Radicación n.° 55553 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1834-2018 Radicación n.° 55553 Acta 15 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida el 11 de enero de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovió JORGE ELIÉCER NOGUERA CABAÑA contra el ente recurrente, y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Téngase a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del D. 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del CPC hoy 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.
I.
ANTECEDENTES Jorge Eliécer Noguera Cabaña demandó al Banco Central Hipotecario en Liquidación, con el fin de obtener la « indexación de las mesadas pensionales »; que se reliquidara y consignara « al Seguro Social, el reajuste de los valores resultantes de dicha indexación », y las costas del proceso. Relató como fundamento de sus pretensiones, que laboró para el accionado del 11 de marzo de 1961 al 11 de julio de 1986; que el último salario promedio mensual que devengó fue de $113.163,81; que la relación terminó por mutuo acuerdo y que para la fecha de la finalización del vínculo, el salario mínimo legal mensual fue de $16.811,40; que el 21 de junio de 2000, cumplió 55 años de edad, y que el demandado, luego de llevarse a cabo una conciliación ante el Ministerio de Protección Social, se comprometió a pagar la pensión de jubilación, de acuerdo con lo establecido en la Ley 33 de 1985.
Afirmó que el 21 de junio de 2000, recibió la primera mesada pensional por $260.100,oo, cuando la que debió percibir correspondía a 5,04 salarios mínimos legales, es decir, $1.313.122,65; que ante el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá D.C., la demandada, a través de una conciliación, reconoció « los mismos derechos que pretende mi poderdante en esta demanda »; que agotó la reclamación administrativa (fs.°3 a 17).
El banco convocado a juicio, al dar respuesta, se opuso a lo pedido. En cuanto a los hechos, afirmó que la terminación del contrato obedeció a una decisión unilateral del demandante; que las partes, decidieron solucionar « la diferencia recurriendo a la conciliación » momento para el cual, no existía la « teoría que impusiera indexación de las pensiones legales de carácter oficial », y que la prestación se reconoció de acuerdo con la ley.
En su defensa propuso las excepciones previas de cosa juzgada, prescripción e « integración de litisconsorcio necesario respecto del Instituto de Seguro Social »; y de fondo, las de cosa juzgada, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada, compensación, « principio de efectos al futuro de la sentencia », « efectos no retroactivos de las decisiones judiciales », y la « genérica » (fs.°57 a 65).
En audiencia del 30 de julio de 2008 (fs.º149 a 152), el juez del caso ordenó integrar al Instituto de Seguros Sociales al proceso, entidad que al contestar la demanda (fs.º165 a 169), señaló que no le constaba ninguno de los hechos. En cuanto a las pretensiones, manifestó que no podía pronunciarse por dirigirse las pretensiones de la demanda a « otra persona diferente ».
Interpuso las excepciones de ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia de 25 de febrero de 2009 (fs.°180 a 189), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACION a ajustar la mesada inicial de la pensión del demandante JORGE ELIECER NOGUERA CABAÑA en la suma de $1.416.124.98 a partir del 21 de junio de 2000.
SEGUNDO: CUMPLIDO lo anterior, deberá ajustar las mesadas subsiguientes del demandante, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, y pagar las diferencias que resulten entre lo que ha venido pagando y lo que ha dejado de cancelar.
TERCERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción en relación con los reajustes pensionales anteriores al 8 de mayo de 2004, y no probadas las demás excepciones propuestas por la entidad demandada.
CUARTO: CONDENAR a la demandada BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACION a cancelar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el valor de los aportes para pensión del demandante, teniendo en cuenta el monto de las mesadas pensionales reajustadas en este fallo, las cuales deberán ser recibidas por el ISS, de acuerdo con el cálculo actuarial que la entidad de seguridad social efectúe.
QUINTO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandada. Oportunamente tásense. (Negrillas del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., al desatar el recurso de apelación interpuesto por el banco demandado, con decisión de 11 de enero de 2012 (fs.°201 a 212), confirmó el fallo condenatorio de primer grado.
