CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 52874 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1832-2018 Radicación n.°52874 Acta 15 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por NÉSTOR FABIO BONILLA BELALCAZAR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 17 de junio de 2011, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Téngase a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales - En Liquidación, para los fines expuestos en el memorial que obra a folios 45 y 46 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.
I.
ANTECEDENTES Néstor Fabio Bonilla Belalcazar llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, a partir del 2 de diciembre de 2006, con el 90% de IBL; así mismo, el reajuste anual, la indexación según la variación del IPC, los intereses moratorios de artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo ultra y extra petita y, las costas procesales.
Manifestó que Medicina Laboral del Seguro Social mediante dictamen n.° GS 1314 del 28 de febrero de 2007, lo calificó con una pérdida de capacidad laboral, de origen común del 68.45%, y estableció como fecha de estructuración, el 2 de diciembre de 2006; que aportó 1.537 semanas al ISS, de la cuales 1.252 fueron cotizadas entre el 5 de marzo de 1969 y el 31 de diciembre de 1994; que el 28 de marzo de 2007, reclamó la prestación, la cual se negó a través de la Resolución n.°12489 de 2007, con el argumento de que no acreditó 50 semanas, dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. Que en dicho acto administrativo, también se le informó que al cumplir 55 años de edad podría solicitar la pensión anticipada de vejez por invalidez, por lo que la pidió el 18 de febrero de 2008, siendo reconocida en la Resolución n.°17757 de 2008, pero a partir del 20 de marzo de 2008, « basándose la liquidación en 1.514 semanas cotizadas, porcentaje de liquidación 74.48%, con ingreso base de liquidación $1.403.452» (f.°2 al 7, cuaderno del juzgado).
Al contestar, el Instituto demandado se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos indicó que, según la autoliquidación mensual de aportes expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina y Pensiones, el actor cotizó 1.514 semanas, de forma interrumpida del 5 de marzo de 1969 al 30 de marzo de 2001, de las cuales 0 corresponden a los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración de invalidez, y que al momento de la calificación de la invalidez, no se encontraba contribuyendo al régimen de pensiones del ISS, por lo que no reunió los requisitos exigidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 860 de 2003; situación que corroboró con el dictamen médico que diagnosticó la pérdida de función visual del accionante.
Señaló que le otorgó la pensión de vejez anticipada por invalidez, a través de la Resolución n.°17757 de 2008, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y, la «inominada» (f.°32 al 37, cuaderno del juzgado).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, en decisión del 14 de octubre de 2010 (f.° 135 al 150, cuaderno del juzgado), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por el demandado.
SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente por RAUL ALBERTO SUAREZ FRANCO, o quien haga sus veces, a RECONOCER al señor NESTOR FABIO BONILLA BELALCAZAR, (sic) PENSIÓN DE INVALIDEZ, en cuantía de $1.153.024 a partir del 2 de diciembre de 2006, la que sustituirá a la pensión de vejez reconocida por el demandado con resolución 17757 de septiembre 15/2008, por ser más favorable.
TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar al señor NESTOR FABIO BONILLA BELALCAZAR, una vez ejecutoriada esta providencia, los valores que a continuación se indican por los siguientes conceptos: a) $21.371.373,oo, por retroactivo pensional por invalidez. b) $12.999.403,oo, por intereses por mora en el pago de pensión de Invalidez.- c) $9.043.890,oo, por reajuste pensional por invalidez debidamente indexado.
CUARTO: CONDENAR en costas al demandado. Por Secretaría liquídense, Fíjense como Agencias en Derecho la suma de $6.777.900,oo. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el recurso de apelación formulado por el Instituto demandado, en sentencia del 17 de junio de 2011, revocó la de primer grado e impuso costas en ambas instancias al accionante (f.°10 al 17, cuaderno del Tribunal).
Señaló que la controversia giraba en torno a determinar, bajo qué normativa debía desatarse el asunto y, si de acuerdo a ese precepto, el actor cumplía los requisitos para acceder a la pensión de invalidez de origen común. Indicó que mediante dictamen de Medicina Laboral del ISS, la invalidez del actor se estructuró el 2 de diciembre de 2006, por lo que la normativa que regulaba el presente caso, era la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la citó. Estudió la historia laboral del demandante, y observó que la última cotización al sistema pensional, la efectuó en marzo de 2001, por lo que «infirió» que no cotizó 50 semanas en los 3 años anteriores a la calificación del estado de invalidez, razón por la que estableció que no se reunían con los requisitos exigidos por la ley.
