CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52449 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL18365-2017 Radicación n.° 52449 Acta 16 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FREDY ALBERTO LARA BORJA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 15 de marzo de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y ALUMINIO REYNOLDS SANTO DOMINGO S.A EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

I.

ANTECEDENTES Fredy Alberto Lara Borja, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación y Aluminio Reynolds Santo Domingo S.A. en Liquidación Judicial, con el fin de que se condenara al Instituto de Seguros Sociales, al reconocimiento y pago del valor que resulte de la reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta el IBL de toda la historia laboral y el tiempo que duró la pensión de jubilación a cargo del empleador, por la omisión de éste de trasladar el valor correspondiente de las semanas dejadas de cotizar con cálculo actuarial en los términos del art. 33 de la Ley 100 de 1993; de otra parte, condenar a la sociedad Aluminio Reynolds Santo Domingo S.A., a seguir pagando la pensión de jubilación reconocida al demandante desde el 19 de octubre de 2005, por no haber trasladado al ISS el valor correspondiente a 265 semanas dejadas de cotizar; condenar las demandadas al pago de los perjuicios ocasionados al demandante en los términos del art. 1614 del CC, y al pago de los intereses moratorios establecidos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundó sus peticiones, en que el demandante prestó servicios a la sociedad demandada Aluminio Reynolds Santo Domingo S.A entre el 7 de julio de 1966 y el 29 de agosto de 1995; que las partes celebraron un acuerdo conciliatorio ante el Ministerio del Trabajo y Protección Social del Atlántico consignado en el Acta n.° 2070 de 1995, mediante cual el empleador le reconoció una pensión de jubilación en los términos señalados en la ley hasta que cumpliera los sesenta años de edad y le fuera reconocida la pensión de vejez por el ISS; que el empleador no trasladó al ISS el valor de las semanas de cotización correspondientes al periodo comprendido entre el 7 de julio de «1964» (sic) y el 1º de enero de 1969; que la sociedad demandada sólo cotizó al ISS 1.882 semanas, con base en las cuales el ISS le reconoció pensión de vejez al demandante, pensión que le fuera reliquidada mediante resolución n.° 023516 del 25 de noviembre de 2008, con un ingreso base de cotización correspondiente a toda la vida laboral, pero no tuvo en cuenta el periodo en el cual el empleador no realizó las cotizaciones.

Las demandadas al dar respuesta a la demanda procedieron así: El Instituto de Seguros Sociales (f.° 87 a 91), se opuso a las pretensiones y aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez al actor con carácter de compartida. Propuso en su defensa como excepción de fondo la que denominó falta de requisitos presupuestales para estar en derecho a la pretensión. La sociedad Aluminio Reynolds Santo Domingo S.A. (f.° 123 a 129), se opuso a las pretensiones.

De los hechos aceptó la relación laboral del demandante y sus extremos temporales y el reconocimiento de pensión de jubilación hasta cuando cumpliera los sesenta años de edad y el ISS le reconociera la pensión de vejez. Propuso en su defensa las excepciones de pago y cosa juzgada, y la que denominó inexistencia de las obligaciones. Como fundamentos fácticos de su defensa expuso los siguientes: i) que el demandante ingresó al servicio de la compañía con 21 años de edad; ii) que laboró para la misma por un tiempo de 29 años, 1 mes y 22 días; iii) que el ISS inició la cobertura de los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte el Barranquilla a partir del 2 de diciembre de 1968, fecha para la cual el actor contaba con solo 2 años, 4 meses y 25 días de servicios; iv) que afilió al ISS y pagó los aportes correspondientes, inicialmente desde el 2 de diciembre de 1968 hasta el 29 de agosto de 1995; v) que mediante conciliación celebrada el 31 de agosto de 1995 y ratificada el 8 de marzo de 2006, se convino el otorgamiento de una pensión de carácter voluntario, temporal, extralegal y sujeta a condición resolutoria, que se pagaría a partir del 29 de agosto de 1995 y hasta el cumplimiento de los 60 años de edad, hecho que ocurrió el 19 de octubre de 2005; vi) que conforme a lo convenido, la compañía continuó pagando aportes al ISS con base en el monto de la pensión extralegal concedida, inclusive hasta el mes de febrero de 2006, con lo cual completó en favor del demandante un total de 1.882 para el seguro social Obligatorio IVM (f.°130 a 142 del cuaderno de instancias).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla, puso fin al trámite y profirió fallo oral el 27 de enero de 2010 (CD adosado a la carátula final del cuaderno de instancias), en el cual, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones de la demanda e impuso condena en costas a cargo del demandante. En la misma audiencia, el apoderado del demandante interpuso, sustentó y le fue concedido el recurso de apelación para ante el superior.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, resolvió la impugnación aludida en fallo oral el 15 de marzo de 2011 (CD a f.° 173 del cuaderno de instancias), en el que confirmó la decisión del a quo, sin costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el objeto de la controversia era determinar en primer lugar, si como lo solicita el demandante, el empleador debe continuar pagando la pensión de jubilación, por no haber cotizado al ISS durante todo el tiempo que duró la relación laboral, « ya que solo le aparecen 1882 semanas de cotización de conformidad con lo expresado en la resolución 005320 del 30 de mayo de 2006».

