CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50083 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL18364-2017 Radicación n.° 50083 Acta 38 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el 19 de octubre de 2010, en el proceso que le instauró MARITZA ELENA TORRES CABALLERO.

I.

ANTECEDENTES Maritza Elena Torres Caballero promovió proceso ordinario en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con el fin obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez en forma vitalicia; al pago de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales, desde el 11 de marzo de 2005, fecha de estructuración del estado de invalidez, intereses moratorios e indexación. (f.º 3 a 4 del cuaderno principal).

Apoyó sus peticiones en los siguientes hechos: que el 21 de abril de 2003 se afilió a la AFP Protección S.A., a la cual cotizó hasta el 24 de junio de 2005; que el 11 de marzo de esa misma anualidad fue calificada con pérdida de capacidad laboral del 54.55%; que solicitó a la accionada la pensión de invalidez con fundamento en los artículos 39, 40 y 41 de la Ley 100/93; que mediante oficio de 18 de agosto de 2006, la demandada le negó dicha prestación de acuerdo con Ley 860/03.

(f.º 3 a 8 del cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de afiliación de la actora, según formulario de vinculación n.º 6303055; la disminución de la capacidad laboral de la demandante, en un 54.55%, con fecha de estructuración de invalidez, 11 de marzo de 2005, y que dentro de los tres años previos a dicha calificación cotizó 50 semanas.

Sobre los restantes señaló no ser ciertos. Como medios exceptivos propuso las de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación de pensionar, buena fe, prescripción, compensación y pago. (f.º 35 a 43 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante sentencia de 13 de abril de 2010, condenó a la AFP Protección S.A., al reconocimiento de la pensión de invalidez en favor de la señora Maritza Elena Torres Caballero, a partir de enero de 2010, en cuantía de $515.000,oo, incluyendo el retroactivo pensional e intereses moratorios.

(f.º 138 a 142 del cuaderno principal). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, el 19 de octubre de 2010, confirmó la de primer grado. (f.º 9 a 19 del cuaderno del Tribunal). El ad quem delimitó la controversia en punto al requisito de fidelidad como exigencia para acceder a la pensión de invalidez, pues determinó que no fue tema de discusión la pérdida de la capacidad laboral de la actora, en un 54.55%, con fecha de estructuración, el 11 de marzo de 2005, y que para esa data contaba con 132.57 semanas.

Además, agregó que la invalidez de la señora Torres Caballero se estableció en vigencia de la Ley 860/03, siendo, por tanto, la norma aplicable a su situación. Seguidamente señaló que el artículo 1.º de la citada ley fue declarado inexequible parcialmente, en cuanto al requisito de fidelidad, por la Corte Constitucional, en sentencia C-428/09, y por ende, se tiene derecho a la pensión de invalidez, cuando el afiliado al sistema sea declarado invalido y acredite haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años anteriores a la fecha a su estructuración. Advirtió no compartir la argumentación de la demandada, en cuanto a que la exigencia del requisito de fidelidad solo aplica para aquellos eventos en que la invalidez se haya originado con posterioridad a la expedición de la mencionada sentencia C-428/09, ya que respecto a los fallos de inexequibilidad, se debe diferenciar si son constitutivos o declarativos, que en cuanto los primeros, sus efectos rigen hacia futuro, en tanto los segundos, lo que hace la Corte es declarar una situación de hecho que siempre ha sido contraria a la Constitución Política y al bloque de constitucionalidad, por tanto, en ese escenario, tal decisión no podría regir hacia futuro, aserción que respaldado con fragmentos de la sentencia ST-113/10 de la Corte Constitucional.

En esas condiciones, encontró acertada la decisión del juez de primer grado, pues para la fecha en que se profirió 13 de abril de 2010, el requisito de fidelidad no se encontraba vigente en el ordenamiento jurídico. (f.º 9 a 19 del cuaderno del Tribunal). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la providencia acusada y pide que «revoque la sentencia de primer grado, para finalmente, absolver a Protección de todo lo pedido contra ella». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa el fallo del Tribunal «por la vía directa por la aplicación indebida de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 141 de la Ley 100 de 1993 y 1º, numeral 1º, de la Ley 860 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la declaratoria de invalidez, y dejó de aplicar los artículos, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230 y 241 de la Carta Magna y 1º, numeral 1º, de la Ley 860 de 2003, en lo concerniente a la “fidelidad de cotización para el sistema” pues no la tuvo en consideración para negar el derecho a acceder a la prestación solicitada».

