5 z República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente 5L1835-2020 Radicación n.° 67561 Acta 17 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por DAVID GLEISER DOBRZINSKY, contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2013, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró contra la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES.

I.

ANTECEDENTES David Gleiser Dobrzinsky llamó a juicio a la Universidad de los Andes, para que se declarara que es responsable de no haber reportado al ISS, el salario realmente devengado a 30 de junio de 1992. Pidió se SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 67561 condenara a pagar la diferencia entre el valor del bono pensional, liquidado con base en el salario reportado, y el realmente devengado de conformidad con el artículo 72 del Decreto 3063 de 1989 (fis. 1 a 10).

Contó que laboró para el ente educativo entre el 11 de enero de 1990 y el 10 de enero de 2002, como profesor del área de organizaciones, con salario final de $3.835.680. Dijo que si bien, para junio de 1992 devengaba $1.026.992, la demandada solo reportó al ISS, a través del sistema ALA, aportes por $665.070, según se refleja en las planillas del Instituto y en las del Ministerio de Hacienda.

Informó que mediante oficio de 7 de diciembre de 2009, el Ministerio hizo constar que la liquidación del bono pensional se hizo conforme a las cotizaciones que para el 30 de junio de 1992, habían sido sobre la base de $665.070 y que la Universidad «tenía unas obligaciones señaladas en el decreto 3063 de 1989 artículos 19,72 y ?'6y no las cumplió».

La Universidad de los Andes (fis. 84 a 95), se opuso a las pretensiones de la demanda y, en su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, compensación, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, prescripción, falta de título y de causa en el actor, buena fe y responsabilidad a cargo de un tercero. Aclaró que el contrato que suscribió el actor el 11 de enero de 1900, fue a término fijo a un ario, y que nada SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 67561 adeudaba al demandante.

Que los demás hechos eran apreciaciones subjetivas y señaló que a la luz del Acuerdo 048 de 1989, «para ese entonces la base máxima de cotización al Sistema de Seguridad Social en Pensiones correspondía a un monto equivalente a $665,070 (categoría 51), motivo por el cual 1 no estaba obligada en ningún caso a calcular y pagar cotizaciones respectivas con una base de liquidación superior>.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de 22 de marzo de 2013, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá D.C. (fis. 240 a 254), absolvió a la enjuiciada de las pretensiones y condenó en costas al actor. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación del demandante y culminó con la sentencia gravada (fis. 16 a 31).

El Tribunal confirmó la decisión de primer grado e impuso costas en ambas instancias a cargo del vencido en juicio. Dijo que no era debatible que el demandante fue trabajador de la Universidad y que para 30 junio de 1992 devengaba $1.026.922; tampoco que de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989, la base máxima de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones correspondía a $665.070 (categoría 51).

SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 67561 Centró el debate en determinar si la encausada estaba obligada a reajustar el bono pensional del demandante por su traslado a una administradora privada, conforme al salario realmente devengado ($1.026.922), o al que estaba obligado de acuerdo a la categoría máxima asegurable por el ISS ($665.000). Transcribió los literales a) del artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y 5 del Decreto 1299 de 1994, el cual había sido declarado inexequible mediante sentencia CC C-734- 2005, «por cuanto el ejecutivo en su potestad reglamentaria, no podía superar lo definido en la norma, en relación con el salario base de cotización, pues aclarar la liquidación del bono conforme al devengado viola la norma original».

Estimó que la solución dada por el a quo se encontraba ajustada a derecho, en la medida en que la Universidad no estaba obligada a reportar un salario superior y, de hacerlo, el sistema ALA de forma automática solo hubiera asumido el máximo valor asegurable a la luz lo dispuesto en el artículo 2 del Acuerdo 048 de 1989. Reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 7 ago. 2010, rad. 39986 y concluyó: Mal puede entonces la parte demandante atribuirle a la Universidad demandada la responsabilidad fijada en el artículo 72 del Decreto 3063 de 1989, sobre el reporte inexacto de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, pues de acuerdo a la documental de folio 189, el IBC reportado entre el 1 de febrero de 1990 y el 31 de diciembre de 1994 fue de $1.071.900, que supera el fijado por el demandante de $1.026.922, pues como se indicó con anterioridad el sistema ALA sólo aseguraba un salario SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 67561 máximo de $665.070, conforme lo fijado en el numeral 1 del Acuerdo 048 de 1989.

