SL18363-2017 — Corte Suprema

SL18363-2017Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2017

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Decreto 1406 de 1999Decreto 1818 de 1996Decreto 2633 de 1994Decreto 2651 de 1991Decreto 876 de 1994Ley 100 de 1993

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Si faltan en su obligación de adelantar las gestiones de cobro, responden por el pago de la prestación Tesis: «No es objeto de discusión que, ante la mora del empleador, la administradora de pensiones no ejerció las acciones de cobro. Contrario a lo esgrimido por el sentenciador colegiado, el recurrente centra los dos cargos en argumentar que, ante la omisión de los aportes, la responsabilidad recae en el empleador moroso, es decir, el "DEPARTAMENTO DE IMÁGENES DIAGNÓSTICAS DE LA UNIDAD MÉDICO QUIRÚRGICA SANTA BÁRBARA". Como referente de la tesis que defiende cita la sentencia CSJ SL, 11 jul. 2002, rad. 16573, en la cual, en ese momento, esta Corporación señaló: [...] Por lo precedente, dicha providencia agregó que "El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa", y ante la mora del empleador, se debía acreditar si las administradoras adelantaron el proceso de gestión de cobro, "y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación". De forma reciente, sobre la obligación que tienen las administradoras, de reconocer la pensión de sobrevivientes, así el empleador se encontrara en mora, y ante la falta de observancia del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, esta Corporación, en sentencia CSJ SL10783-2017 señaló lo siguiente: "[...] Bajo esa línea jurisprudencial queda claro entonces que, a efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado a fin de verificar si cumple o no con los presupuestos legales tendientes a obtener el derecho pensional, deben tenerse en cuenta a más de las consignadas oportunamente, las que se encuentran en mora, dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora a la que se encuentre vinculado. [...] Por ello, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su cancelación o de su pago oportuno. Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social les otorgó a dichos entes herramientas jurídicas suficientes para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas. Es por lo anterior que esta Sala de la Corte ha reiterado que al concurrir las obligaciones antedichas en empleadores (pago de aportes) y administradoras (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al afiliado quien cumplió con lo propio, esto es, trabajo y aporte al sistema de pensiones previamente descontado del pago mensual de su salario". [...] Como se examinó, desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, se destacó el carácter de servicio público que reviste la seguridad social, además vinculado a la satisfacción de derechos fundamentales, por lo que se consideró que las administradoras de pensiones, asumen una responsabilidad profesional, que debe ser cumplida con eficiencia, eficacia y oportunidad, sin que pueda considerarse, como lo argumenta el recurrente, que ante la mora del empleador, se configure una causal eximente de responsabilidad, toda vez, que el empleador no es un tercero, sino que existe un vínculo entre administradora - empleador y trabajador. En consecuencia, se reitera lo analizado por esta Corporación, de forma reciente en sentencia CSJ SL10783-2017, sobre la obligación que tienen las administradoras, ante la falta de observancia del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, de computar las semanas en mora, y reconocer en este caso concreto, la pensión de sobrevivientes, pues como sentenció el ad quem, la mora del empleador, aunado a la falta de gestión de cobro de la administradora, afectó la densidad de cotizaciones, frustrando de esta manera el derecho pensional de los beneficiarios». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Deber de adelantar las gestiones de cobro de las cotizaciones en mora -para garantizar el derecho a la pensión, así como para hacer efectivo el equilibrio financiero del sistema, tienen la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro- PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN - A efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado a fin de verificar si cumple o no con los presupuestos legales tendientes a obtener el derecho pensional, deben tenerse en cuenta a más de las consignadas oportunamente, las que se encuentran en mora -suma de tiempos- PENSIONES » SEGUROS PREVISIONALES » NATURALEZA - El seguro previsional constituye una categoría especial que lo sustrae de la regulación comercial o mercantil Tesis: «En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que el recurrente se limita a acusar por la vía directa, por "infracción directa", los artículos 1054 y 1055 del Código de Comercio, lo cual constituye una falencia del ataque, tal y como se expondrá a continuación. Esta Corporación, al estudiar mediante sentencia CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, una situación similar a la presente, en la que la aseguradora aquí recurrente, acusó por infracción directa las mismas normas (artículos 1054 y 1055 del Código de Comercio) y en igual modalidad a la aquí planteada, y acudiendo a similar argumentación, consideró que el cargo no era estimable, toda vez, que los preceptos acusados no eran los llamados a regular el caso, ni se trataba de normas sustanciales de naturaleza laboral. La aludida sentencia, señaló lo siguiente: [...] Adicional a lo anterior, en similar sentido, de forma reciente, en una situación también análoga a la que se analiza, mediante sentencia CSJ SL9034-2017, esta Corporación reiteró lo siguiente: "Es indiscutible y así lo ha expresado la jurisprudencia de esta Corporación en múltiples decisiones que los contratos entre las administradoras de pensiones y cesantías y las compañías aseguradoras, con sujeción a la Ley 100 de 1993, son verdaderos seguros previsionales propios de la seguridad social y no de naturaleza comercial. (Ver sentencias CSJ SL, 15 oct. 2008, rad. 30519, CSJ SL 14 ago. 2012, rad. 39292, y CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839). [...] También se ha de recordar que el seguro previsional de invalidez y sobrevivientes es para el colectivo de afiliados a una administradora de pensiones; el amparo de la póliza se extiende de manera automática al afiliado con la afiliación a la administradora de pensiones; y es la pensión de invalidez o de sobrevivientes causada la que genera el derecho al amparo del seguro". Lo anterior sirve para reiterar: i) que los preceptos acusados (artículos 1054 y 1055 del Código de Comercio) como infringidos directamente, no son llamados a regular el caso; y ii) que los condicionantes que pretende introducir el recurrente, relacionados con la culpa o dolo del fondo pensional, tampoco son aplicables a la situación concreta, toda vez, que como lo reseñó la providencia antes citada "el amparo de la póliza se extiende de manera automática al afiliado con la afiliación a la administradora de pensiones; y es la pensión de invalidez o de sobrevivientes causada la que genera el derecho al amparo del seguro"». PENSIONES » SEGUROS PREVISIONALES » OBJETO - El seguro previsional tiene por objeto cancelar la suma adicional necesaria para completar el capital que financia la pensión sin que sea dable exigirle al llamante en garantía que demuestre dentro del proceso laboral el déficit o faltante del afiliado fallecido en el financiamiento Tesis: «A propósito de lo dicho en precedencia, debe recordarse que en varios casos, de similares características, en los cuales ha actuado como recurrente la misma aseguradora (Seguros Bolívar), esta Corporación ha señalado, entre otras, en la sentencia CSJ SL 11610-2015, reiterada de forma reciente en la sentencia CSJ SL6030-2017, lo siguiente: "[…] la responsabilidad que adquiere la aseguradora se reduce simple y llanamente a cubrir la suma adicional que hiciere falta para completar el capital necesario para acceder a la pensión de invalidez pretendida, en la medida en que ese es el objeto del aseguramiento, sin que sea dable exigirle al llamante en garantía, como equivocadamente lo hace el Tribunal, que demuestre dentro del proceso laboral el déficit o faltante del afiliado fallecido en el financiamiento de la pensión de sobrevivientes, para que de esa forma surja la obligación de la compañía de seguros, pues la condena que eventualmente se imparte por el juez laboral en virtud del seguro previsional, es eminentemente declarativa, y por ende, su efectivización o materialización está supeditada a los términos de la respectiva póliza que suscribieron las partes. En efecto, si el seguro previsional que toman las entidades administradoras de pensiones con las compañías asegurados, en cumplimiento a lo ordenado por los artículos 70, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993, es para el colectivo de los afiliados, el cual se extiende de manera automática a cada afiliado en particular con la sola afiliación a la entidad administradora de pensiones, mal puede afirmarse que para declarar que la aseguradora debe cumplir con los términos de la póliza acordada, que es el pronunciamiento que le compete hacer al juez laboral, deba acreditarse un faltante en las sumas acumuladas en el fondo para financiar la pensión, pues tal verificación solo sería dable efectuarla, una vez se vaya a proceder al cobro, si a ello hubiese lugar, de la suma adicional derivada del respectivo seguro"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - La norma que se acusa debe ser la que verdaderamente regula la controversia, no puede alegarse respecto de preceptos que no