Se abstuvo de imponer costas. No encontró controversia respecto a la prestación del servicio durante el tiempo afirmado por el demandante y la condición de pensionado; en ese sentido, restringió la temática a resolver, de acuerdo a lo argüido por la entidad recurrente, en determinar si al demandante no le asistía el derecho a que el ingreso base de liquidación, fuera indexado, toda vez que la Ley 33 de 1985 no contiene disposición alguna al respecto, y por ello, solicitó que se declarara probada la excepción de cosa juzgada en cuanto a la conciliación suscrita con el Banco.
Luego de revisar las pretensiones de la demanda, dijo el sentenciador plural, que se trataba de, […] una temática ya definida que como se acredita con la conciliación aportada celebrada por el mismo Banco, mediante la cual se le reconoce la actualización de la pensión a otro servidor en las mismas circunstancias (fls 33 a 37), y también como ya en diferentes oportunidades ha sido materia de pronunciamientos por nuestras Altas Cortes, criterio al que debe recurrir el operador judicial en aras de buscar la equidad en sus fallos, de tanto en cuanto la interpretación Constitucional y la Jurisprudencia de la Corte Suprema constituyen verdaderos precedentes judiciales que deben ser atendidos, en busca de una seguridad jurídica e igualdad de trato para los usuarios de la administración de justicia. Se refirió a la sentencia C- CC 862- 2006, para señalar que el actor tenía derecho a que su primera mesada fuera indexada, en atención a lo dispuesto en « la norma genitora del derecho en discusión », la fecha en la que se causa la pensión legal y en que el trabajador cumplió con la edad para causar el derecho a la pensión de jubilación, que lo fue el 21 de junio de 2000, y el precedente jurisprudencial de esta Sala Laboral, sin importar su origen, y por cuanto, la prestación se reconoció a partir del 21 de junio 2000, en vigencia de la nueva Constitución de 1991.
Aludió la sentencia rad. 28010, de la que no indicó más información, y a la decisión CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 33270, que copió. Agregó que la alzada, se « limitó la crítica del Banco demandado, invocando la cosa juzgada por efectos de la conciliación suscrita, que bajo ningún aspecto puede anteponerse a los principios constitucionales de equidad e igualdad que le sirven de fundamento a la presente decisión ».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco Central Hipotecario en Liquidación, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, y que en sede de instancia, revoque la de primer grado, para que en su lugar, se absuelva de las súplicas incoadas.
En subsidio, solicita que se case de manera parcial la decisión gravada, y una vez constituida esta Corte en sede de instancia, […] ordene hallar el valor de pensión de acuerdo con los criterios técnicos enseñados por esa H. Sala en sentencia de noviembre 30 de 2. 000 radicación 13336. Así mismo, se aspira a que esa H. Corporación case parcialmente la sentencia impugnada, y una vez constituida en sede de instancia, ordene hallar el valor de la pensión de acuerdo con el criterio establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Con tal propósito plantea cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del ad quem por vía directa al interpretar erróneamente, el art. 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los arts. 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68, 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 1 de la Ley 33 de 1985.
No discute la obligación que tiene la recurrente de pagar al demandante la pensión de jubilación que le fue reconocida. Expone que en el proceso se encuentra establecido que Jorge Eliecer Noguera Cabañas se desvinculó del Banco Central Hipotecario en Liquidación con anterioridad al 1 de abril de 1994, cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993, de lo que se desprende que la pensión del actor no es de las previstas en esa normatividad.
En la demostración del cargo, alude a varios salvamentos de voto en los que se plasmaron la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación, de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, entre ellos, a la sentencia de esta Corte, rad. 21460, de la que no indicó fecha. Concluye que al no estar contemplada la pensión reconocida por el Banco de manera expresa en la Ley 100 de 1993, no procede el reajuste o indexación del salario base liquidación en la forma como lo dispuso el Tribunal.
VII. CARGO SEGUNDO Ataca por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, los arts. 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los arts. 1 de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1, 68, 73, 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995 y 53 y 230 de la Constitución Política.