En desarrollo del cargo, y dada la vía escogida, acepta la recurrente las conclusiones fácticas del Tribunal a saber: «a) Que la señora Torres estaba afiliada y cotizando el (sic) Protección (…), b) Que se le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 54.55% a partir del 11 de marzo de 2005, c) Que “en su historia laboral cotizó hasta la fecha de la estructuración del estado de invalidez de 132.57 semanas (folio 12)” (f. 14, c. del Tribunal), d) Que a la fecha que se estimó como de inicio de la condición valetudinaria, la señora Torres no reunía el número suficiente de semanas cotizadas para alcanzar el requisito de ·fidelidad de cotización para con el sistema” previstos en el artículo 1º, (sic) de la Ley 860 de 2003».

Para demostrar el desacierto del Tribunal, efectuó una transcripción parcial de las sentencias de esta Sala de la Corte, de 27 de agosto/08, rad. 33.185, de 2 de sept./08, rad. 32765, de 22 jun./10, rad. 39792 y de 18 de jun./10, rad. 39.512 para resaltar que « al amparo de estas enseñanzas reiteradas [ ] y por no reunir todos los requerimientos exigidos por el artículo 1º, numeral 1º, de la Ley 860 de 2003, Maritza Elena Torres Caballero, no tiene derecho a percibir la prestación solicitada.

Y por tanto, no cabe la menor duda acerca del dislate cometido por el Tribunal al haber concedido la pensión deprecada omitiendo regir el caso sometido a su discernimiento con el precepto pertinente en su estado primitivo, no obstante existir un fallo de la Corte Constitucional que no dio efectos retroactivos a su determinación y el que se profirió en forma previa a la sentencia recurrida».

Refiere que la sentencia C-428 de 2009, que declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad, no tiene efectos retroactivos de conformidad con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, razón por la cual, el Ad quem estaba obligado «a acatar lo sentenciado por la señalada Corte Constitucional en cuanto a que la inexequibilidad parcial del artículo 1º, de la Ley 860 de 2003 sólo operaba a partir del momento en quedó en firme su fallo, es decir, hacia futuro, sin que fuera válido recortar el texto del precepto, […], en la medida en que el requerimiento de la fidelidad de cotizaciones en el sistema de seguridad social sólo desapareció una vez quedó en firma la dicha sentencia C-428 del 1º de julio de 2009 […]».

(f.º 7 a 15 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Lo que se discute en la acusación por la recurrente, es la forma como el Tribunal dejó de aplicar al caso de la señora Maritza Elena Torres Caballero, de manera íntegra, el art. 1.° de la Ley 860/03, pues aduce desatendió de manera arbitraria el requisito de fidelidad contenido en ésta, y con ello, concedió la pensión de invalidez solamente con las 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de pérdida de la capacidad laboral, que, para el presente caso, lo fue el 11 de mar./05, aspectos que vale la pena señalar se encuentran por fuera de controversia, atendiendo la senda escogida por la recurrente.

Pues bien, para resolver los cuestionamientos que le enrostra la impugnante a la providencia censurada, basta con decir, que la Corte Suprema de Justicia, a través de su Sala de Casación Laboral, en reiteradas oportunidades ha definido el alcance de tal disposición, y en casos similares al presente, entre otras, y más recientemente, en la sentencia CSJ-SL 8615-2017, dijo: En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con el criterio de esta Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016, CSJ SL1087-2017, CSJ SL1096-2017 y CSJ SL4091-2017, entre otras).

Por último, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, cumple anotar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al de acá, donde nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.

Las anteriores consideraciones, son predicables al presente caso, por tanto, no se avizora, el traspié jurídico que le se endosa a la decisión de segundo grado, pues, el requisito de fidelidad impuesto por la Ley 860/03, es una condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100/93, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad, en consecuencia, el cargo propuesto no prospera.

No se causaron costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de octubre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso que instauró MARITZA ELENA TORRES CABALLERO, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S.A. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 10 SCLAJPT-10 V.00