son aplicables RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos -acreditar que el capital de la cuenta del causante era insuficiente para efectos de financiar la pensión-, el ataque debe orientarse por la vía directa RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos es ajena a la senda de la vía directa CONSIDERACIONES I: El problema jurídico que se deriva de los dos cargos planteados por la otrora «Administradora de pensiones y Cesantías Santander», que actúa actualmente como Protección S. A., se centra en determinar si la Administradora de Fondos de Pensiones es responsable de pagar la pensión de sobrevivientes reclamada, no obstante que al momento del deceso del causante, el empleador se encontraba en mora, y como consecuencia de ello, el afiliado no alcanzó a cumplir con el requisito de densidad de cotizaciones para que su menor hijo acceda a la prestación reclamada. El ad quem para resolver la instancia, analizó la responsabilidad de las administradoras ante la mora del empleador y, con fundamento en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, concluyó que la «ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S. A.», debía responder por la pensión de sobrevivientes, toda vez que el trabajador se afilió a dicha entidad «desde marzo de 2000», y falleció el 13 de junio de 2001, sin alcanzar a completar las semanas exigidas debido a la ausencia de cotizaciones de su empleador; que si éste hubiera cotizado desde el día inicial de la vinculación al sistema, aquél habría reunido 53.2857 semanas. No es objeto de discusión que, ante la mora del empleador, la administradora de pensiones no ejerció las acciones de cobro. Contrario a lo esgrimido por el sentenciador colegiado, el recurrente centra los dos cargos en argumentar que, ante la omisión de los aportes, la responsabilidad recae en el empleador moroso, es decir, el «DEPARTAMENTO DE IMÁGENES DIAGNÓSTICAS DE LA UNIDAD MÉDICO QUIRÚRGICA SANTA BÁRBARA». Como referente de la tesis que defiende cita la sentencia CSJ SL, 11 jul. 2002, rad. 16573, en la cual, en ese momento, esta Corporación señaló: […] toda vez que ha sido reiterada la jurisprudencia en afirmar que cuando un trabajador fallecido no alcanza a cotizar el número de semanas exigidas en el precepto antes citado para que la entidad de seguridad social pueda reconocerle a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes, ésta no está legalmente obligada a realizar tal reconocimiento y pago y que éste debe asumirlo el empleador moroso, en atención al régimen contributivo que caracteriza a la seguridad social, que se hace particularmente evidente en el sistema general de pensiones del que forma parte, que, como también lo ha dicho la Corte, reclama para su equilibrio y viabilidad económica y financiera que se cumpla por sus vinculados con la obligación de hacer en tiempo los aportes que les corresponde. La anterior tesis jurisprudencial, fue superada con la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, mediante la cual se destacó el carácter de servicio público que reviste la seguridad social, además vinculado a la satisfacción de derechos fundamentales, por lo que se consideró que las administradoras de pensiones, tienen una responsabilidad profesional, que debe ser cumplida con eficiencia, eficacia, oportunidad, y que además se mide con «(…) una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares». Por lo precedente, dicha providencia agregó que «El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa», y ante la mora del empleador, se debía acreditar si las administradoras adelantaron el proceso de gestión de cobro, «y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación». De forma reciente, sobre la obligación que tienen las administradoras, de reconocer la pensión de sobrevivientes, así el empleador se encontrara en mora, y ante la falta de observancia del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, esta Corporación, en sentencia CSJ SL10783-2017 señaló lo siguiente: Sobre el punto jurídico en cuestión, esto es, la mora del empleador en el pago de cotizaciones al sistema pensional, esta Corporación de forma reiterada ha señalado que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable. En ese sentido se refirió la jurisprudencia de esta Sala, poco menos de una década atrás en providencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 32384, postura que ha reiterado invariable y pacíficamente desde entonces, en las sentencias CSJ SL907-2013, CSJ SL5429-2014, CSJ SL16814-2015, CSJ SL8082-2015, CSJ SL4818-2015, CSJ SL15718-2015,CSJ SL 11627-2015, CSJ SL16814-2015, CSJ SL CSJ SL13266-2016, CSJ SL 4952-2016, CSJ SL 6469-2016, CSJ SL15980-2016, CSJ SL17488-2016, CSJ SL13877-2016, CSJ SL685-2016, 3707-2016, CSJ SL 4892-2016, CSJ SL5166-2016, CSJ SL685-2017, CSJ SL3707-2017, CSJ SL4892-2017 y CSJ SL5166-2017, entre otras. Bajo esa línea jurisprudencial queda claro entonces que, a efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado a fin de verificar si cumple o no con los presupuestos legales tendientes a obtener el derecho pensional, deben tenerse en cuenta a más de las consignadas oportunamente, las que se encuentran en mora, dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora a la que se encuentre vinculado. Ello es así, en criterio de la Corte, porque la cotización al sistema de pensiones se origina con la actividad que como trabajador despliega el afiliado, de manera que los aportes son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras. No se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones a cargo de las administradoras de pensiones, desconociendo la obligación que tiene los empleadores de efectuar las cotizaciones, pues a la conclusión cuya revisión impetra el recurrente, ha llegado la Corporación por el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a unas y otros para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, así como para afianzar el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés los fondos de pensiones, con el objetivo de lograr la eficiencia de su funcionamiento en beneficio propio y, además, como valor o principio supremo, para cumplirle a sus afiliados con el pago de las prestaciones a su cargo. Por ello, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su cancelación o de su pago oportuno. Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social les otorgó a dichos entes herramientas jurídicas suficientes para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas. Es por lo anterior que esta Sala de la Corte ha reiterado que al concurrir las obligaciones antedichas en empleadores (pago de aportes) y administradoras (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al afiliado quien cumplió con lo propio, esto es, trabajo y aporte al sistema de pensiones previamente descontado del pago mensual de su salario». (Resalta la Sala) Por lo anterior, el sentenciador lejos de incurrir en las equivocaciones jurídicas alegadas en la censura, acogió la línea jurisprudencial de esta Corporación, por ende, no es procedente acceder a lo solicitado en el alcance de la impugnación. En consecuencia, los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: Los cargos propuestos por la llamada en garantía, se centran, en esencia, en el mismo punto planteado por la administradora recurrente, por ello debe reiterarse lo allí analizado. Como se examinó, desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, se destacó el carácter de servicio público que reviste la seguridad social, además vinculado a la satisfacción de derechos fundamentales, por lo que se consideró que las administradoras de pensiones, asumen una responsabilidad profesional, que debe ser cumplida con eficiencia, eficacia y oportunidad, sin que pueda considerarse, como lo argumenta el recurrente, que ante la mora del empleador, se configure una causal eximente de responsabilidad, toda vez, que el empleador no es un tercero, sino que existe un vínculo entre administradora – empleador y trabajador. De la misma manera se recuerda que «El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa». En consecuencia, se reitera lo analizado por esta Corporación, de forma reciente en sentencia CSJ SL10783-2017, sobre la obligación que tienen las administradoras, ante la falta de observancia del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, de computar las semanas en mora, y reconocer en este caso concreto, la pensión de sobrevivientes, pues como sentenció el ad quem, la mora del empleador, aunado a la falta de gestión de cobro de la administradora, afectó la densidad de cotizaciones, frustrando de esta manera el derecho pensional de los beneficiarios. En consecuencia, los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES III: En primer lugar, debe destacarse que de manera inapropiada en este cargo el impugnante soporta buena parte de su argumentación en aspectos de tipo fáctico, los cuales no pueden abordarse por el sendero directo, que fue el seleccionado. A título de ejemplo, se traen a colación las siguientes manifestaciones de la censura: En ese sentido, es claro que el contrato de seguro previsional existente entre la demandada AFP SANTANDER S.A. y mi representada COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., establece con claridad la obligación que asume mi representada (…) El contrato no contempla que la responsabilidad de mi representada es automática en todos los eventos de surgimiento de la pensión. No puede perderse de vista que la operancia del seguro contratado en este caso no es absoluta ni universal sino que exige la verificación de dos presupuestos fundamentales […] En lo que se refiere al segundo, es decir, que de conformidad con