No se trata entonces de una omisión del empleador, sino de una aplicación de la norma vigente a la fecha en que se realizaron esas cotizaciones, 30 de junio de 1992, sin' que puedan imputársele a ella responsabilidades de dicho cumplimiento. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, condene a la Universidad de los Andes a las pretensiones. Con tal propósito formula 2 cargos, replicados en oportunidad. Se estudiarán en conjunto dado que se dirigen por la misma vía, denuncian similar elenco normativo y persiguen idéntica finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 5, literal a) del Decreto 1299 de 1994, en relación con las reglas 29, 48, 113, 121 y 150 numeral 10 de la Constitución Política, 115 y 117 de la Ley 100 de 1993, 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 26 del Decreto SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 67561 2665 de 1988, 19 a 21, 72 y 76 del Acuerdo 044 de 1989, 37 del Acuerdo 224 de 1966, 32 del Decreto 433 de 1971, 24 del Decreto 1650 de 1977, 2 del Acuerdo 048 de 1989, 28 del Decreto 1748 de 1995, 9 de la Ley 16 de 1972 y 45 de la Ley 270 de 1996 «y por ende [ ] falta de aplicación» del canon 4 del Acuerdo 048 de 1989.

Tras reproducir el inciso 9 del artículo 48 de la Constitución Política y el 14 del Código de Procedimiento Civil, asegura que es correcta la interpretación del Tribunal en cuanto a que materia laboral existen derechos irrenunciables, de suerte que «el correcto entendimiento de la norma exige por tanto que para que exista irrenunciabilidad del derecho, ha debido causarse y en el caso que nos ocupa el derecho pensional reclamado por el demandante no es de los derechos renunciables».

Asegura que el artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia CC C-734-2005, con efectos hacia el futuro, por manera que no es viable que el juzgador de alzada le otorgue unos efectos distintos a los contemplados en la sentencia. Cierra el cargo bajo los siguientes razonamientos: De lo anterior se deduce que no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y que las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho, como en el caso que nos entretiene.

SCLAPT-10 V.00 6 55 Radicación n.° 67561 Tampoco puede sostenerse que exista un vacío normativo para hacer efectivo el derecho a la emisión del bono pensional, habida cuenta de que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la sentencia C-734 de 2005, a la cual no le pueden conferir efectos retroactivos las autoridades administrativas.

El derecho a la emisión del bono pensional no nace con la formulación de la petición por parte del interesado o de la AFP a la cual el mismo se encuentre afiliado. Dicho derecho fue creado por el legislador y radicado en cabeza de todas las personas que cumplen determinados requisitos y deciden trasladarse del sistema de prima media al sistema de ahorro individual.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia violación directa, por aplicación indebida de los artículos 19 a 21 y 72 y 76 del Acuerdo 044 de 1989, 57 numeral 4 del Código Sustantivo del Trabajo, 1, 13 literal d), 17, 36, 53, 57 y 117 de la Ley 100 de 1993, 48 numeral 2 de la Ley 270 de 1996, 2, 4 a 6, 13, 25,29, 46, 48, 53, 94 y 230 de la Constitución Política.

Se cuestiona acerca de si en el formulario ALA diseñado por el ISS, existía una casilla que se denominaba salario excluido, destinado a informarle a la entidad el monto real que devengaba el trabajador, siendo dicha declaración la base futura para su pensión «por qué la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES no la llenó? Y más aún ¿los Decretos 3063 de 1989y 1299 de 1994 que sustentaban los parámetros de diligencia miento de los formulaciones conocidos como ALA no son de obligatorio cumplimiento para todos los colombianos?».