No discute ninguno de los fundamentos de hecho que dio por demostrados el sentenciador. Asevera que la aplicación indebida consistió en que el Tribunal aplicó una fórmula completamente diferente y desatendió el criterio que esta Corporación, dispuso en la sentencia CSJ SL, 30 nov. 2000, rad. 13336, […] toda vez que la forma de actualizar el salario base de liquidación para quienes teniendo el derecho a la pensión y no hubiesen devengado suma alguna o efectuado cotización con posterioridad a la entrada en vigencia de La ley 100 de 1993, es la siguiente: "S.B.C. x 1.P.C. x NUMERO DE DIAS A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NUMERO DE DIAS CONTADOS DESDE LA DEVINCULACION (sic) DEL TRABAJADOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN".
Debe indicarse que existe similitud de los fundamentos fácticos contenidos en este proceso, que (como se reitera) no se discuten en este recurso, frente a las enseñanzas que ha adoctrinado la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, esto es, respecto de las razones que fundamentaron la decisión, mediante la cual esa Corporación enseñó la forma correcta de liquidar la indexación de la pensiones de jubilación, motivo por el cual resulta necesario recordar que en aquella oportunidad, indicó los siguientes fundamentos:… […].
Para el recurrente, el Tribunal aplicó de manera indebida las disposiciones jurídicas relacionadas en el cargo, cuando varió la metodología utilizada para esta clase de pensiones y pasó por alto los criterios técnicos para determinar el IBL de las pensiones de carácter oficial, cobijados por el régimen de transición que cumplen la edad requerida en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que su última cotización o salario devengado se ubica antes de la vigencia de dicha ley.
Explica que en la fórmula matemática para indexar esta clase de pensiones, debe tenerse en cuenta el salario promedio devengado por el trabajador durante el último año de servicio, actualizado año por año, con la variación del IPC, llevado a la fecha en que se consolida la pensión; que ese resultado debe ser ponderado, multiplicándolo por el número de días que corresponde a cada salario y dividiéndolo por el que se toma para el Ingreso Base de Liquidación; que por último a ese resultado, denominado como « S.B.C.», se le calcula el 75% y se obtiene el valor de la primera mesada pensional.
VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir, por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, los arts. 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los arts. 1 de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1 968; 1, 68, 73, 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995 y la C.N. Reitera los argumentos del cargo anterior, con la inclusión del salvamento de voto a la sentencia n.°32809 de la que no indicó fecha.
IX. CARGO CUARTO Por la vía directa, acusa la aplicación indebida del art. 21 e inciso 3 del 36 de la Ley 100 de 1 993, en relación con los arts. 1 de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1, 68, 73, 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995 y 53 y 230 de la C.N. Dada la vía por la que encauza el cargo, no discute los fundamentos de hecho que dio por demostrados el Tribunal.
Considera que se empleó indebidamente el inciso 3 del art. 36 y el 21 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, […] si está acreditado en el proceso -y no se discute- que a la entrada en vigencia del estatuto de seguridad (1° de abril de 1.994) al demandante le faltaba más de 10 años para el reconocimiento de la pensión que le reclamó al Banco, surge la violación legal que plantea el ataque, puesto que se ordena indexar la base salarial devengada en el último año de servicio, por lo tanto, como la pensión se reconoció en el año 2.000, se tiene, sin ninguna dubitación, que entre esa data y la fecha en la cual se retiró del servicio, se contabilizan más de diez (10) años, es decir que la situación que presenta el demandante está regulada por el artículo 21 de la Ley 100 de 1.993, norma que establece la forma de proceder para hallar el ingreso base de liquidación pensional, razón para predicar que si el demandante le faltaban más de 10 años para el reconocimiento pensional que le concedió el Banco, surge la aplicación indebida, como quiera que lo procedente era tomar el promedio salarial devengado de acuerdo con la (sic) precisas instrucciones del aludido artículo.
Insiste que el ad quem utilizó un procedimiento indebido y varió la metodología que se debe usar para determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones de las personas que a la fecha de entrada en vigencia de la ley les faltaba más de diez años para consolidar el derecho pensional, pues de acuerdo con « esa regla legal » se debe establecer con el promedio salarial de los devengos percibidos en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, por lo tanto, el Tribunal procedió con una fórmula que no se aviene a la ley.