las cláusulas del contrato de seguro haya ocurrido el siniestro amparado por la póliza, en adición a que como quedó dicho éste no se configuró, resulta procedente profundizar en los siguientes aspectos […]. En el presente caso la demandada allegó con la contestación de la demanda el clausulado de la póliza de seguro expedida por Seguros Bolívar. De conformidad con el mencionado contrato, Seguros Bolívar se comprometió a cubrir a los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad […]. En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que el recurrente se limita a acusar por la vía directa, por «infracción directa», los artículos 1054 y 1055 del Código de Comercio, lo cual constituye una falencia del ataque, tal y como se expondrá a continuación. Esta Corporación, al estudiar mediante sentencia CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, una situación similar a la presente, en la que la aseguradora aquí recurrente, acusó por infracción directa las mismas normas (artículos 1054 y 1055 del Código de Comercio) y en igual modalidad a la aquí planteada, y acudiendo a similar argumentación, consideró que el cargo no era estimable, toda vez, que los preceptos acusados no eran los llamados a regular el caso, ni se trataba de normas sustanciales de naturaleza laboral. La aludida sentencia, señaló lo siguiente: En múltiples decisiones de esta Sala, se ha precisado que como en este caso, los contratos entre las administradoras de pensiones y cesantías y las compañías aseguradoras, con sujeción a la Ley 100 de 1993, son verdaderos seguros previsionales propios de la seguridad social y no de naturaleza comercial. Al efecto pueden consultarse entre otras, las sentencias del 21 de noviembre de 2007, 15 de octubre de 2008 y 10 de agosto de 2010, con Radicados 31214, 30519 y 36470. Tal cita es necesaria para darle la razón a la réplica, en punto a que la proposición jurídica es defectuosa, en cuanto no se acusa como infringida norma alguna laboral de carácter sustancial, pues sólo denuncia la infracción directa de los artículos 1054 y 1055 del Código del Comercio, reguladores de contratos de esa clase. Además, en un cargo por la vía jurídica resulta improcedente acometer el examen de asuntos fácticos como lo sugiere el recurrente quien estima que lo definido es contrario a “las estipulaciones contractuales de la póliza y en contra de las normas del Código del Comercio que rigen el Seguro”. Adicional a lo anterior, en similar sentido, de forma reciente, en una situación también análoga a la que se analiza, mediante sentencia CSJ SL9034-2017, esta Corporación reiteró lo siguiente: Es indiscutible y así lo ha expresado la jurisprudencia de esta Corporación en múltiples decisiones que los contratos entre las administradoras de pensiones y cesantías y las compañías aseguradoras, con sujeción a la Ley 100 de 1993, son verdaderos seguros previsionales propios de la seguridad social y no de naturaleza comercial. (Ver sentencias CSJ SL, 15 oct. 2008, rad. 30519, CSJ SL 14 ago. 2012, rad. 39292, y CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839). Como lo tiene asentado de forma pacífica la jurisprudencia laboral, verbigracia en la sentencia CSJ SL del 13 de feb. de 2013, No. 43839, es la Ley de Seguridad Social Integral la que concibe el ahorro individual como un régimen con carácter de aseguramiento para los infortunios de la invalidez y de la muerte; sin duda, tomar un seguro por la administradora de pensiones es una obligación inherente a la naturaleza del régimen de ahorro individual, con el objeto definido por el legislador en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, consistente en garantizar al afiliado las sumas adicionales necesarias para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivientes, según lo previsto en el artículo 108 de la Ley 100 de 1993. También se ha de recordar que el seguro previsional de invalidez y sobrevivientes es para el colectivo de afiliados a una administradora de pensiones; el amparo de la póliza se extiende de manera automática al afiliado con la afiliación a la administradora de pensiones; y es la pensión de invalidez o de sobrevivientes causada la que genera el derecho al amparo del seguro. Lo anterior sirve para reiterar: i) que los preceptos acusados (artículos 1054 y 1055 del Código de Comercio) como infringidos directamente, no son llamados a regular el caso; y ii) que los condicionantes que pretende introducir el recurrente, relacionados con la culpa o dolo del fondo pensional, tampoco son aplicables a la situación concreta, toda vez, que como lo reseñó la providencia antes citada «el amparo de la póliza se extiende de manera automática al afiliado con la afiliación a la administradora de pensiones; y es la pensión de invalidez o de sobrevivientes causada la que genera el derecho al amparo del seguro». Por lo anterior, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES IV: Para iniciar, debe destacarse que el cargo no cumple con los requisitos de técnica que exige el recurso, ya que, dada la vía indirecta escogida, el impugnante no se ajustó a la obligación consagrada en el artículo 90 ordinal 5 literal b, del CPTSS de «singularizar» los elementos de prueba que se denuncian como erróneamente apreciados, pues tal como se lee en la acusación estos corresponden a la «totalidad de las pruebas documentales obrantes en el proceso», además de no explicar los errores de valoración en los que incurrió el fallador respecto de cada una de ellas. Además de lo anterior, la censura plantea una discusión jurídica: determinar si era obligación del fondo de pensiones, acreditar que el capital de la cuenta del causante era insuficiente para efectos de financiar la pensión. Por tanto, se equivoca la libelista, cuando orienta el cargo por el sendero indirecto, pero en el discurso del cargo se orienta a realizar una disertación jurídica. A propósito de lo dicho en precedencia, debe recordarse que en varios casos, de similares características, en los cuales ha actuado como recurrente la misma aseguradora (Seguros Bolívar), esta Corporación ha señalado, entre otras, en la sentencia CSJ SL 11610-2015, reiterada de forma reciente en la sentencia CSJ SL6030-2017, lo siguiente: […] la responsabilidad que adquiere la aseguradora se reduce simple y llanamente a cubrir la suma adicional que hiciere falta para completar el capital necesario para acceder a la pensión de invalidez pretendida, en la medida en que ese es el objeto del aseguramiento, sin que sea dable exigirle al llamante en garantía, como equivocadamente lo hace el Tribunal, que demuestre dentro del proceso laboral el déficit o faltante del afiliado fallecido en el financiamiento de la pensión de sobrevivientes, para que de esa forma surja la obligación de la compañía de seguros, pues la condena que eventualmente se imparte por el juez laboral en virtud del seguro previsional, es eminentemente declarativa, y por ende, su efectivización o materialización está supeditada a los términos de la respectiva póliza que suscribieron las partes. En efecto, si el seguro previsional que toman las entidades administradoras de pensiones con las compañías asegurados, en cumplimiento a lo ordenado por los artículos 70, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993, es para el colectivo de los afiliados, el cual se extiende de manera automática a cada afiliado en particular con la sola afiliación a la entidad administradora de pensiones, mal puede afirmarse que para declarar que la aseguradora debe cumplir con los términos de la póliza acordada, que es el pronunciamiento que le compete hacer al juez laboral, deba acreditarse un faltante en las sumas acumuladas en el fondo para financiar la pensión, pues tal verificación solo sería dable efectuarla, una vez se vaya a proceder al cobro, si a ello hubiese lugar, de la suma adicional derivada del respectivo seguro. […] Lo anterior por cuanto, no le compete al juez laboral dentro del respectivo proceso ordinario donde se pretende obtener el reconocimiento de la correspondiente pensión, el determinar o concretar en cada caso específico, si existe o no algún faltante para integrar el capital necesario en el pago de la prestación económica deprecada, pues la obligación de la aseguradora surge o se causa, a partir del momento en que se le impone el pago a la administradora que toma el seguro previsional y a través de la figura del llamamiento en garantía donde se le vincula al juicio, en el que se corroboren los aspectos que ya se dejaron definidos. (Negrilla fuera de texto original) Así las cosas, resulta claro que además de orientarse el cargo por el sendero equivocado, aun si se examinara el punto jurídico en debate, la recurrente no tiene razón, ya que como se ha dicho, no puede pretender que la convocada a juicio, y mucho menos el asegurado, demuestren en el trámite del proceso ordinario laboral, la insuficiencia del capital acumulado en la cuenta para amparar la contingencia sobreviniente. En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, teniendo en cuenta que no hubo réplica de la parte demandante, y no salió avante el recurso de la demandada, ni el de la llamada en garantía.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50132 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL18363-2017 Radicación n.° 50132 Acta 17 Bogotá, D. C., primero (1) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S. A., – hoy – PROTECCIÓN S. A., y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. -llamada en garantía- contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 30 de julio del año 2010, en el proceso adelantado por CLAUDIA HELENA RATIVA REYES –en representación de JUAN DAVID CÁRDENAS RATIVA.

