 años para adquirir el mencionado derecho.
Igualmente, se ordenará el pago del retroactivo pensional que se cause, de acuerdo a la orden anterior, autorizando a la entidad de seguridad social demandada para que de allí efectúe los descuentos de los aportes por salud. Las excepciones propuestas por COLPENSIONES se declararán no probadas por haberse demostrado el derecho reclamado en cabeza de la demandante, con fundamento en el régimen de transición, así como la imprescriptibilidad del derecho a solicitar la nulidad de la afiliación. En lo que respecta a la prescripción del retroactivo pensional, dado que las mesadas se extinguen conforme disponen los artículos 151 del CPTSS y 488 del CST, esto es, en 3 años desde su exigibilidad, tampoco hay lugar a su declaración, por cuanto, como ya se señaló, la demandante para el momento de la expedición de la historia laboral era cotizante activa (18 de septiembre de 2012), la presentación de la demanda se realizó el 23 de mayo del mismo año, luego, sin tener la certeza de la fecha en que deba entrar en goce de la pensión, que en todo caso es posterior a septiembre de 2012, resulta fácil concluir que la presentación del libelo fue suficiente para truncar la extinción de cualquiera de las mesadas que se hayan causado.
Como quiera que en la historia laboral consta que COLFONDOS S. A. devolvió a COLPENSIONES los aportes realizados en dicha entidad, no hay lugar a imponer condenas en su contra, máxime cuando la pretensión tercera, específicamente dirigida en su contra requiere el pago de perjuicios que no fueron demostrados por la peticionaria. Las costas en ambas instancias correrán a cargo de COLPENSIONES, a favor de la demandante.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de abril de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSALBA DEL SOCRRO GAVIRIA DE RÍOS contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES –COLPENSIONES- y a la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A. En sede de instancia, se
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha veintidós (22) de febrero de dos mil trece (2013), dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, conforme a lo indicado en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación de ROSALBA DEL SOCORRO GAVIRIA DE RÍOS a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A., suscrita el 20 de abril de 1998, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por lo mismo, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, a reconocer y pagar pensión de vejez a la señora ROSALBA DEL SOCORRO GAVIRIA DE RIOS, a partir de la fecha de desafiliación, en cuantía que no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, liquidación que deberá hacerse en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, toda vez que a la fecha de entrada en vigencia del sistema pensional en ella contenida, a la actora le faltaban más de 10 años para adquirir el mencionado derecho.
Páguese el retroactivo pensional que se cause, de acuerdo a la orden anterior, autorizando a la entidad de seguridad social demandada para que de allí efectúe los descuentos de los aportes por salud.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada.
CUARTO: ABSOLVER a la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A. de las pretensiones del libelo. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 34 SCLAJPT-10 V.00 EMPLEADORDESDEHASTASEMANAS LÓPEZ JORGE LEÓN24/02/199431/12/199444,43 LÓPEZ JORGE LEÓN1/01/199530/11/199547,14 LÓPEZ JORGE LEÓN1/12/199531/12/19954,29 LÓPEZ JORGE LEÓN1/01/199631/12/199651,43 LÓPEZ JORGE LEÓN1/01/199731/01/19974,29 LÓPEZ JORGE LEÓN1/02/199730/11/199743,14 LÓPEZ JORGE LEÓN1/12/199731/12/19974,29 LÓPEZ JORGE LEÓN1/01/199831/12/199851,43 LÓPEZ JORGE LEÓN1/01/199931/12/199916,14 LÓPEZ JORGE LEÓN1/01/200031/01/20001,43 LÓPEZ JORGE LEÓN1/02/200031/12/200047,14 LÓPEZ JORGE LEÓN1/01/200131/12/200148,14 LÓPEZ JORGE LEÓN1/01/200231/12/200247,57 LÓPEZ JORGE LEÓN1/01/200331/12/200347,86 LÓPEZ JORGE LEÓN1/01/200431/12/200425,71 LÓPEZ JORGE LEÓN1/01/200531/07/200530,14 LÓPEZ JORGE LEÓN1/08/200518/09/20056,86 521,42TOTAL