SCLAWT-10 V.00 7 Radicación n.° 67561 Señala que los decretos y los manuales que instruyen la forma de diligenciamiento de los formularios de liquidación de aportes (ALA), no son nada distinto a normas jurídicas «con toda la validez, no solo por la fuente de la norma, que para el caso que nos ocupa es el iss y el ejecutivo, sino por la aplicación efectiva a trámites y procesos que debían cumplirse obligatoriamente».

Enseguida, afirma: Pretender desconocer que la Universidad de los Andes tenía la obligación legal de diligenciar la totalidad del formulario ALA, con todas las columnas o casillas, dentro de las que se encuentra la que no diligenció, es decir la de salario excluido, es querer configurar un amparo al desconocimiento de la forma, ya que no llenar un formulario hecho por el Estado, que es de obligatorio cumplimiento, debe tener unas consecuencias legales, no solo por, como dice el Tribunal, si este se hubiese liquidado con un menor valor de que se devengaba por parte del trabajador, sino porque ese reporte real es la base de la liquidación de la pensión y si o fuera así ¿Por qué trabajadores de la misma empresa a lo que si se les llenó el formulario en forma legal y completa, reciben hoy una pensión que esta soportada en el ingreso real y no en la casilla 51 de dicho formulario? Finalmente, arguye que se desconoció la sentencia de la Corte Constitucional CC T-147-2006, que aclaró el alcance de la sentencia CC C-734-2005, en la que se exponen como se deben aplicar los principios de los bonos pensionales.

VIII. RÉPLICA Asegura que la acusación deja incólume el pilar principal del fallo absolutorio según el cual, el Tribunal definió la inexistencia de incumplimiento por parte de la SCLAJPT-10 V.00 8 3-6 Radicación n.° 67561 Universidad, de suerte que no había lugar a declarar responsabilidad y por contera perjuicios. IX. CONSIDERACIONES Se encuentran fuera de controversia los presupuestos fácticos que el fallo gravado tuvo por acreditados, tales como que David Gleiser Dobrzinsky se vinculó a la Universidad de los Andes a partir del 1 de febrero de 1990; que el salario reportado por la empresa al ISS a 30 de junio de 1992, fue de $665.070 correspondiente a la categoría máxima asegurable, y que el devengado por el actor para la fecha era de $1.026.922.

Dado que la censura en el primer ataque plantea que el Tribunal se equivocó al confirmar la negativa de reconocimiento de la diferencia del bono pensional reclamado, en la medida en que aplicó efectos retroactivos a la sentencia CC C-734-2005, por manera que desconoció que para el 30 de junio 1992, el actor percibía un monto superior al reportado por la encausada al Instituto de Seguros Sociales, que limitó a $665.070 como base de cotización. La discusión jurídica que propone la censura ya ha sido tratada por la Sala de Casación Laboral, en el sentido de que, para efectos de la liquidación del bono pensional de las personas que se trasladaron del régimen de prima media SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 67561 al de ahorro individual, el salario de referencia no es el "devengado" para el 30 de junio de 1992, sino el máximo asegurable permitido, según lo dispuesto en el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo ario, que determinó como límite el valor de $665.070, por lo que la entidad administradora de pensiones no estaba autorizada a recibir cotizaciones superiores a este tope, así el trabajador hubiese devengado una remuneración superior, tal como sucede en el presente evento, de manera que, en estos casos, debe tomarse en cuenta la base máxima asegurable.

Como con acierto lo señala la censura, en la sentencia CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 36340 la Corte asentó: Con todo, la Sala considera que el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de referencia, para la obtención del valor del respectivo bono pensional, debe ser aquel con el que se aportaba al Instituto de Seguros Sociales al 30 de junio de 1992 sobre la categoría máxima, esto es, el que se tomó de referencia para efectuar los aportes, por ser el máximo asegurable bajo el sistema existente a la fecha mencionada, de acuerdo con las tablas de categorías y aportes contemplados en el Decreto 2610 de 1989, esto es, la categoría 51, equivalente a la suma de $665.070,00.