Para decidir, tuvo por establecidos los siguientes hechos: i.) la vinculación laboral del demandante con la sociedad demandada Aluminio Reynolds S.A., entre el 7 de julio de 1966 y el 31 de agosto de 1995, por un tiempo de 29 años, 1 mes y 24 días, que equivalen a 1.519.85 semanas; ii.) que mediante resolución n.° 05320 del 30 de mayo de 2006, modificada por la resolución n.° 023516 del 25 de noviembre de 2008, el ISS reconoció pensión de vejez al demandante con una tasa de reemplazo del 90% del IBL, por haber cotizado «1.886 (sic) » semanas.

Luego de hacer una valoración de las pruebas allegadas al proceso, en especial del contrato de trabajo, del acta de conciliación que celebraran las partes y de las resoluciones proferidas por el ISS, (f.° 10 y 10 vto. 14 a 17 del cuaderno de instancias) concluyó que «el empleador demandado cotizó al ISS un número de semanas superior (1.887) al correspondiente al tiempo de servicio que le había prestado el demandante (1.519,85).» Con relación a las cotizaciones reclamadas por los años 1966 a 1968, indicó que la empresa Aluminio Reynolds S. A., no estaba en la obligación de realizar las mismas, por cuanto en esa época no existía cobertura del ISS en la costa atlántica para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ya que solo entró en vigencia el 2 de diciembre de 1968; que la demandada cumplió oportunamente con las obligaciones de afiliar a sus trabajadores para tales riesgos y pagar los aportes y que, fueron dichas cotizaciones las que le permitieron al actor acceder a la pensión de vejez con cargo al ente asegurador, con lo cual se subrogó en la obligación de conceder la pensión al actor.

En cuanto a la segunda solicitud, el pago del cálculo actuarial por el período de no afiliación, luego de copiar en su integridad el artículo 5° del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2° del Decreto 1160 de 1994, concluyó el Juez colegiado que la situación objeto de análisis no se enmarcaba en ninguno de los supuestos contenidos en la norma pues, la relación laboral inició el 7 de julio de 1966, la pensión de jubilación reconocida por el empleador lo fue a partir del 29 de agosto de 1995 y además, no se cumplían los presupuestos para la constitución del cálculo actuarial, toda vez que dicha «figura jurídica » fue creada con la finalidad de hacer valer, para efectos pensionales, el tiempo de servicio prestado y no cotizado y que, como en este caso el empleador cumplió con su obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS una vez inició la cobertura y pagó las cotizaciones aún por un tiempo posterior al de la terminación del contrato de trabajo, ordenar lo contrario sería un doble pago.

