PAGE Radicación 41184 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL18308-2016 Radicación n°. 41184 Acta nº 39 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de mil dieciséis (2016). Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. - AVIANCA S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. - Sala Laboral, el 13 de marzo de 2009, en el proceso que el señor HERNÁN ANTONIO ARENAS OSPINA le promovió a la recurrente.

I.

ANTECEDENTES HERNÁN ANTONIO ARENAS OSPINA llamó a juicio a AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA S.A., con el objeto de obtener el pago del beneficio especial de jubilación « de acuerdo y como está contemplado en la cláusula 119 de la convención colectiva de Trabajo suscrita en Octubre de 2000 y con vigencia del 1 de julio de 2000 –al 30 de junio de 2002 », la cual debe ser cancelada debidamente indexada (folios 1 a 7 del cuaderno principal).

Como sustento fáctico de sus pretensiones expuso: que se vinculó con la demandada el 28 de febrero de 1972, y desempeñó el cargo de técnico de aviación en las instalaciones de Bogotá D.C.; que se afilió a la Asociación Colombiana de Mecánicos de Aviación – ACMA -, a partir del 5 de mayo de 1989, y por lo tanto, es beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente en la accionada.

Expuso que el 16 de abril de 2002 solicitó el «derecho convencional Especial de Jubilación contemplado en la cláusula 119» de la convención colectiva de trabajo, la cual le fue negada bajo el siguiente argumento: Que no le asiste el derecho pretendido, toda vez que de acuerdo a la cláusula 119 de la Convención Colectiva se le canceló en el mes de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995) una bonificación única y especial sin carácter prestacional a título de compensación sustitutiva por pérdida de la expectativa de la pensión convencional por no contar al primero (1) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1.994) con 13.5 años o más y menos de veintitrés años de servicios en la compañía y mal podríamos ahora entrar a reconocer una pensión de jubilación debido a que la bonificación tiene como único fin el sustituir el derecho pensional, que en su caso por las razones expuestas, nunca tuvo.

Agregó que el 29 de marzo de 2006, nuevamente reiteró su intención de beneficiarse de la prestación reclamada, y procedió a transcribir la cláusula convencional de la que pretende favorecerse, para señalar que acreditó 30 años de servicios el 20 de enero de 2002, y por lo tanto, tiene derecho a su reconocimiento. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones formuladas en su contra, e indicó que el actor no tenía derecho a la pensión reclamada, en atención a que no reunió los requisitos señalados en la convención colectiva de trabajo.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del requisito esencial para el derecho a la pensión convencional que se reclama, indebida interpretación y aplicación de la norma convencional, inexistencia de las obligaciones que se demandan y, prescripción (folios 242 a 250 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá D.C., a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de noviembre de 2007, absolvió a la demandada (folio 413 a 424 del cuaderno principal).

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante conoció del proceso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cual, con sentencia del 13 de marzo de 2019, revocó la de primer grado, y en su lugar, condenó a la demandada a reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación convencional reclamada (folios 442 a 457 del cuaderno principal).

El Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que no existía controversia en cuanto al nexo laboral que unía a las partes, ya que se acreditó la existencia del contrato de trabajo celebrado entre estas, así como el cargo desempeñado por el demandante – Técnico I, y el salario devengado en el año de 2006, equivalente a $1.121.968.

Centró su análisis en determinar si al actor le asistía derecho a la pensión de jubilación convencional consagrada en la cláusula 119 de la convención colectiva de trabajo, suscrita el 13 de octubre de 2000, por haber cumplido 30 años al servicio de la demandada. A continuación anotó, que a folio 43 y subsiguientes reposaba la convención colectiva de trabajo de la que se pretendía generar efectos, la cual se encontraba debidamente aportada, pues tenía la constancia de depósito ante el Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social; además expresó que no había duda que el accionante era beneficiario de ese acuerdo, en tanto, estaba afiliado al sindicato ACMA, desde el 5 de mayo de 1989.

Reprodujo la cláusula 119 de la convención colectiva de trabajo, y afirmó que en sus incisos 1 y 2, se previó una pensión para aquellos trabajadores que al 1 de julio de 1996, hubieran acreditado 28 años o más de servicios a la accionada, sin consideración a la edad; que el inciso 3º, contempló a otra clase de trabajadores, esto es, aquellos que a la firma de la convención hubieran cumplido 30 años o más de servicios y « (ii) los trabajadores que durante la vigencia de la presente convención cumplan los treinta (30) años de servicio, tendrán derecho a la pensión de jubilación».