ANTECEDENTES Claudia Helena Rativa Reyes, demandó al Departamento de Imágenes Diagnósticas de la Unidad Médico Quirúrgica Santa Bárbara Ltda., y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander, que luego se denominó ING PENSIONES, y actualmente desempeña su objeto social bajo la razón social de PROTECCIÓN S. A. (folio 49 a 56).

Lo anterior, con el fin de que se declarara: que entre Fredy Cárdenas Barrios y la sociedad Departamento de Imágenes Diagnósticas de la Unidad Médico Quirúrgica Santa Bárbara LTDA., «existió contrato de trabajo, el cual terminó por muerte del citado señor»; que la empresa antes mencionada le descontó al trabajador, el valor correspondiente a los aportes con destino al régimen general de pensiones, « y la misma no efectuó el pago por tal concepto a una empresa administradora de pensiones»; que ante la omisión relatada, la empresa antes mencionada «se hizo acreedora de pagar la pensión por sobreviviente a favor del menor hijo de su trabajador de nombre JUAN DAVID CÁRDENAS RATIVA (…)»; y que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S. A., «se hizo acreedora en forma solidaria, de pagar la pensión de sobreviviente en favor del menor JUAN DAVID CÁRDENAS RATIVA».

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó que se condenara «(…) a las empresas demandadas a pagarle a la señora (…) en su calidad de representante legal del menor (…) las mesadas vencidas por pensión de sobrevivientes, esto es, a partir del 14 de junio de 2001, día siguiente a la fecha que falleció el padre del menor (…)», hasta enero de 2005, junto con la indexación e intereses.

Aclaró que se solicitaba el pago entre el 14 de junio de 2001 y enero de 2005, por cuanto el Juzgado 58 Civil Municipal de Bogotá, mediante fallo proferido en acción de tutela, había ordenado a la Administradora de Fondos de pensiones y Cesantías Santander S.A., reconocer al menor, de forma provisional, la pensión de sobrevivientes, en cuantía de un salario mínimo, pero a partir del mes de febrero de 2005.

(Resalta la Sala) Finalmente solicitó que se condenara «a las demandadas en forma solidaria a reconocer y cancelar el faltante de pensión a que haya lugar, con relación a la que está cancelando (…) SANTANDER S.A», y que se continúe el pago hacia el futuro desde el mes de febrero de 2005. Como causa petendi, señaló que el causante «FREDY CARDENAS BARRIOS», trabajó desde el 14 de noviembre de 1998 al servicio de la empresa Departamento de Imágenes Diagnósticas de la Unidad Médico Quirúrgica Santa Bárbara Ltda., desempeñándose como «Técnico de Rayos X».

Adujo que el vínculo finalizó el 13 de junio de 2001, como consecuencia de la muerte del trabajador, quien devengaba como salario para esa fecha, la suma de $639.101. Relató que con posterioridad al fallecimiento del trabajador, la demandante «estuvo solicitando información en la empresa demandada, acerca del Fondo de pensiones al cual habían consignado los aportes», sin embargo no obtuvo ninguna respuesta, por cuanto, «Pese a que en la liquidación mensual para pago del salario se le hacían deducciones con destino al aporte para pensión la empresa demandada nunca efectuó aporte alguno».

Con el propósito de aclarar el punto de las cotizaciones, «solicitó (…) interrogatorio de parte como prueba anticipada», en el que el representante legal de la empleadora, adujo que habían cotizado al Fondo de Pensiones Santander. Ante la anterior respuesta, la demandante acudió a dicha AFP, para solicitar información sobre las cotizaciones, sin embargo, «La respuesta obtenida fue que no se había realizado ningún aporte».

Agregó, que la administradora de fondos de pensiones convocada a juicio «omitió iniciar la acción de cobro a que se refiere el artículo 24 de la ley 100 de 1993», por lo que debe responder solidariamente frente al pago de la pensión de sobrevivientes. Con fundamento en lo precedente, interpuso acción de tutela en contra de la «ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER», con el propósito de que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes al menor hijo del causante, obteniendo fallo favorable, proferido por el Juzgado 58 Civil Municipal de Bogotá, «el cual le otorgó la pensión provisional con base en un salario mínimo mensual a partir del mes de Febrero de 2005».

Para concluir su relato señaló que al causante «le sobrevive su hijo JUAN DAVID CÁRDENAS RATIVA, quien es menor de edad (…)», por lo cual, como madre actúa en su condición de representante del menor. La «ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A», al dar respuesta a la demanda (f.° 68 a 77), se opuso a todas y cada una de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: que la demandante, el 20 de noviembre de 2002, había solicitado a Santander S. A., información sobre los aportes del causante; y que se había promovido tutela en contra de la administradora, la cual fue fallada a favor de los intereses de la promotora del litigio.

Señaló que el causante no había cotizado 26 semanas «dentro del año inmediatamente anterior a su fallecimiento», y que quien debía responder ante la mora en los aportes, era el empleador, y no el fondo de pensiones. Como excepciones propuso las de prescripción, compensación, y las que denominó: Inexistencia de las obligaciones reclamadas frente al fondo de pensiones demandado y falta de título y causa para pedir en la parte demandante.

De otra parte, llamó en garantía a la «COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A», sociedad que al dar respuesta a la demanda (f.° 148 a 169), se opuso «a las pretensiones 4 a 8 de la demanda», es decir, lo atinente a ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes «a favor del menor JUAN DAVID CÁRDENAS RATIVA, y a cargo de las demandadas de manera solidaria con ocasión de la muerte del señor FREDDY CARDENAS BARRIOS».

Agregó, que la administradora no estaba obligada a cancelar la prestación reclamada, sino que el responsable era el empleador que «incurrió en mora en el pago de las cotizaciones del señor CÁRDENAS (…)». Aceptó como ciertos, los siguientes hechos: que «la empresa demandada nunca efectuó aporte alguno (…)», y que hubo un reconocimiento de la pensión mediante fallo proferido dentro de una acción de tutela, sin embargo, destacó que el amparo no era definitivo, sino que «constituye un reconocimiento provisional, es decir no definitivo».

Además de lo anterior, frente a los hechos del llamamiento en garantía, manifestó: «(…) efectivamente emitió el contrato de Seguro Previsional de Invalidez y Sobrevivencia», para amparar «la suma adicional que fuera necesaria para financiar la respectiva pensión a favor de los afiliados y/o sus beneficiarios». Como excepción de mérito frente a las pretensiones del llamamiento en garantía, propuso la que denominó: «La responsabilidad de La Aseguradora Se Encuentra Limitada Al Valor De la Suma Asegurada (sic) », y finalmente afirmó que por encima de la suma asegurada no podía proferirse condena en su contra.