(Resalta la Sala) Finalizó con el estudio de la pensión extralegal, sobre la cual, luego de transcribir apartes de la sentencia proferida por esta Corporación el 18 de septiembre de 2001, rad. 14.240, expresó que, como fue reconocida al demandante con posterioridad al 17 de octubre de 1985, la misma no tiene la vocación de ser compatible con la de vejez reconocida por el ISS.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que en sede de instancia revoque la decisión proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla, el 27 de enero de 2010 y en su lugar, condene a la demandada en la forma pedida en la demanda.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se estudian a continuación. CARGO PRIMERO Se presenta por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, por la omisión de la aplicación del literal c) del parágrafo 1° del art. 33 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el inciso segundo del literal e) de los arts. 55 y 288 de la misma ley, de sus decretos reglamentarios 813 de 1994, modificado por el art. 29 del decreto 1160 de 1994; de conformidad con el art. 13 de la Ley 171 de 1961, reglamentado por el art 34 del decreto 1161 de 1962 y sus decretos reglamentarios 426 de 1968, art. 10 y decreto 1572 de 1973, art. 6°, en concordancia con el art. 21 de CST, y de los mandatos superiores 48 y 53.

Al desarrollar el cargo manifiesta que antes de que empezara a operar en Barranquilla el ISS, el legislador había adoptado medidas para que los empleadores no evadieran su responsabilidad de garantizarle a los trabajadores el derecho a su pensión de jubilación, a través del art. 13 de la Ley 171 de 1961 y del art. 34 del Decreto 1161 de 1962 y que el sentenciador de segunda instancia se rebeló contra el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el literal e), y sus decretos reglamentarios 813 y 1160 de 1994, y para el efecto, señala que demostró en el proceso que el empleador de conformidad con lo establecido en el artículo 260 del CST, tenía la obligación de reconocer la pensión legal de jubilación al demandante; que la relación laboral se encontraba vigente al 1° de abril de 1994, pues esta terminó el 29 de agosto de 1995, por lo tanto el empleador estaba obligado a trasladar al ISS, las cotizaciones de todo el tiempo servido por el trabajador antes de que empezara a operar en Barranquilla, esto es entre el 7 de julio de 1966 y el 1º de enero de 1969.

Menciona que las disposiciones acusadas obligaban al ISS al momento del reconocimiento de la pensión de vejez a tener en cuenta el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, incluso con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador, cómputo que será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según, sea el caso, trasladen con base en el cálculo actuarial un bono o título pensional y, en caso contrario el empleador o la caja continuará pagando la totalidad de la pensión a su cargo.

SEGUNDO CARGO Se presenta por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 2º del Decreto 1160 de 1994, que modificó el Decreto 813 de 1994, en armonía con el literal a), en consonancia con el inciso segundo del literal e) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En la sustentación del cargo aduce que el Tribunal transcribe en su integridad el art. 2º del Decreto 1160 de 1994, pero hace una interpretación errónea del mismo al considerar que la situación objeto de estudio no se enmarca dentro de dicha disposición teniendo en cuenta que la relación laboral se inició el 7 de julio de 1966 y la pensión de jubilación le fue reconocida al actor por el empleador el 29 de agosto de 1995 y adicionalmente no se dan los presupuestos establecidos en la norma para la constitución del cálculo actuarial.

Luego de referirse al texto del artículo 2º del Decreto 1160 de 1994, afirma que el error de interpretación en el que incurre el Tribunal obedeció a que no tuvo en cuenta que: i) el demandante es beneficiario del régimen de transición y que, prestó sus servicios a un mismo empleador del sector privado durante más de 20 años, por lo tanto, éste tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión y en efecto así ocurrió; ii) que el empleador continuó cotizando al ISS; iii) que las pensiones, la de jubilación y la de vejez, aún están siendo compartidas; iv) el ISS, al momento del reconocimiento de la pensión por vejez al demandante, no tuvo en cuenta todo el tiempo servido por el trabajador al empleador en el periodo comprendido entre 07 de julio de 1966 y el 1° de enero de 1969; v) el empleador no trasladó al Instituto el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; vi) que ante la omisión del traslado del valor correspondiente al cálculo actuarial de ese periodo, éste debe continuar pagando la totalidad de la pensión a su cargo.