Señaló que la interpretación del texto convencional no era pacifica, pero se remitió a la sentencia con radicación 25739 de esta Corporación, la cual citó, para concluir: Así las cosas, acogiendo el anterior precedente, para la Sala es claro que el actor al haber ingresado a trabajar a la demandada el 28 de febrero de 1972, además de ser beneficiario de la convención colectiva por ser afiliado a ACMA (…), y estando para la vigencia de la convención colectiva 2000 – 2002 (1º de julio de 2000 y el 30 de junio de 2002), en vigor su relación laboral con la demandada, se impone el reconocimiento de la pensión de jubilación especial consagrada en el segundo aparte del inciso tercero de la cláusula 119, ya que además se encuentra probado en el plenario que el actor solicitó este derecho pensional el 16 de abril de 2002, es decir, dentro del término hábil para su reclamo, de acuerdo con la cláusula convencional.

Además, indicó que erró el a quo al confundir el beneficio convencional recibido por el actor en el año de 1995, al entenderlo como una renuncia a derechos pensionales consagrados en convenciones futuras, pues lo que se reclama no es el beneficio previsto para los años 1994 -1996, sino la pensión especial de la convención 2000 – 2001, «siendo claro que la pensión que se otorgaba en la cláusula 119 de la convención cuya vigencia era 1994 -1996 es diferente a la pensión (…) que se menciona en la cláusula 119 de la convención colectiva de trabajo vigente para el año 2000 – 2002 debido a la temporalidad con la que se consagran las mismas».

Por último indicó que la pensión debía reconocerse a partir de la fecha de retiro del trabajador. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado.

Con tal propósito formula un cargo que fue replicado oportunamente. VI. CARGO ÚNICO Textualmente dice: La sentencia impugnada, viola por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 1, 3, 13, 467, 468, 470 y 471 C. S. del Trabajo, subrogados los dos (2) últimos por los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965 y los artículos 1618 a 1624 del C.C., como consecuencia de errores manifiestos de hecho que cometió el Tribunal.

Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: · Dar por probado, sin estarlo, que el demandante cumplía los requisitos establecidos por la Cláusula 119 de la convención colectiva de trabajo vigente entre 2.000 y 2.002, para tener el derecho pensional especial extralegal. · No dar por probado, estándolo, que el demandante debía tener cumplidos al menos veintiocho (28) años de servicios al 1º de julio de 1.996, para tener el derecho consagrado en la disposición convencional. · No dar por probado, estándolo que el demandante no tenía cumplidos veintiocho (28) años de servicios al 1º de julio de 1.996. · No dar por probado, estándolo que la cláusula 119 de la convención colectiva de trabajo vigente en el período 1994-1996 establecía en su primer inciso que para tener derecho a la pensión convencional por treinta (30) años de servicios, se requería tener cumplidos 23 o más años de servicios al 1º de julio de 1.994. · No dar por probado, estándolo, que la cláusula 119 de la convención colectiva de trabajo vigente en el período 1994-1996 establecía en su tercer inciso que para los trabajadores que a 1º de julio de 1.994 tenían trece años y medio (13.5) y menos de veintitrés (23), perdían la expectativa de pensión convencional y se les reconocía una bonificación única y especial pagadera el 15 y 30 de marzo de 1.995. · No dar por probado, estándolo, que la pensión establecida por la cláusula 119 de la convención colectiva de trabajo vigente entre 2.000 y 2.002 deja de ser de cargo de la demandada al ser reconocida la pensión del ISS o de la entidad de seguridad social, conservando solamente el mayor valor, si lo hubiere.

Yerros que, dice, se cometieron por la errada apreciación de la cláusula 119 de la convención colectiva de trabajo 2000 – 2004, y la cláusula 119, de la que rigió, entre 1994 y 1996. En la demostración del cargo, tras copiar la cláusula 119 de ambos textos convencionales, enfoca el yerro cometido por el Tribunal al deducir de los tres requisitos exigidos para tener derecho a la prestación « como si fueran dos (2) formas diferentes de acceder a la pensión extralegal, siendo que según el claro texto de la norma, no se trata de situaciones independientes unas de otras que obren de manera aislada, sino de tres (3) condiciones que deben concurrir para tener el derecho».