X. RÉPLICA El demandante señala en su oposición, de manera conjunta, que el Colegiado no se equivocó en la inteligencia que le aplicó al caso; que los tres salvamentos de voto, no desvirtúan la atinada aplicación e interpretación de las normas en las que se fundamentó la decisión censurada, máxime cuando tiene su génesis en profusa jurisprudencia construida para paliar la situación económica de los pensionados, ante el vertiginoso ritmo de devaluación que ha sufrido la moneda.
Por su parte, Colpensiones manifiesta que el ad quem no incurrió en los yerros jurídicos endilgados, toda vez que aquel le dio el entendimiento y alcance que corresponde. Itera que atendió los pronunciamientos jurisprudenciales y el tenor literal de los artículos que son objeto de ataque; y, que si bien el demandante, se desvinculó del Banco Central Hipotecario cuando llevaba más de 20 años de servicios y cumplió la edad de pensión de jubilación, 55 años en el 2000, su causación y disfrute se otorgó en plena vigencia de la Constitución de 1991 y del Sistema General de Pensiones.
Afirma que para obtener la « indexación de la primera mesada pensional », es necesario que el reconocimiento y disfrute de la pensión « sea posterior a la promulgación de la Constitución vigente, es decir, que dicho derecho pensional sea otorgado después de la Constitucional Política de 1991, lo que conduce a que las pensiones de data posterior a esta fecha les es aplicable dicha figura »; y que la forma de reliquidación que el recurrente propone, fue replanteada por esta Sala.
XI. CONSIDERACIONES De acuerdo con lo anotado en los antecedentes, la inconformidad del Banco recurrente, radica en la condena que por actualización de ingreso base de liquidación se concedió respecto a la pensión de jubilación que reconoció esa entidad al demandante, para lo cual plantea, básicamente, que el Tribunal se equivocó, por cuanto la pensión que disfruta el actor se encuentra excluida del Sistema General de Pensiones, y que la fórmula que se utilizó es diferente a la que se enseñó en la sentencia CSJ SL, 30 nov. 2000, rad. 13336.
Debe advertirse que el hecho de haberse reconocido la pensión de jubilación al demandante con fundamento en la Ley 33 de 1985, que no en la Ley 100 de 1993, no puede plantearse como un impedimento para señalar que la primera mesada pensional no podía ser reliquidada con base en la actualización del IBL. En efecto, la jurisprudencia constante y pacífica de esta Sala ha establecido que, en este tipo de eventos, la prestación nace a la vida jurídica con el cumplimiento del tiempo de servicios establecido en la citada normatividad y la edad, que en este caso no es materia de controversia, y por tanto, no resulta determinante que la misma se hubiese otorgado con base en una norma anterior a la entrada en vigencia de la ley de seguridad social.
Conforme al actual criterio de esta Sala, la base salarial de esta prestación sí debe corregirse monetariamente, pues la actualización del ingreso base de liquidación o la llamada « indexación de la primera mesada pensional » procede en todos los casos, al tratarse de un fenómeno general, sin importar el carácter de la pensión o la fecha de causación, como de manera equivocada lo hacen ver la censura y hasta Colpensiones en su oposición. Sobre esta temática, la Corte se ha pronunciado en múltiples ocasiones, como en sentencia CSJ SL1707-2015, en la que se dijo: El criterio del Tribunal corresponde al que ha fijado la Corte y que actualmente admite la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional para las pensiones legales y extralegales nacidas con anterioridad o bajo la vigencia de la Constitución Política de 1991.
Es decir que ya no distingue la Corporación, como lo hizo en algunas ocasiones pasadas, en el origen de la pensión cuya indexación de la mesada pensional primigenia se solicitada, ni tampoco si se causó o no bajo la vigencia de la actual Constitución, de manera que desde ya es dable advertir que no incurrió en el Tribunal en el yerro jurídico que le atribuye la censura en el primer cargo.