CONSIDERACIONES Recuerda la Sala que el Tribunal luego de su análisis probatorio, para confirmar la sentencia de primera instancia, llegó a las siguientes conclusiones: i.) La vinculación laboral del demandante con la sociedad demandada Aluminio Reynolds S.A., entre el 7 de julio de 1966 y el 31 de agosto de 1995, fue por un tiempo de 29 años, 1 mes y 24 días, que equivalen a 1.519.85 semanas; ii.) La empresa Aluminio Reynolds S. A., no estaba en la obligación de realizar las cotizaciones reclamadas por los años 1966 a 1968, por cuanto en esa época no existía cobertura del ISS en la costa atlántica para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ya que solo entró en vigencia el 2 de diciembre de 1968; iii.) La demandada cumplió oportunamente con las obligaciones de afiliar a sus trabajadores para tales riesgos y pagar los aportes y que, fueron dichas cotizaciones las que le permitieron al actor acceder a la pensión de vejez, con cargo al ente asegurador, con lo cual se subrogó en la obligación de conceder la pensión al actor. iv.) Que mediante resolución n.° 05320 del 30 de mayo de 2006, modificada por la resolución n.° 023516 del 25 de noviembre de 2008, el ISS reconoció pensión de vejez al demandante con una tasa de reemplazo del 90% del IBL, por haber cotizado 1.886 (sic) semanas. v.) Que el empleador demandado cotizó al ISS un número de semanas superior (1.887) al correspondiente al tiempo de servicio que le había prestado el demandante (1.519,85). vi.) Que la pensión extralegal, fue reconocida al demandante con posterioridad al 17 de octubre de 1985, por ello la misma no tiene la vocación de ser compatible con la de vejez reconocida por el ISS.

En cuanto a la segunda solicitud, el pago del cálculo actuarial por el período de no afiliación, luego de copiar en su integridad el artículo 5° del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2° del Decreto 1160 de 1994, concluyó que: i) La situación objeto de análisis no se enmarcaba en ninguno de los supuestos contenidos en la norma pues, la relación laboral inició el 7 de julio de 1966, la pensión de jubilación reconocida por el empleador lo fue a partir del 29 de agosto de 1995 y, además, ii) Que no se cumplían los presupuestos para la constitución del cálculo actuarial, toda vez que dicha «figura jurídica » fue creada con la finalidad de hacer valer, para efectos pensionales, el tiempo de servicio prestado y no cotizado y, iii) Que como en este caso el empleador cumplió con su obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS una vez inició la cobertura y pagó las cotizaciones aún por un tiempo posterior al de la terminación del contrato de trabajo, ordenar lo contrario sería un doble pago.

(Resalta la Sala) Para llegar a la conclusión de incompatibilidad de la pensión extralegal, se soportó en la sentencia proferida por esta Corporación el 18 de septiembre de 2001, rad. 14.240. Dada la vía de ataque escogida por el recurrente, conforme a las reglas que informan este trámite extraordinario, no le está permitido controvertir ningún aspecto fáctico o probatorio, ya que se deben tener por aceptados tal y como los resolvió el Tribunal.

En el primer cargo el censor se duele de que el juez de segunda instancia, haya inaplicado las disposiciones legales que enlista y para ello considera que: i) La sociedad demandada está en la obligación de trasladar al ISS el valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio inicial en el cual no hubo afiliación, por falta de cobertura del ISS. ii) A la referida entidad administradora, le era obligatorio tener en cuenta para efectos pensionales, las semanas que el empleador «dejó de cotizar por falta cobertura ». iii) El empleador demandado tenía la obligación de reconocer y pagar la pensión legal de jubilación del artículo 260 del CST. iv) Que el contrato de trabajo que vinculó a las partes se encontraba vigente el 1 de abril de 1994 y por ello le es exigible a la demandada el traslado del cálculo actuarial según las disposiciones cuya inaplicación señala.