Dice que el primero de los requisitos (convención 2000 – 2002) es el de tener cumplidos 28 años o más de servicios al 1º de julio de 1996, que el segundo requisito es el cumplimiento de 30 años de servicios (inciso 3º), que el tercer requisito se contrae a la solicitud dentro de unos términos específicos: 3 meses subsiguientes a la suscripción del acuerdo convencional, con tal de que ya reuniere los 30 años de servicios, o dentro del mismo lapso al cumplimiento del período servido, si éste ocurre en vigencia de la convención. Puntualiza que si no se ejerce el derecho dentro de esos términos, la norma convencional entiende que se renuncia al mismo « para optar -sic por una bonificación especial », acorde con el 4º y último inciso, por cuanto « quienes a 1º de julio de 1996 no tenían los veintiocho (28) años de servicios, pero sí habían cumplido al menos veinticinco (25), tendrían una bonificación especial».

Sostiene que entre el primer inciso de la norma y el último, existe un nexo directo que hace que los dos párrafos intermedios « tengan que estar ligados a ellos y que no puedan considerarse como situaciones separadas ». Agregó que en el evento del segundo inciso, la empresa se obliga a cotizar al ISS con el objeto de compartir la pensión al cumplirse la edad legal de vejez.

Se detuvo en la misma disposición de la convención vigente entre 1994- 1996, con arreglo a la cual se obtendría la pensión al reunir 30 años de servicios, de los cuales 23 años o más « se hubieran cumplido al 1º de julio de 1994 ». De lo contrario, dijo, se pierde la expectativa pensional extralegal y se recibe el pago de una bonificación, « pago que efectivamente se acreditó que se hizo al demandante en marzo de 1995, hecho que curiosamente fue apreciado por el Tribunal, pero al cual no le otorgó su efecto ».

Que del examen conjunto a cada norma convencional, se infiere que al demandante se le aplicó correctamente « la del período 1994-1996» y, que la intención de los suscribientes de la convención “ fue la de ir congelando paulatinamente ese derecho jubilatorio especial, para conservarlo únicamente para quienes en determinada fecha ya cumplían con un prolongado tiempo de servicios y en cambio otorgar unas bonificaciones compensatorias a quienes, teniendo una cantidad razonable de tiempo de servicios, no alcanzaban con el exigido”.

Aseveró que el Tribunal interpretó una norma convencional « de manera tal que hace que para el caso concreto nazca un derecho que nunca ha existido », pues advierte que el actor no colmó el requisito exigido en el primer párrafo convencional, esto es, contar al 1º de julio de 1996 con 28 o más años de servicio, como tampoco reunía a la misma fecha de 1994, 23 años o más « lo que hizo que al perder la expectativa a la pensión convencional, en marzo de 1995 se le haya congelado la bonificación especial contemplada para ese evento por la Cláusula 119 de la Convención 1994- 1996. » Por último, se duele que el sentenciador de alzada no aplicó el segundo párrafo de la disposición convencional, pues, a partir del reconocimiento de la pensión por parte del ISS, la pensión extralegal « deja de ser de cargo de la demandada y ésta sólo conserva la obligación de pagar su mayor valor, si lo hubiere (…) cometiendo de esa manera un nuevo yerro manifiesto en la recta apreciación de la cláusula ».

VII. RÉPLICA Advierte que no entiende « porque (sic) la recurrente acepta la vigencia de la mencionada CONVENCIÓN, pero niega que el demandante cumplió, como efectivamente se ha probado, los requisitos enmarcados en la cláusula 119 de la citada Convención Colectiva de Trabajo vigente para el año 2000 – 2002 ». Dice que las convenciones colectivas de trabajo no pueden ser excluyentes ni contradictorias, que la recurrente interpreta erróneamente el sentido del texto convencional cuando considera que la pensión extralegal deja de ser suya, pues, sólo conserva la obligación de pagar su mayor valor si lo hubiere, y cita una sentencia de esta Sala del 1º de diciembre de 2000, sin aludir a su número de radicación, para indicar que la pensión de jubilación es de origen extralegal y no forma parte del Sistema de Seguridad Social Integral.