En providencia del 14 de febrero de 2006 (folio 140), se dio por no contestada la demanda en relación con el «DEPARTAMENTO DE IMÁGENES DIAGNÓSTICAS DE LA UNIDAD MÉDICA QUIRÚRGICA SANTA BÁRBARA LTDA», toda vez, que de acuerdo con informe secretarial del 1 de febrero de 2006, «se notificó por aviso judicial y no contestó la demanda». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá D. C., en fallo del 31 de julio de 2009 (f.°248 a 271) resolvió «CONDENAR a la demandada (…) SANTANDER S.A. y a la llamada en garantía (…) EN FORMA DEFINITIVA, al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión mensual de sobrevivientes en favor del menor (…) en cuantía mensual inicial de $286.000.oo (…)», mientras el beneficiario sea menor de edad, o hasta los 25 años si acredita la calidad de estudiante.

Aclaró que en relación con la Compañía de Seguros Bolívar (llamada en garantía) su responsabilidad se encontraba limitada «(…) por el monto del valor y riesgo asegurado». Así mismo, ordenó que se cancelara la respectiva indexación y los intereses moratorios «generados sobre las cifras que correspondan al retroactivo respecto de cada una de las mesadas adeudadas al menor demandante referenciado en el punto primero anterior (…)».

Dispuso «ABSOLVER al empleador demandado (…) de las pretensiones impetradas en la presente demanda; absolución que cobija a los dos demandados reseñados en los dos puntos anteriores pero únicamente respecto de las pretensiones que no adquieren prosperidad». Finalmente, condenó en costas a la «ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A.».

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Impugnaron la sentencia del a quo, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander (f.° 272 a 285), y la Compañía de Seguros Bolívar S.A (f.° 287 a 299); recursos que fueron resueltos por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en sentencia del 30 de julio de 2010 (f.° 8 a 32, cuaderno Tribunal), así:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral de descongestión del Circuito de Bogotá en el PROCESO ORDINARIO LABORAL instaurado por (…) en el sentido de Declarar la prescripción sobre las mesadas pensionales anteriores al 22 de julio de 2002, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., al pago de la suma adicional, de conformidad con el artículo 77 de la ley 100 de 1.993. Confirmó en lo demás la sentencia de primera instancia, y no condenó por concepto de costas en segundo grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, debe destacarse que el Tribunal, en primer lugar, analizó el tema relacionado con la responsabilidad de las administradoras ante la mora del empleador, de lo que concluyó con fundamento en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, que la «ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A.», debía responder por la pensión de sobrevivientes, toda vez, que el trabajador se afilió a dicha entidad «desde marzo de 2000».

Dentro de la argumentación para condenar, el ad quem, adujo que el causante había fallecido «el 13 de junio de 2001», y que teniendo presente que había sido afiliado «desde el 1 de marzo de 2.000», se encontraba un periodo de 1 año y 13 días, entre la afiliación y el deceso, lo cual, traducido en semanas, «nos arroja un total de 53.2857 (…)» cifra que «supera con creces, el número de semanas exigido por la norma, ya que la obligación de repetir para el cobro en mora recae en la administradora del régimen de pensiones».

En segundo término, estudió lo relacionado con los intereses moratorios a los cuales condenó el a quo, manifestando que no había lugar a revocar la condena por este concepto, ya que el reconocimiento de los mismos no se encontraba condicionado «a ninguna circunstancia». Posteriormente analizó la prescripción y concluyó que en tanto la demanda se presentó el 22 de julio de 2005, «la cual interrumpe la prescripción», por ende, debía declararse parcialmente probada esta excepción «frente a las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 22 de julio de 2.002».

Luego de lo precedente, el sentenciador se centró en analizar «los demás motivos de inconformidad de la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A», otorgándole razón en cuanto debía limitarse la responsabilidad de la aseguradora en los términos del artículo 77 de la Ley 100 de 1993, « y acorde con la póliza No. 000011 (…)», concluyendo que «(…) la llamada en garantía (…) debe ser condenada al pago de la suma adicional, de conformidad con el artículo 77 de la ley 100 de 1.993, lo que conlleva a modificar el fallo en este aspecto».

Con fundamento en lo antes examinado, modificó la sentencia de primer grado, como se expresó en precedencia. En contra de esta decisión interpusieron, les fue concedido y sustentaron en su orden, recurso extraordinario de casación la Compañía de Seguros de Bolivar S. A., y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A. – hoy Protección S. A. Por razones de método se estudiará en primer término la impugnación de la entidad administradora, de cuya prosperidad depende el de la aseguradora.

IV. RECURSO DE CASACIÓN DE LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A, – hoy – PROTECCIÓN S.A. Interpuesto en tiempo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que se «case totalmente la sentencia acusada» y en sede de instancia, «revoque el fallo de primera instancia en cuanto condenó al fondo demandado a las pretensiones de la demanda, lo absuelva en forma total», y condene al empleador «como único responsable del pago de la pensión de sobrevivientes, la indexación y los intereses moratorios».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por parte de la llamada en garantía y se estudiarán de manera conjunta, teniendo en cuenta que se orientan por la misma vía, su argumentación es similar, y se encaminan al mismo fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía directa, «en el concepto de infracción directa, por falta de aplicación, del Artículo 73 de la ley 100 de 1993 en consonancia con los artículos 46 y 74 de la misma ley», la aplicación indebida de los artículos 22, 23, 24, y 59, de la ley antes mencionada, «en relación con los artículos» 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994 y 18 del Decreto 1818 de 1996, en concordancia con los artículos 4 y 230 de la Carta Política de Colombia y el artículo 16 del C.S.T., en desarrollo de lo preceptuado por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

Inicia la demostración del cargo rememorando que el ad quem para confirmar la sentencia de primer grado, en lo atinente a los efectos de la mora del empleador en relación con el pago de los aportes al sistema de seguridad social, acudió a lo reseñado «en la sentencia de 22 de julio de 2008, radicación 34720». Luego señaló que el Tribunal omitió aplicar al caso concreto los artículos 43 y 76 de la Ley 100 de 1993, de donde se deriva que «el único requisito indispensable para acceder a la pensión de sobrevivientes, es que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos las 26 semanas en el último año antes de la muerte».

(subrayado del texto original). Posteriormente, citó in extenso lo señalado en sentencia CSJ SL, 11 jul. 2002, rad. 16573, concluyendo: Así las cosas, se aplicaron indebidamente unas normas que no regulaban la situación ‘subexamine’, frente a la vigencia de la (sic) reglas verdaderamente aplicables (Arts. 46, 73, y 74 de la Ley 100 de 1993), textos éstos que infringieron directamente y por tanto, estimo que al transgredirse la ley sustancial por la vía del error jurídico examinado y por lo[s] conceptos diversos también valorados, debe concluirse necesariamente con la prosperidad del cargo […] VII.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía directa, «consistente en la infracción directa por la falta de aplicación de los artículos 39 y 53 del decreto 1406 de 1999 en concordancia con los artículos 1605, 1608, 1625, 1627, 1630 y 1634 del Código Civil en concordancia con los artículos 1054 y 1072 del Código de Comercio». El recurrente comienza señalando que de acuerdo con el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, los errores u omisiones en los aportes son responsabilidad del empleador.

Luego cita el artículo 53 de la norma antes aludida, destacando que el pago de períodos en mora se puede realizar siempre y cuando el siniestro no haya tenido lugar. Argumenta que de acuerdo con las normas del Código Civil, es el deudor quien asume las consecuencias de no cumplir sus obligaciones. Cita también los artículos 1054 y 1072, del Código de Comercio, para señalar que el «riesgo» es un suceso incierto, por ende, cuando ya se ha configurado no habría un «riesgo» que se encuentre amparado.

En relación con lo anterior, menciona que es válido efectuar pagos extemporáneos, siempre y cuando el «siniestro no haya ocurrido». Para concluir señala que solicita «la revisión de la jurisprudencia de la Honorable Corte», por cuanto considera que la responsabilidad es del empleador incumplido o moroso. VIII. RÉPLICA No se presentó réplica a esta impugnación, toda vez que, la llamada en garantía «COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A», presentó escrito en el que expresó que coadyuva los «argumentos y las pretensiones de la demanda de casación objeto de estudio en la presente oportunidad».