De tal suerte que la existencia de una remuneración mayor a la mencionada, para tal fecha, no debe tener ninguna repercusión de cara a la determinación del salario de referencia para liquidar el bono pensional de los afiliados que se trasladaron de régimen. Esta posición ha sido reiterada en diversas oportunidades como en las sentencias CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 38597, CSJ SL15601-2016 y más recientemente en la SCLAWT-10 V.00 10 Radicación n.° 67561 CSJ SL1042-2019 en la cual la Corte se ocupó del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, en los siguientes términos: Entonces, el literal a) del artículo 5. 0 del Decreto-Ley 1299 de 1994 no solo se expidió por fuera de las facultades entregadas al Presidente de la República, aspecto que finalmente provocó su inexequibilidad en el año 2005, sino que, además, desde un inicio suscitó un problema jurídico de incompatibilidad normativa bidimensional: (1) con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, el cual había dispuesto todo lo contrario, esto es que la pensión de referencia se liquidaba teniendo en cuenta «la base de cotización del afiliado a 30 de Junio (sic) de 1992» y no lo devengado; y (2) con los principios y directrices que inspiran el actual sistema de seguridad social, de los cuales deriva la regla según la cual las pensiones se financian con lo efectivamente cotizado.

Por este motivo, y sin que ello significara darle efectos retroactivos al fallo C-734 de 2005, esta Sala en la sentencia CSJ SL 31855, 31 mar. 2009, optó por inaplicar el literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994, precisamente porque desde el principio se advirtió un conflicto entre dos normas vigentes, que debía ser resuelto en favor del texto delegante de la Ley 100 de 1993 y al cual estaba subordinada la reglamentación del Gobierno. Además, en pro de garantizar la coherencia o cohesión axiológica del sistema de seguridad social.

Más adelante, razonó: Por último, no está por demás mencionar que el eventual incumplimiento de la obligación del empleador de declarar en el sistema ALA el salario devengado a 30 de junio de 1992, al margen de si superaba la categoría máxima salarial 51 para la cual aportó, es intrascendente, pues, en este caso, el bono pensional no podía calcularse tomando como referencia el salario devengado.

Dicho de otro modo: el incumplimiento del empleador de declarar el salario devengado, así superase el monto máximo asegurable de $665.070, no le generó ningún perjuicio al trabajador frente al valor de las prestaciones del sistema, toda SCLAJPT-10 V.00 1 1 Radicación n.° 67561 vez que el bono pensional se liquidó conforme al salario base correcto; de allí que no exista ninguna razón para endilgarle un deber indemnizatorio a Carbones del Cerrejón. Como el ad quem no se distanció de la pacífica doctrina de la Sala de Casación Laboral en torno a la materia analizada, y concluyó que no se trataba de una omisión del empleador, sino de una aplicación de la norma vigente a la fecha en que se realizaron esas cotizaciones, no era dable imputársele responsabilidad alguna por su cumplimiento.

En lo que concierne a la segunda acusación, según la cual, se impone advertir, que si lo que el recurrente pretendía era que la Corte valorara dichas piezas procesales, a fin de identificar errores en su apreciación por parte del juez colegiado, debió hacerlo a través de la vía adecuada, esto es, la indirecta, al tenor de lo dispuesto en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo.

Lo anterior, es suficiente para concluir que el operador judicial no pudo incurrir en los errores jurídicos enrostrados. En consecuencia, los cargos no prosperan. Costas a cargo del recurrente. En la liquidación que debe hacer el juez de conocimiento, inclúyase como agencias en derecho la suma de $4.240.000 a favor de la Universidad de los Andes, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso.

SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 67561 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2013, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por DAVID GLEISER DOBRZINSKY contra la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 7e DONALD JOSÉ DIX PO NEFZ 1JIM NA-18ABEL-Ei C.----- 10~ARD GE PRADA r NCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 13