VIII. CONSIDERACIONES La discusión que plantea el recurrente en el único cargo propuesto, gira en torno a la interpretación o alcance que le imprimió el Tribunal a la cláusula 119 de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente entre los años 2000 a 2002, así como la de 1994 – 1996, en perspectiva de las cuales dedujo el derecho que le asistía al demandante a la pensión de jubilación impetrada.

El Tribunal en la sentencia fustigada, al comparar y valorar los dos textos convencionales, precisó que le asistía el derecho al demandante con arreglo a la hermenéutica que en un caso análogo dispuso la Corte, para lo cual citó la sentencia CSJ SL. 7 jul. 2005, rad. 25739, ya que el demandante ingresó a laborar el 28 de febrero de 1972, es beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo de 2000 - 2002, por su condición de afiliado a la agremiación sindical ACMA, y que efectuó la solicitud oportuna el 16 de abril de 2002, en uso del inciso 3º de la cláusula 119.

Así mismo, en cuanto al beneficio convencional recibido por el actor en 1995, puso de presente la confusión del a-quo, al interpretar esa situación como una « renuncia a derechos pensionales contemplados en convenciones futuras », siendo que el reclamo en este proceso « no es el beneficio convencional del año de 1994-1996, sino la pensión especial contemplada en la convención 2000-2001 ».

De ahí que concluyera, que el derecho que otorga la cláusula de este último acuerdo convencional, es diferente al que prevé la convención vigente en 1994-1996 « debido a la temporalidad con la que se consagran las mismas » Pues bien se debe precisar que de antaño ha sostenido esta Corporación, que el error de hecho debe ser manifiesto, evidente u ostensible, y dada su protuberancia, para encontrarlo no se merezca mayor esfuerzo.

Además, se ha indicado que no es una finalidad del recurso extraordinario de casación, el entrar a establecer el sentido de las normas convencionales, en tanto su clausulado no comporta las características de que gozan las normas legales de alcance nacional, siendo, en consecuencia, las partes quienes deben establecer su sentido y alcance, excepto cuando el desatino es tan notorio, que se llegue a considerar como un error de hecho manifiesto, y comporte realizar las correcciones necesarias.

Por otro lado, no debe pasar inadvertido, que tal como lo señala el artículo 1618 del Código Civil, los contratos y convenciones celebrados entre particulares, deben interpretarse conforme a su intención, y no en cuanto a su literalidad; adicional a lo anterior, dado que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social faculta a los juzgadores a formar libremente su convencimiento, sin estar sujetos a la tarifa legal de las pruebas, se debe respetar las apreciaciones razonadas que se hagan frente a la intelección de la convención colectiva de trabajo, a menos que, como se dijo precedentemente, se configure un error ostensible de hecho.

Precisado lo anterior, no se encuentra que la interpretación dada por el Tribunal a la cláusula 119 de la convención colectiva de trabajo sea irracional o absurda, descartando de esa manera un desatino evidente, en tanto de dicha cláusula dable es entender, tal como lo hizo el juez de apelación, que ese beneficio cobija a los trabajadores que durante la vigencia de la convención colectiva de trabajo, hubieran reunido 30 años de servicio.

En efecto, la cláusula 119 de la convención colectiva de trabajo 2000 – 2002, dice lo siguiente: JUBILACIÓN. La empresa concederá pensión de jubilación a aquellos trabajadores que el primero (1°) de julio de 1996 hubieren cumplido al servicio de la Empresa veintiocho (28) o más años continuos o discontinuos, sin tener en cuenta su edad, y en su cuantía de acuerdo con la ley.

Para los trabajadores que hagan uso de este beneficio especial de jubilación la Empresa continuará cotizando al seguro de vejez hasta que el jubilado cumpla la edad para hacerse acreedor a la pensión de vejez; a partir de ese momento solamente será a cargo de la Empresa el mayor valor si lo hubiere entre lo que venía pagando ésta por pensión y lo que reconozca el ISS o entidad de seguridad social por concepto de pensión de vejez.

El trabajador que a la firma del presente acuerdo hubiere cumplido al servicio de la empresa treinta (30) o más años de servicios continuos o discontinuos, deberá solicitar su pensión dentro de los tres meses siguientes a la firma de esta convención. Así mismo el trabajador que durante la vigencia de la presente convención cumpla los treinta (30) años de servicio para tener derecho a esta pensión deberá solicitarla dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que cumplió tal requisito.