Por su parte, la apoderada de Claudia Helena Rativa Reyes, en representación de su hijo menor, guardó silencio durante el término del traslado. IX. CONSIDERACIONES El problema jurídico que se deriva de los dos cargos planteados por la otrora «Administradora de pensiones y Cesantías Santander», que actúa actualmente como Protección S. A., se centra en determinar si la Administradora de Fondos de Pensiones es responsable de pagar la pensión de sobrevivientes reclamada, no obstante que al momento del deceso del causante, el empleador se encontraba en mora, y como consecuencia de ello, el afiliado no alcanzó a cumplir con el requisito de densidad de cotizaciones para que su menor hijo acceda a la prestación reclamada.

El ad quem para resolver la instancia, analizó la responsabilidad de las administradoras ante la mora del empleador y, con fundamento en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, concluyó que la «ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S. A.», debía responder por la pensión de sobrevivientes, toda vez que el trabajador se afilió a dicha entidad «desde marzo de 2000», y falleció el 13 de junio de 2001, sin alcanzar a completar las semanas exigidas debido a la ausencia de cotizaciones de su empleador; que si éste hubiera cotizado desde el día inicial de la vinculación al sistema, aquél habría reunido 53.2857 semanas.

No es objeto de discusión que, ante la mora del empleador, la administradora de pensiones no ejerció las acciones de cobro. Contrario a lo esgrimido por el sentenciador colegiado, el recurrente centra los dos cargos en argumentar que, ante la omisión de los aportes, la responsabilidad recae en el empleador moroso, es decir, el «DEPARTAMENTO DE IMÁGENES DIAGNÓSTICAS DE LA UNIDAD MÉDICO QUIRÚRGICA SANTA BÁRBARA».

Como referente de la tesis que defiende cita la sentencia CSJ SL, 11 jul. 2002, rad. 16573, en la cual, en ese momento, esta Corporación señaló: […] toda vez que ha sido reiterada la jurisprudencia en afirmar que cuando un trabajador fallecido no alcanza a cotizar el número de semanas exigidas en el precepto antes citado para que la entidad de seguridad social pueda reconocerle a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes, ésta no está legalmente obligada a realizar tal reconocimiento y pago y que éste debe asumirlo el empleador moroso, en atención al régimen contributivo que caracteriza a la seguridad social, que se hace particularmente evidente en el sistema general de pensiones del que forma parte, que, como también lo ha dicho la Corte, reclama para su equilibrio y viabilidad económica y financiera que se cumpla por sus vinculados con la obligación de hacer en tiempo los aportes que les corresponde.

La anterior tesis jurisprudencial, fue superada con la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, mediante la cual se destacó el carácter de servicio público que reviste la seguridad social, además vinculado a la satisfacción de derechos fundamentales, por lo que se consideró que las administradoras de pensiones, tienen una responsabilidad profesional, que debe ser cumplida con eficiencia, eficacia, oportunidad, y que además se mide con «(…) una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares».

Por lo precedente, dicha providencia agregó que « El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa», y ante la mora del empleador, se debía acreditar si las administradoras adelantaron el proceso de gestión de cobro, «y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación».

De forma reciente, sobre la obligación que tienen las administradoras, de reconocer la pensión de sobrevivientes, así el empleador se encontrara en mora, y ante la falta de observancia del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, esta Corporación, en sentencia CSJ SL10783-2017 señaló lo siguiente: Sobre el punto jurídico en cuestión, esto es, la mora del empleador en el pago de cotizaciones al sistema pensional, esta Corporación de forma reiterada ha señalado que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable.

En ese sentido se refirió la jurisprudencia de esta Sala, poco menos de una década atrás en providencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 32384, postura que ha reiterado invariable y pacíficamente desde entonces, en las sentencias CSJ SL907-2013, CSJ SL5429-2014, CSJ SL16814-2015, CSJ SL8082-2015, CSJ SL4818-2015, CSJ SL15718-2015,CSJ SL 11627-2015, CSJ SL16814-2015, CSJ SL CSJ SL13266-2016, CSJ SL 4952-2016, CSJ SL 6469-2016, CSJ SL15980-2016, CSJ SL17488-2016, CSJ SL13877-2016, CSJ SL685-2016, 3707-2016, CSJ SL 4892-2016, CSJ SL5166-2016, CSJ SL685-2017, CSJ SL3707-2017, CSJ SL4892-2017 y CSJ SL5166-2017, entre otras.

Bajo esa línea jurisprudencial queda claro entonces que, a efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado a fin de verificar si cumple o no con los presupuestos legales tendientes a obtener el derecho pensional, deben tenerse en cuenta a más de las consignadas oportunamente, las que se encuentran en mora, dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora a la que se encuentre vinculado.

Ello es así, en criterio de la Corte, porque la cotización al sistema de pensiones se origina con la actividad que como trabajador despliega el afiliado, de manera que los aportes son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras. No se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones a cargo de las administradoras de pensiones, desconociendo la obligación que tiene los empleadores de efectuar las cotizaciones, pues a la conclusión cuya revisión impetra el recurrente, ha llegado la Corporación por el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a unas y otros para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, así como para afianzar el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés los fondos de pensiones, con el objetivo de lograr la eficiencia de su funcionamiento en beneficio propio y, además, como valor o principio supremo, para cumplirle a sus afiliados con el pago de las prestaciones a su cargo.

Por ello, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su cancelación o de su pago oportuno. Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social les otorgó a dichos entes herramientas jurídicas suficientes para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas.

Es por lo anterior que esta Sala de la Corte ha reiterado que al concurrir las obligaciones antedichas en empleadores (pago de aportes) y administradoras (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al afiliado quien cumplió con lo propio, esto es, trabajo y aporte al sistema de pensiones previamente descontado del pago mensual de su salario».

(Resalta la Sala) Por lo anterior, el sentenciador lejos de incurrir en las equivocaciones jurídicas alegadas en la censura, acogió la línea jurisprudencial de esta Corporación, por ende, no es procedente acceder a lo solicitado en el alcance de la impugnación. En consecuencia, los cargos no prosperan. X. RECURSO DE CASACION DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. Interpuesto por la llamada en garantía, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

XI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En relación con el petitum de la demanda de casación manifiesta que «Se pretende con este recurso la CASACIÓN de la sentencia de segunda instancia», y que «En sede de instancia, solicito la absolución de mi representada». Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación de los cuales, la Administradora demandada, coadyuvó los dos primeros y se opuso a la prosperidad de los dos restantes.

La parte demandante guardó silencio durante el término del traslado. (folio 29, cuaderno Corte). Por estar dirigidos al mismo fin, orientados por igual sendero, y compartir argumentación similar, los cargos primero y segundo se analizarán a continuación de manera conjunta. XII. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía directa, «consistente en la falta de aplicación del artículo 39 del decreto 1406 de 1999».

(Resalta la Sala) El recurrente transcribe el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, destacando que de acuerdo con dicha normatividad las consecuencias derivadas «de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes (…) serán responsabilidad del empleador». Manifiesta que por «no haberse aplicado la normatividad en comento», concluyó equivocadamente el sentenciador colegiado, que la parte demandante «tenía derecho a la pensión de sobrevivientes pese a no haberse realizado ningún aporte».

Agrega que «se solicita respetuosamente la revisión de la Jurisprudencia de la Honorable Corte, pues si bien existe el principio de favorabilidad en materia laboral, este no puede llegar al extremo de suplir la Ley cuando ella regula expresamente el caso (…)». XIII. SEGUNDO CARGO Señala que el Tribunal, incurrió en «La violación directa de la ley sustancial consistente en la interpretación errónea del artículo 24 de la ley 100 de 1993 y de los artículos 2 y 5 del decreto 2633 de 1994».