Expuso que el accionante aportó al sistema 1.252,4 semanas entre el 5 de marzo de 1969 y el 31 de diciembre de 1994, y 268,5 semanas del 1° de enero de 1995 al 30 de marzo de 2001, para un total de 1.520,9, por lo que iteró que, « no cotizó ninguna semana en los tres años anteriores a la declaratoria de invalidez, que fue precisamente el motivo para negar el derecho pensional por la Institución demandada».
Mencionó que los numerales primero y segundo del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, se declararon exequibles en la sentencia CC C-428-2009, e inexequible la segunda parte de ambos incisos de la norma en cita, en cuanto al requisito de la fidelidad del 20% al sistema de seguridad social. Explicó que frente a la exigencia de las 50 semanas, dentro de los 3 años que anteceden a la fecha de estructuración, que contempla los numerales 1° y 2° de la citada norma, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad con el argumento de que «si bien, se aumentó el número de semanas de cotización de 26 a 50, también se incrementó el plazo en que debían ser acreditadas, de un año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de invalidez a tres años», aspecto que favorece a la población carente de empleo, ya que en la normatividad anterior estaban excluidos y, que se había eliminado el trato diferencial entre quienes se encontraban cotizando al sistema y aquellos que no contribuían al momento del siniestro.
Para fundamentar su decisión trascribió acápites de la sentencia CSJ SL, 29 de jul. 2009, rad. 36799. Finalmente, el Tribunal señaló que, […] Ni siquiera puede pensarse en la aplicación en el sub judice del parágrafo 2° del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, conforme al cual, si el afiliado ha cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, sólo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres años, norma también declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-727 del 14 de octubre del 2000 (…), pues obsérvese que el total de 1.520,9 semanas las cotizó el actor entre el 05 de marzo de 1969 y el 31 de marzo del 2001 (f. 110 a 118), sin que exista prueba alguna de haber cotizado otras semanas con posterioridad a dicha calenda.
Con la prosperidad de este argumento se torna innecesario referirse a los demás invocados por el Instituto recurrente, motivo por el cual se revocará la sentencia (…). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira el recurrente que esta Corte case el fallo impugnado, para que en sede de instancia, «REVOQUE en su totalidad la sentencia absolutoria del a quo que no accedió (sic) las pretensiones de la demanda, procediendo en cuanto a costas como corresponda».
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, […] por inaplicación del artículo 2° literales b), c) y d) y artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, Parágrafo 1 del artículo 12 de la ley 797 de 2003 y por interpretar erróneamente los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, el acto legislativo No. 01 del 29 de julio de 2005 que introdujo el principio de sostenibilidad financiera de las pensiones.
Indica el recurrente que los hechos de la demanda no están en discusión, que es beneficiario de régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1° de abril de 1994, tenía 41 años de edad y 977 semanas cotizadas, por lo que en virtud de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 CN, le es aplicable el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Trascribe la norma en cita y, acápites de la sentencia CC C-168-1995.
Manifestó que la sentencia recurrida va en contra del derecho, al estimar ajustados los argumentos del ISS para negar la pensión de invalidez, por no haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores a la estructuración, ya que es violatoria de los derechos y principios constitucionales, consagrados en los artículos 48 y 53 de la CN; que también se desconoció las sentencias de la Corte Constitucional y de esta Corporación, que han concedido la prestación «porque el afiliado cotizó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el número de semanas exigidas por el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año», por lo que si al 1° de abril de 1994, tenía 997 semanas, no debió negarle la prestación. Señala que es beneficiario de la pensión de invalidez de origen común, ya que en virtud del principio de la condición más beneficiosa, reúne los requisitos de la anterior normativa y, que teniendo en cuenta «solo las semanas cotizadas antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, contando el demandante con 1514 semanas para la fecha de estructuración de su invalidez».
Reproduce la sentencia CSJ SL, 8 jun. 2011, rad. 39766. VII. RÉPLICA Expone que el Tribunal no incurrió en la infracción normativa que le endilga la censura, que por el contrario, la decisión se encuentra ajustada, al seguir el criterio jurisprudencial de esta Corporación, en sentencia SCJ SL, 29 jul, rad. 36799, entre otras, en el sentido de que a partir de la vigencia de la Ley 860 de 2003, ya no se puede invocar el principio de la condición más beneficiosa, para efectos de determinar con fundamento en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993, el derecho a la pensión de invalidez.