En el segundo cargo se endilga al Tribunal la interpretación errónea de las disposiciones en las que se fundó la decisión, violación que le atribuye por, «no concluir que la omisión en el traslado del valor del cálculo actuarial deja a cargo del empleador el pago completo y vitalicio de la pensión de jubilación» Al analizar la Sala las disposiciones acusadas en los dos cargos, no encuentra que el Tribunal haya incurrido en los dislates que el impugnante le arroga, por las siguientes razones: En primer término, el juez de la alzada al señalar que la sociedad demandada no estaba en la obligación de cotizar entre el 7 de julio de 1966 y el 1º de enero de 1969, lo hizo en consideración a que durante ese período el ISS no tenía cobertura en Barranquilla para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Es claro, y así lo acepta el recurrente, pues no hace reparo alguno a esa consideración, que para las fechas antes señaladas en las que el demandante prestó los servicios a la sociedad demandada, el Instituto de Seguros Sociales aún no había extendido la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la ciudad de Barranquilla, en consecuencia, no existió obligación legal de afiliar a sus trabajadores a esa entidad de seguridad social.

Por lo anterior, al no haber incurrido el empleador en omisión en la afiliación del demandante al ISS, por ausencia de cobertura durante el referido lapso, ello no le genera la obligación de tener que asumir el valor correspondiente al cálculo actuarial que el actor solicita. La Sala de Casación Laboral de esta Corporación así lo ha decantado en reiterados pronunciamientos, entre ellos en la sentencia CSJ SL, mar. 2 de 2016, rad. 45209 en que señaló: … En lo que atañe a los tiempos de servicio prestados al empleador que no fue llamado por el ISS a la afiliación obligatoria, situación que claramente difiere de la ausencia de afiliación por omisión acabada de ver, esta corporación, igualmente, le ha impuesto la obligación al empleador de reconocer el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, correspondiente al tiempo de servicio prestado sin cobertura del ISS, con base en el literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, reiterado en el mismo literal c) del artículo 9º de la Ley 797 en comento; como se puede apreciar en las sentencias CSJ del 22 de julio de 2009, No. 32922; del 24 de enero de 2012, No. 35692 y SL 17300 de 2014, donde se impuso condena en este sentido, por haberse encontrado que el empleador, si bien no tuvo el deber de afiliación al ISS en todo el tiempo de la prestación del servicio, de todas formas sí era de su cuenta la pensión mientras no hubo afiliación, y que los contratos de trabajo estaban vigentes cuando comenzó a regir el nuevo sistema integral de seguridad social. … Así fue como esta corporación reconoció el principio de la protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado, la cual se logra a través de la entidad de la seguridad social respectiva, siempre y cuando se den las exigencias legales y reglamentarias a cargo del empleador, en cualquier evento en que él deba la atención de riesgos, esto es por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del responsable ya sea en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas, o porque, como sucede en el caso que ocupa la atención de la Sala, se trata de una empresa que pertenece al sector petrolero que fue llamado a afiliarse mucho después, a partir del 1º de octubre de 1993.

Y tales exigencias deben servir para garantizar que el empleador responda al ISS por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo por su cuenta, pues solo en ese evento él puede liberarse de la carga que le correspondía; sobre todo porque no puede imponérsele al trabajador que, ante la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por el nuevo ente de seguridad social, los cuales estaban en cabeza del empleador al momento de la subrogación, pierda el derecho adquirido, con base en el artículo 260 del CST, a que sus tiempos de prestación del servicio como trabajador subordinado sean computados para obtener la pensión y tenga que comenzar de cero ante el nuevo sistema, y quedar como si no hubiese estado aplicando para conseguir una pensión, a causa de la implementación del nuevo régimen de ese entonces, el cual justamente fundamenta la adquisición de este derecho vitalicio en la suma de cotizaciones al sistema, con independencia de si prestó sus servicios o no ante un mismo empleador.