(Resalta la Sala) El censor argumenta que se incurrió por parte del juzgador colegiado en una exégesis errónea de la normatividad que regula las facultades de cobro «de las entidades administradoras de pensiones», ya que extrajo «de ellas sanciones y efectos que no están previstos en su texto». Aduce que las normas acusadas, ante «su retraso en el cobro de aportes» no plantean sanción alguna, que consista en asumir la obligación, y que por ende no se puede gravar a la administradora y exonerar «al verdadero incumplido».

Resalta que debe tenerse en cuenta «(…) desde la óptica exclusiva de la responsabilidad, (…) aquí no se dan por lo menos dos de los elementos necesarios para su declaratoria, a saber (i) no hay culpa del fondo de pensiones y (ii) estamos ante un típico evento del hecho de un tercero – el empleador (…)». XIV. CONSIDERACIONES Los cargos propuestos por la llamada en garantía, se centran, en esencia, en el mismo punto planteado por la administradora recurrente, por ello debe reiterarse lo allí analizado.

Como se examinó, desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, se destacó el carácter de servicio público que reviste la seguridad social, además vinculado a la satisfacción de derechos fundamentales, por lo que se consideró que las administradoras de pensiones, asumen una responsabilidad profesional, que debe ser cumplida con eficiencia, eficacia y oportunidad, sin que pueda considerarse, como lo argumenta el recurrente, que ante la mora del empleador, se configure una causal eximente de responsabilidad, toda vez, que el empleador no es un tercero, sino que existe un vínculo entre administradora – empleador y trabajador.

De la misma manera se recuerda que « El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa». En consecuencia, se reitera lo analizado por esta Corporación, de forma reciente en sentencia CSJ SL10783-2017, sobre la obligación que tienen las administradoras, ante la falta de observancia del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, de computar las semanas en mora, y reconocer en este caso concreto, la pensión de sobrevivientes, pues como sentenció el ad quem, la mora del empleador, aunado a la falta de gestión de cobro de la administradora, afectó la densidad de cotizaciones, frustrando de esta manera el derecho pensional de los beneficiarios.

En consecuencia, los cargos no prosperan. XV. TERCER CARGO Señala que el Tribunal, incurrió en «La violación directa de la ley sustancial consistente en la infracción directa de los artículos 1054 y 1055 del Código de Comercio». Manifiesta la entidad recurrente que «es claro el contrato de seguro previsional existente entre la demandada y AFP SANTANDER S.A.», de donde se establece la obligación que asume la sociedad antes aludida en caso de configurarse el siniestro relacionado con «la pensión por muerte y que consiste en pagar la suma adicional que sea necesaria para financiar la pensión de sobrevivientes».

Sin embargo, agrega, que el «contrato no contempla que la responsabilidad de mi representada es automática en todos los eventos de surgimiento de la pensión». Agrega, que en el presente caso no se encuentran configurados los elementos necesarios para la «operancia del seguro contratado», y que son los siguientes: «(i) que el derecho a la pensión realmente exista y (ii) que de conformidad con las cláusulas del contrato de seguro y las normas del código de comercio se haya configurado el siniestro amparado en la póliza».

Argumenta que «de conformidad con el mencionado contrato», la cobertura está sujeta a que el afiliado cumpla los requisitos de la Ley 100 de 1993, «y no por ninguna otra consideración». Además, argumenta el recurrente, que no hay lugar a la cobertura derivada del seguro, ya que la condena se deriva de la omisión de cobro por parte de la administradora, por lo que debe tenerse en cuenta que la ley dispone que el dolo y la culpa grave «son inasegurables».

XVI. RÉPLICA Manifiesta que el garante del pago de la pensión es la compañía de seguros, sin que pueda sustraerse de dicha obligación, toda vez, que cuando fallece un afiliado sus sobrevivientes adquieren el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Resalta que la responsabilidad de la aseguradora se fundamenta «(…) en lo preceptuado en el Art. 77 de la Ley 100, (…) el artículo 108 de la misma norma (…) que fijan la obligación de constituir pólizas provisionales que garantizan el pago de las pensiones de invalidez y sobrevivientes y la participación de la compañía de seguros (…)».

XVII. CONSIDERACIONES En primer lugar, debe destacarse que de manera inapropiada en este cargo el impugnante soporta buena parte de su argumentación en aspectos de tipo fáctico, los cuales no pueden abordarse por el sendero directo, que fue el seleccionado. A título de ejemplo, se traen a colación las siguientes manifestaciones de la censura: En ese sentido, es claro que el contrato de seguro previsional existente entre la demandada AFP SANTANDER S.A. y mi representada COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., establece con claridad la obligación que asume mi representada (…) El contrato no contempla que la responsabilidad de mi representada es automática en todos los eventos de surgimiento de la pensión. No puede perderse de vista que la operancia del seguro contratado en este caso no es absoluta ni universal sino que exige la verificación de dos presupuestos fundamentales […] En lo que se refiere al segundo, es decir, que de conformidad con las cláusulas del contrato de seguro haya ocurrido el siniestro amparado por la póliza, en adición a que como quedó dicho éste no se configuró, resulta procedente profundizar en los siguientes aspectos […].

En el presente caso la demandada allegó con la contestación de la demanda el clausulado de la póliza de seguro expedida por Seguros Bolívar. De conformidad con el mencionado contrato, Seguros Bolívar se comprometió a cubrir a los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad […]. En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que el recurrente se limita a acusar por la vía directa, por «infracción directa», los artículos 1054 y 1055 del Código de Comercio, lo cual constituye una falencia del ataque, tal y como se expondrá a continuación. Esta Corporación, al estudiar mediante sentencia CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, una situación similar a la presente, en la que la aseguradora aquí recurrente, acusó por infracción directa las mismas normas (artículos 1054 y 1055 del Código de Comercio) y en igual modalidad a la aquí planteada, y acudiendo a similar argumentación, consideró que el cargo no era estimable, toda vez, que los preceptos acusados no eran los llamados a regular el caso, ni se trataba de normas sustanciales de naturaleza laboral.

La aludida sentencia, señaló lo siguiente: En múltiples decisiones de esta Sala, se ha precisado que como en este caso, los contratos entre las administradoras de pensiones y cesantías y las compañías aseguradoras, con sujeción a la Ley 100 de 1993, son verdaderos seguros previsionales propios de la seguridad social y no de naturaleza comercial.

Al efecto pueden consultarse entre otras, las sentencias del 21 de noviembre de 2007, 15 de octubre de 2008 y 10 de agosto de 2010, con Radicados 31214, 30519 y 36470. Tal cita es necesaria para darle la razón a la réplica, en punto a que la proposición jurídica es defectuosa, en cuanto no se acusa como infringida norma alguna laboral de carácter sustancial, pues sólo denuncia la infracción directa de los artículos 1054 y 1055 del Código del Comercio, reguladores de contratos de esa clase.

Además, en un cargo por la vía jurídica resulta improcedente acometer el examen de asuntos fácticos como lo sugiere el recurrente quien estima que lo definido es contrario a “las estipulaciones contractuales de la póliza y en contra de las normas del Código del Comercio que rigen el Seguro”. Adicional a lo anterior, en similar sentido, de forma reciente, en una situación también análoga a la que se analiza, mediante sentencia CSJ SL9034-2017, esta Corporación reiteró lo siguiente: Es indiscutible y así lo ha expresado la jurisprudencia de esta Corporación en múltiples decisiones que los contratos entre las administradoras de pensiones y cesantías y las compañías aseguradoras, con sujeción a la Ley 100 de 1993, son verdaderos seguros previsionales propios de la seguridad social y no de naturaleza comercial.

(Ver sentencias CSJ SL, 15 oct. 2008, rad. 30519, CSJ SL 14 ago. 2012, rad. 39292, y CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839). Como lo tiene asentado de forma pacífica la jurisprudencia laboral, verbigracia en la sentencia CSJ SL del 13 de feb. de 2013, No. 43839, es la Ley de Seguridad Social Integral la que concibe el ahorro individual como un régimen con carácter de aseguramiento para los infortunios de la invalidez y de la muerte; sin duda, tomar un seguro por la administradora de pensiones es una obligación inherente a la naturaleza del régimen de ahorro individual, con el objeto definido por el legislador en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, consistente en garantizar al afiliado las sumas adicionales necesarias para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivientes, según lo previsto en el artículo 108 de la Ley 100 de 1993.