Manifiesta que el recurrente debió dirigir el cargo en la modalidad de interpretación errónea, ya que la Colegiatura no desconoció ni se rebeló contra la aplicación del Acuerdo 049 de 190, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sino que acogió el criterio jurisprudencial vigente. VIII. CONSIDERACIONES En primer lugar, advierte esta Corte que el recurrente desacierta en el alcance de la impugnación, pues solicita a esta Corporación que case la sentencia impugnada, para en sede de instancia «REVOQUE» el fallo del a quo, en tanto no accedió a las pretensiones de la demanda, lo que constituye un error, pues al verificar el proveído de primer grado se observa que resultó favorable al censor; sin embargo, se superará el dislate por tratarse de un asunto de índole pensional.
Toda vez que, la acusación se dirige por la vía de puro derecho y, a fin de establecer si el ad quem soslayó en su decisión la intelección normativa que reprocha el censor, procede la Sala a estudiar el asunto en controversia. Se encuentran por fuera de discusión los siguientes aspectos fácticos: i) Que mediante dictamen n.° GS 1314 de 28 de febrero de 2007, Medicina Laboral del ISS determinó el 2 de diciembre de 2006, como fecha de estructuración de invalidez de Néstor Fabio Bonilla Belalcazar, y lo calificó con una pérdida de capacidad laboral del 68.45%; ii) que sufragó durante toda su vida laboral 1.520,9 semanas, de forma interrumpida del 5 de marzo de 1969 al 30 de marzo de 2001; iii) que al momento de la estructuración de la invalidez no se encontraba cotizando; iv) que no aportó al Sistema de General de Pensiones, 50 semanas dentro de los últimos 3 años anteriores a la calificación del estado de invalidez; y vi) que el Instituto demandado le otorgó la pensión de vejez anticipada por invalidez, a partir del 20 de marzo de 2008, por cuantía de $1.403.452.
Estima el recurrente que, al ser beneficiario del régimen de transición y, haber cotizado «977 semanas al sistema», el Tribunal debió basarse en el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud al principio de la condición más beneficiosa, que emana del artículo 53 de la Constitución Política, para concederle la pensión de invalidez por origen común. Resulta pertinente recordar que la jurisprudencia de esta Corporación, ha indicado que la controversia en materia pensional por estado de invalidez de origen común, debe desatarse a la luz de la normatividad que se encuentre vigente al momento del siniestro o, del hecho generador del riesgo laboral, situación que se establece con el dictamen de calificación y estructuración de la pérdida de capacidad laboral del asegurado; así mismo se ha reiterado que por regla general, solo es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, con la norma inmediatamente anterior a la que rige en la época del siniestro, siempre y cuando el afiliado tenga una expectativa legítima, pues no es permitido efectuar una búsqueda histórica de las leyes precedentes, a fin de encontrar la más conveniente.
En este caso, al estructurarse la pérdida de capacidad laboral el 2 de diciembre de 2006, y ser la Ley 860 de 2003, el precepto legal vigente, solo es dable aplicar en virtud del principio de la condición más beneficiosa la Ley 100 de 1993, en su versión original, más no el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 del mismo año. Así las cosas, estima esta Corporación que no le asiste razón a la censura al haber acusado al ad quem de haber incurrido en el yerro jurídico, pues como se dijo en líneas anteriores, no es posible desplegar una búsqueda histórica de legislaciones anteriores, a fin de establecer cuál se ajusta a las condiciones particulares del demandante o le resulta ser más favorable.
También, es pertinente recordar que, en la historia de la legislación colombiana, no ha existido régimen de transición, en cuanto a las pensiones de invalidez y sobrevivientes, que es una de las razones por las que la Carta Política contempló en el artículo 53, el principio de la condición más beneficiosa; sin embargo, su aplicación tiene una connotación restringida, es decir, está condicionada a las reglas que delimita la jurisprudencia. No obstante, no se puede pasar por alto que el juez del trabajo y de la seguridad social tiene un especial deber de protección, cuando dirime asuntos que dependen del disfrute de derechos fundamentales.
Por lo tanto, procede la Sala a estudiar el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, no sin antes ilustrar la sentencia CSJ SL2358-2017, nueva doctrina de la Sala Laboral de esta Corporación, sobre el principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, que adoctrinó: […] el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de invalidez, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.
De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.
Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 860 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia invalidez de origen común puedan acceder a la prestación correspondiente.
Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la invalidez.
Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 860 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la invalidez, bajo la égida de la condición más beneficiosa.
Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (26 de diciembre de 2003 – 26 de diciembre de 2006), el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional. […] Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido.
Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser desechadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.
Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Una reflexión insoslayable, la pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50% es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de invalidez, no es un requisito de exigibilidad. Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley.
Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. […] Lo discurrido se explica de la siguiente manera: El primigenio artículo 39 de la Ley 100 de 1993, dispuso: Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. […] Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003? 1. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.
Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido. Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que si el asegurado estaba cotizando para el 26 de diciembre de 2003 y no tenía en su haber 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 860 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido.
En resolución, para esa persona no hay condición más beneficiosa. 2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 26 de diciembre de 2002 y 26 de diciembre de 2003.
Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 26 de diciembre de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se le aplica con todo el rigor la Ley 860 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.
En conclusión, para esa persona tampoco hay condición más beneficiosa. 3. Recapitulación Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. 4.
Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.
Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.
Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa.
La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta.
E. Protección a los beneficiarios a través de la indemnización sustitutiva Conviene enfatizar que si la pensión de invalidez no es reconocida por la falta de las semanas de cotización establecidas en la ley de seguridad social, o por la condición más beneficiosa, el sistema ha previsto unas prestaciones sucedáneas, cuales son, la indemnización sustitutiva o la devolución total de los aportes consignados en la cuenta de ahorro individual del afiliado.
Así, el afiliado no queda desamparado. F. Otra protección Tampoco hay que pasar por alto, otra trascendental protección consagrada en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, según la cual «Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años».
En el s ub examine, si bien a Néstor Fabio Bonilla Belalcazar, se le dictaminó la pérdida de capacidad laboral el 2 de diciembre de 2006, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y el mismo día y mes de 2006, lo cierto es que no cumplió con las 26 semanas exigidas dentro del periodo comprendido del 26 de diciembre de 2002 al 26 de diciembre de 2003, como tampoco las 26 semanas en el año que antecede a la invalidez.
Por lo que se estima, que pese a que la estructuración de la invalidez del afiliado se originó el 2 de diciembre de 2006, época en la que se encuentra el lapso que delimitó el nuevo criterio jurisprudencial de la Sala, no se cumplió con las 26 semanas o, más de cotización, dentro del año que antecede a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, es decir, no tiene una expectativa legítima que le permita acceder a la pensión, en virtud del principio de la condición más beneficiosa.
Así las cosas, la normativa llamada a dirimir el caso es la Ley 860 de 2003, tal como lo consideró el ad quem. Por lo que se reitera, que el censor no reunió los requisitos de la norma en cita, ya que no acreditó 50 semanas de aportes dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. Finalmente, al estudiar el asunto conforme a lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 1993, se observa que el recurrente tampoco reunió todos los requisitos, pues si bien acreditó el 75% de las semanas mínimas requeridas para la pensión de vejez, tal como quedó establecido, ya que cotizó al sistema durante su vida laboral un total de 1.520,9, lo cierto es que no aportó las 25 semanas que exige la norma, dentro de los últimos 3 años anteriores a la invalidez, esto es, del 2 de diciembre de 2003 al 2 de diciembre de 2006.
En un caso similar, esta Corporación en providencia CSJ SL942-2018, indicó que: […] Pues bien, planteadas así las cosas, pertinente resulta precisar que el Tribunal acertó en cuanto que por regla general, la norma que gobierna el asunto aquí debatido es aquella que se encontraba vigente al momento en que se estructuró la invalidez del asegurado.
De ahí que como en el presente caso, tal evento acaeció el 21 de diciembre de 2006, la disposición que en principio regula la situación pensional del demandante es la L.860/2003 en su Artículo 1°, que modificó el artículo 39 de la L. 100/1993. Ahora, como dentro de los requisitos que exige tal normativa, se encuentra el haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, y siendo un hecho indiscutido que el actor no reúne esa densidad de semanas, pues en ese lapso del 21 de diciembre de 2003 al 21 de diciembre de 2006, no cotizó semana alguna, fácilmente se infiere que bajo esta nueva preceptiva no tiene derecho a la pensión deprecada.
Tampoco acredita haber cotizado las veinticinco (25) semanas en ese mismo periodo, a las que alude el parágrafo 2º del artículo 1º de la L. 860/03, para aquellos casos en que el asegurado hubiese alcanzado el 75% de la densidad de cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de vejez, que le permitiera acceder a la prestación por invalidez.
Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en casación estarán a cargo del recurrente, en razón a que hubo réplica y no salió avante el recurso, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000. Liquídense de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 17 de junio de 2011, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NÉSTOR FABIO BONILLA BELALCAZAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN- HOY COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00