En cuanto a la vigencia del contrato de trabajo para el momento de comenzar a regir la Ley 100 de 1993, condición prevista en el literal c) del artículo 33 original de la nueva regulación del sistema integral de seguridad social y reiterada en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, circunstancia no presentada en el caso objeto de estudio, ya esta Corte, recientemente se pronunció en la sentencia SL 2138 de 2016 en el sentido de estimar: …que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

En el segundo cargo se endilga al juez de la alzada la interpretación errónea del artículo 2º literal c) del Decreto 1160 de 1994 y del literal e) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como fundamento de esta acusación, el censor aduce que en la decisión atacada no se tuvo en cuenta: […] i) que el demandante es beneficiario del régimen de transición, ii) que presto servicios a un mismo empleador del sector privado durante más de 20 años, iii) que el empleador continuó cotizando al ISS, quien le reconoció pensión de vejez al demandante, iv) que al actor le fue reconocida pensión de jubilación por el empleador, la que comparte con la de vejez reconocida por el ISS, v) que al momento del reconocimiento de la pensión por vejez al demandante, el ISS no tuvo en cuenta todo el tiempo servido por éste a su empleador entre 07 de julio de 1966 y el 1° de enero de 1969 y, vi) que el empleador no trasladó al ISS el valor correspondiente al cálculo actuarial, por lo que debe continuar pagando la totalidad de la pensión a su cargo.

En esta parte, luego de referirse al art. 2º del Decreto 1160 de 1994, el ad quem concluyó que la situación estudiada no se enmarcaba en ninguno de los eventos previstos en dicha disposición, considerando que la relación laboral que unió a las partes se inició el 7 de julio de 1966, y que la pensión de jubilación le fue reconocida al actor de forma extra legal, voluntaria y sujeta a un plazo por el empleador a partir del 29 de agosto de 1995.

Explicó además, que no se daban los presupuestos que inspiran la constitución del cálculo actuarial, pues este no es exigible cuando el empleador cumplió con la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, a partir del momento en que nació la obligación de cotizar para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, cotizaciones que en el caso del demandante se hicieron por un término posterior a la fecha de la finalización del contrato de trabajo, interpretación que se ajusta al tenor de la disposición acusada.

Así las cosas, es evidente que no afloran los dislates que se endilgan a la sentencia impugnada. Además, la forma en que se sustentan los dos cargos deja ver, que el recurrente discute y no está de acuerdo con los fundamentos fácticos del fallo, insiste en las pretensiones y pretende imponer su propio criterio frente a lo decidido por el Tribunal, lo que conduce a concluir que la vía de ataque no fue la adecuada.

Por lo anterior, los cargos no prosperan. TERCER CARGO Se dirige la acusación por la vía indirecta, por la aplicación indebida del literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 y 55 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el inciso tercero del literal a) del artículo 2° del decreto 1160 de 1994, en concordancia con los artículos 19 y 22 del C S T, y 61 y 78 del CPTSS.

Señala que el ad quem, incurrió en error de hecho « evidente, manifiesto y protuberante, al dejar de apreciar y valorar unas pruebas existentes en el plenario, la cual transcendió en su decisión.» Señala como pruebas dejadas de apreciar: i) El contrato de trabajo suscrito entre las partes, con el cual se demostró que la relación laboral inició el 07 de julio de 1966. ii) El acta de conciliación mediante la cual las partes terminaron el contrato de trabajo el 29 de agosto de 1995.

Aduce que, si el Tribunal « hubiese apreciado y valorado estas dos pruebas,» habría establecido que la relación laboral estaba vigente al 1° de abril de 1994, fecha de entada en vigencia de la Ley 100 de 1993, requisito este para que el empleador le dé el traslado al ISS, del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio del trabajador antes de que empezara la cobertura del ISS, en la región caribe.

Agrega que al no haber trasladado el empleador demandado el valor correspondiente al cálculo actuarial, en el término señalado en el artículo 55 de la Ley 100 de 1993, éste debe seguir pagando la totalidad de la pensión de jubilación reconocida al demandante. Luego de referirse a la sentencia de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, proferida el 10 de febrero de 2009, radicación 34256, concluye que si los empleadores debían trasladar los aportes de sus trabajadores por concepto de invalidez, vejez y muerte dejados de aportar antes de que empezara a operar en esta región el ISS, el 1° de enero de 1969, es al Instituto de Seguros Sociales a quien le corresponde hacer el cobro a los empleadores, de las cotizaciones dejadas de cancelar y que, al no hacer uso de la facultad que la Ley 100 de 1993 en sus artículos 22, 24, 53, 55 y 57 le otorga para hacer el cobro coactivo, el afiliado no puede correr con la omisión del deber legal que tiene de actuar para la protección de su patrimonio en deterioro del de sus afiliados.