También se ha de recordar que el seguro previsional de invalidez y sobrevivientes es para el colectivo de afiliados a una administradora de pensiones; el amparo de la póliza se extiende de manera automática al afiliado con la afiliación a la administradora de pensiones; y es la pensión de invalidez o de sobrevivientes causada la que genera el derecho al amparo del seguro.

Lo anterior sirve para reiterar: i) que los preceptos acusados (artículos 1054 y 1055 del Código de Comercio) como infringidos directamente, no son llamados a regular el caso; y ii) que los condicionantes que pretende introducir el recurrente, relacionados con la culpa o dolo del fondo pensional, tampoco son aplicables a la situación concreta, toda vez, que como lo reseñó la providencia antes citada « el amparo de la póliza se extiende de manera automática al afiliado con la afiliación a la administradora de pensiones; y es la pensión de invalidez o de sobrevivientes causada la que genera el derecho al amparo del seguro».

Por lo anterior, el cargo no prospera. XVIII. CUARTO CARGO En este último, se acusa la sentencia por la vía indirecta por aplicación indebida del artículo 77 de la Ley 100 de 1993, al apreciar erróneamente «la totalidad de pruebas documentales obrantes en el proceso» lo que llevó al Tribunal a cometer los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que había un capital insuficiente para financiar la pensión demandada; 2.

Dar por demostrado sin estarlo, que era necesaria una suma adicional para financiar la pensión de sobrevivientes. En la demostración del cargo luego de transcribir el texto del artículo 77 de la Ley 100 de 1993, señala entre otras cosas: Bien es sabido que quien alega un derecho, asume la carga de la prueba. En este caso, la demandada AFP SANTANDER – hoy ING, ha debido probar dentro del proceso que el capital para financiar la pensión de sobrevivientes era insuficiente y que, por lo tanto, era necesario el pago de una suma adicional para financiar la mencionada prestación […].

De la lectura de la norma es claro que la financiación de la pensión, incluye los saldos de la cuenta de ahorro individual, el bono pensional si a ello hay lugar, pero finalmente ‘la suma adicional que se necesaria para completar el capital que financie la pensión’ de lo que se puede concluir con toda lógica, que no todas las veces sea necesaria una suma adicional, puesto que el capital para financiar una pensión puede estar completo […].

Este supuesto de hecho debe estar suficientemente probado, pues no existe ninguna presunción legal. Lo que ocurre en la realidad es que los jueces laborales, tanto unipersonales como colegiados, están presumiendo la existencia de un capital incompleto y la necesidad ineludible de la suma adicional y están profiriendo condenas en contra de las aseguradoras […].

Por lo tanto, teniendo en cuenta que lo único que está probado es la existencia del contrato de seguro y que no quedó suficientemente probada la necesidad de la suma adicional, situación que insiste, no debe presumirse sino probarse, debe casarse la sentencia […]. XIX. RÉPLICA El Fondo de Pensiones adujo que la garante del pago es la compañía de seguros, sin que pueda sustraerse de dicha obligación cuando fallece un afiliado y «sus sobrevivientes adquieren el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes».

Agrega que lo anterior encuentra sustento «en lo preceptuado en el Art. 77 de la Ley 100, concordante con el artículo 108 de la misma norma, reglamentado mediante Decreto 876 de 1994 (…) normas que fijan la obligación de constituir pólizas previsionales (…)». XX. CONSIDERACIONES Para iniciar, debe destacarse que el cargo no cumple con los requisitos de técnica que exige el recurso, ya que, dada la vía indirecta escogida, el impugnante no se ajustó a la obligación consagrada en el artículo 90 ordinal 5 literal b, del CPTSS de «singularizar» los elementos de prueba que se denuncian como erróneamente apreciados, pues tal como se lee en la acusación estos corresponden a la «totalidad de las pruebas documentales obrantes en el proceso», además de no explicar los errores de valoración en los que incurrió el fallador respecto de cada una de ellas.

Además de lo anterior, la censura plantea una discusión jurídica: determinar si era obligación del fondo de pensiones, acreditar que el capital de la cuenta del causante era insuficiente para efectos de financiar la pensión. Por tanto, se equivoca la libelista, cuando orienta el cargo por el sendero indirecto, pero en el discurso del cargo se orienta a realizar una disertación jurídica.

A propósito de lo dicho en precedencia, debe recordarse que en varios casos, de similares características, en los cuales ha actuado como recurrente la misma aseguradora (Seguros Bolívar), esta Corporación ha señalado, entre otras, en la sentencia CSJ SL 11610-2015, reiterada de forma reciente en la sentencia CSJ SL6030-2017, lo siguiente: […] la responsabilidad que adquiere la aseguradora se reduce simple y llanamente a cubrir la suma adicional que hiciere falta para completar el capital necesario para acceder a la pensión de invalidez pretendida, en la medida en que ese es el objeto del aseguramiento, sin que sea dable exigirle al llamante en garantía, como equivocadamente lo hace el Tribunal, que demuestre dentro del proceso laboral el déficit o faltante del afiliado fallecido en el financiamiento de la pensión de sobrevivientes, para que de esa forma surja la obligación de la compañía de seguros, pues la condena que eventualmente se imparte por el juez laboral en virtud del seguro previsional, es eminentemente declarativa, y por ende, su efectivización o materialización está supeditada a los términos de la respectiva póliza que suscribieron las partes.

En efecto, si el seguro previsional que toman las entidades administradoras de pensiones con las compañías asegurados, en cumplimiento a lo ordenado por los artículos 70, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993, es para el colectivo de los afiliados, el cual se extiende de manera automática a cada afiliado en particular con la sola afiliación a la entidad administradora de pensiones, mal puede afirmarse que para declarar que la aseguradora debe cumplir con los términos de la póliza acordada, que es el pronunciamiento que le compete hacer al juez laboral, deba acreditarse un faltante en las sumas acumuladas en el fondo para financiar la pensión, pues tal verificación solo sería dable efectuarla, una vez se vaya a proceder al cobro, si a ello hubiese lugar, de la suma adicional derivada del respectivo seguro. […] Lo anterior por cuanto, no le compete al juez laboral dentro del respectivo proceso ordinario donde se pretende obtener el reconocimiento de la correspondiente pensión, el determinar o concretar en cada caso específico, si existe o no algún faltante para integrar el capital necesario en el pago de la prestación económica deprecada, pues la obligación de la aseguradora surge o se causa, a partir del momento en que se le impone el pago a la administradora que toma el seguro previsional y a través de la figura del llamamiento en garantía donde se le vincula al juicio, en el que se corroboren los aspectos que ya se dejaron definidos.

(Negrilla fuera de texto original) Así las cosas, resulta claro que además de orientarse el cargo por el sendero equivocado, aun si se examinara el punto jurídico en debate, la recurrente no tiene razón, ya que como se ha dicho, no puede pretender que la convocada a juicio, y mucho menos el asegurado, demuestren en el trámite del proceso ordinario laboral, la insuficiencia del capital acumulado en la cuenta para amparar la contingencia sobreviniente.

En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, teniendo en cuenta que no hubo réplica de la parte demandante, y no salió avante el recurso de la demandada, ni el de la llamada en garantía. XXI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá D.C., el 30 de julio de 2010, dentro del proceso que promovió CLAUDIA HELENA RATIVA REYES, actuando en representación de JUAN DAVID CÁRDENAS RATIVA, contra ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S. A,– hoy – PROTECCIÓN S. A., COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. - llamada en garantía- y la empresa DEPARTAMENTO DE IMÁGENES DIAGNÓSTICAS DE LA UNIDAD MÉDICO QUIRÚRGICA SANTA BÁRBARA LTDA. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00