Bien vale la pena recordar la orientación sentada por la Corte en la sentencia CSJ SL, del 16 de oct. de 2013, rad. 47709, en el que así reflexionó: A partir de esta nueva orientación, a la par, la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma.
Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos: i) Como lo había sostenido esta Sala de la Corte en las sentencias del 8 de febrero de 1996, Rad. 7996 y 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, constituye un hecho notorio que los ingresos del trabajador sufren una pérdida significativa de su poder adquisitivo, cuando media un lapso considerable entre la fecha en la cual se retiran del servicio y aquella en la cual les es reconocida la pensión de jubilación. Asimismo, como también lo había reconocido la Sala, ese fenómeno impacta por igual a todas las pensiones de jubilación que se ven sometidas a la devaluación de la moneda, sin importar su naturaleza legal o extralegal, o la fecha en la que hubieran sido reconocidas, entre otras, porque la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una realidad palpable con anterioridad y con posterioridad a la expedición de normas como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993.
Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.
En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969.
Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política. ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.
Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional.
La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.
Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.” iii) En la sentencia C 862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1) del artículo 260 del C. S. T. y el numeral 2) de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidos, IPC, certificado por el DANE.” De igual forma, en la sentencia C 891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.” Como ya se mencionó, esta Sala de la Corte acogió las consideraciones de dichas sentencias y aceptó que la indexación puede fundamentarse en los principios de la Constitución Política de 1991 y no necesariamente en la ley.
Sin embargo, teniendo presente el mismo razonamiento, asumió una regla por virtud de la cual no procedía para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma fundamental. […] iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma.
Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. Esto es que, del hecho de que la Constitución Política de 1991 se hubiera preocupado especialmente por preservar el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación y que la Ley 100 de 1993 consagrara mecanismos específicos para lograrlo, no se sigue de manera lógica y diáfana que con anterioridad esa posibilidad hubiera sido totalmente vedada por el legislador.
Podía legitimarse, como lo sostuvo esta Sala en su oportunidad, a partir de otros parámetros normativos, con pleno sentido y respaldo normativo. Contrario a lo anterior, la expedición de esas normas “(…) demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.” Sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616.
De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.
Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Como en este caso el Tribunal consideró improcedente la indexación haciendo eco de la jurisprudencia que por medio de esta decisión se recoge, el cargo es fundado y procede la casación de la sentencia recurrida.
De acuerdo con el criterio jurisprudencial actual de la Sala, la indexación de la base salarial de la pensión de jubilación del actor resulta procedente, toda vez que el ingreso devengado al final de la relación laboral se vio afectado por la depreciación de la moneda generada entre el momento de la terminación de la relación laboral, esto es, 11 de julio de 1986 y la fecha en que cumplió la edad exigida por la norma legal, esto es, el 21 de junio de 2000, de modo que se imponía la aplicación de la actualización, tal como lo encontró procedente el juez plural.
Así las cosas, no son de recibo las argumentaciones traídas por la censura, consistente en que por ser la prestación del accionante regida por una ley diferente a la Ley 100 de 1993, no merecía que el IBL fuera actualizado. En cuanto a las críticas que se plantean en los cargos segundo y cuarto, concernientes a la fórmula y el IBL que se utilizó para determinar la primera mesada pensional, encuentra la Sala que tales tópicos no fueron materia de impugnación, y por tanto, el Tribunal no se pronunció. Luego, no es este el escenario para presentar tales inconformidades, cuando tuvo el censor las oportunidades y no realizó conducta alguna.
Debe agregarse que el ad quem, desechó la excepción de cosa juzgada que interpuso la parte demandada en su defensa, aspecto que no es rebatido por el casacionista, y que sirvió de soporte a la decisión gravada. Por todo lo expresado, el cargo propuesto no prospera. Las costas en el recurso extraordinario de casación, están a cargo del recurrente, con la inclusión de la suma de $7.500.000,oo, a título de agencias en derecho, y para lo cual se dará aplicación al artículo 366 del CGP.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 11 de enero de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovió JORGE ELIÉCER NOGUERA CABAÑA contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN, y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Costas conforme se indicó. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 20