CONSIDERACIONES Al revisar la sentencia del ad quem, (f.° 177 y 178 del cuaderno de instancias) encuentra la Sala que, contrario a lo alegado por el impugnante, en su análisis probatorio para definir si le asistía razón al actor, el sentenciador señaló: De las probanzas que militan a folios 10 y vuelta y 12 del expediente, contentivas del contrato de trabajo y el acta de conciliación celebrada entre el actor y la empresa Aluminios Reynolds Santo Domingo S.A., se sabe que el actor laboró para dicha empresa desde el 7 de julio de 1966 hasta el 31 de agosto de 1995, para un total de tiempo servido de veintinueve (29) años, un (1) mes y veinticuatro (24) días, que traducidos a semanas equivalen a 1.519.85.

Conforme a lo anterior, no le asiste razón al recurrente, pues, en tanto no se encontraba en discusión la existencia del contrato de trabajo que vinculó a las partes ni sus extremos y, de acuerdo con las pruebas que señala como erróneamente apreciadas, lo que el Tribunal concluyó acertadamente, fue: «… se sabe que el actor laboró para dicha empresa desde el 7 de julio de 1966 hasta el 31 de agosto de 1995, para un total de tiempo servido de veintinueve (29) años, un (1) mes y veinticuatro (24) días, que traducidos a semanas equivalen a 1.519.85.» Para el caso resulta irrelevante la discusión planteada sobre la vigencia del contrato de trabajo al 1 de abril de 1994 en tanto, de las demás documentales aportadas, cuya valoración no se discute, concretamente de la apreciación de las resoluciones n.° 023516 del 25 de noviembre de 2008 y 005320 del 30 de mayo de 2006, que obran a folios 14 al 17, el juez de la apelación concluyó que, al demandante se le reconoció pensión de vejez a cargo del ISS con una densidad de cotizaciones equivalentes a 1.886 semanas, superiores a las que le corresponderían por el tiempo de servicio a su empleador, lo que significa que éste siguió cotizando después de terminada la relación laboral, hecho que es corroborado con la historia laboral del actor que corre a folios 99 al 104, de donde se desprende que el empleador Aluminio Reynolds Santo Domingo S.A., cotizó hasta el 28 de febrero de 2006.

En cuanto a la alegación sobre la supuesta omisión del ISS en el cobro coactivo de las semanas dejadas de cotizar por el empleador durante el tiempo en que no había cobertura en la ciudad de Barranquilla, en nada incide en la decisión final, en tanto, al haberse definido que no existió para la demandada la obligación de pagar aportes con antelación al 2 de diciembre de 1966, se concluye que no le era exigible a la administradora del sistema de pensiones adelantar el proceso de cobro coactivo.

Al respecto señala la Sala que, en la sentencia, más adelante, expresó el juez de alzada que, como en este caso el empleador cumplió con su obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS una vez inició la cobertura y pagó las cotizaciones aún por un tiempo posterior al de la terminación del contrato de trabajo, ordenar lo contrario sería un doble pago.

Por lo expuesto queda claro que no se demostró error alguno. Finalmente, sirve recordar que en tanto el fallo de segunda instancia se fundó en el análisis de un conjunto de pruebas y el impugnante no atacó todos esos soportes probatorios del caso, la sentencia debe mantenerse incólume y por ello, el cargo no está llamado a prosperar. Sin costas en el recurso extraordinario, en tanto no se presentó réplica.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de marzo de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FREDY ALBERTO LARA BORJA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y ALUMINIO REYNOLDS SANTO DOMINGO S.A EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00