Si uno u otro, es decir, si quien ya cumplió los treinta (30) años o quien los cumpla, no lo reclamare dentro del término señalado, se entiende que renuncia a este derecho y opta por una bonificación única y especial, sin carácter salarial ni prestaciones, equivalente a tres (3) salarios básicos mensuales del trabajador, que devengue al momento de vencerse el plazo para ejercitar la opción. Esta bonificación se le cancelará dos meses después. A aquellos trabajadores que el primero (1°) de julio de 1996 hubiesen cumplido al servicio de la Empresa veinticinco (25) o más años y menos de veintiocho (28) años continuos o discontinuos, quienes pierden la expectativa de la pensión convencional, la Empresa les pagará una bonificación única y especial, sin carácter salarial ni prestacional a título de compensación sustitutiva, equivalente a cinco (5) salarios básicos mensuales del trabajador.

Esta bonificación se pagará en dos contados iguales del cincuenta por ciento (50%) así: uno el 15 de enero de 1997 y otro el 15 de febrero del mismo año. Además, esta Sala de la Corte, en un proceso seguido contra la misma accionada, donde se debatieron similares hechos y derechos, en sentencia CSJ SL 2266 2015, indicó lo siguiente: En ese orden el dilema a resolver es el de si el Tribunal incurrió en los yerros ostensibles que se le atribuyen, específicamente al valorar equivocadamente el texto de la convención, en vista a una sola interpretación del artículo ibídem.

(…) Los supuestos que allí se señalan contemplan el otorgamiento de la pensión de jubilación en los siguientes eventos: 1) A los trabajadores que al 1° de julio de 1996 hubieren cumplido 28 años o más al servicio de la empresa. 2) A quienes a la firma de la convención, esto es el 13 de octubre de 2000, tuvieran 30 o más años de servicio a la empresa. 3) A los que durante la vigencia de la convención, esto es del 1° de julio de 2000 a 30 de junio de 2002, cumplieran 30 años de servicios.

(…) A más de lo anterior, y con tal claridad, basta agregar que para la Corte el texto de la convención dispone, entre otros, que quien cumpliera los 30 años de servicios estando en vigor la convención colectiva es beneficiario de la jubilación, siempre que la hubiese reclamado dentro de los 3 meses siguientes, siendo intrascendente que se señalara el evento de la pérdida de la expectativa, como se anotó, y como quiera que en este asunto Vescance Cermeño, para el año 2001, satisfizo el referido tiempo, e informó en ese lapso su interés de hacerse acreedora de la prestación, según se desprende a folio 7, le correspondía el reconocimiento, de allí que el juez plural incurrió en los yerros manifiestos que se le imputan, por lo cual el cargo es fundado.

Así las cosas, el ad quem al fijar el alcance de la disposición convencional que consagra el derecho pretendido por el actor, no incurrió en el desacierto fáctico que denuncia el recurrente, pues la inferencia que obtuvo de aquella preceptiva, no luce disparatada e irracional, sino que por el contrario, se torna razonable, pues, no es tan cierto como lo sostiene el casacionista que el primer y último párrafo, están de tal manera unidos que los dos intermedios tienen « que estar ligados a ellos y que no puedan considerarse como situaciones separadas », o que la clave para zanjar o despejar cualquier duda interpretativa estaría en enlazar precisamente esos dos párrafos, olvidando la empresa impugnante que la parte de la disposición que tomó en cuenta el ad-quem, trae también su propia bonificación por pérdida de la expectativa pensional, no obstante que la misma, y según lo ha señalado esta Corporación, es un hecho imposible de cumplir, lo que la vuelve fallida (al efecto puede consultarse la sentencia con radicación CSJ SL 2266 2015).

En cuanto a la suma dineraria que ya obtuvo el demandante, es de afirmarse que no es posible que la expectativa pensional se pierda mientras el supuesto fáctico que la hace real no cesa, esto es, la prestación del servicio a la empleadora por un determinado lapso, parálisis que en este evento no sucedió al cumplir el actor 30 años de servicio como lo exige la disposición convencional; tampoco resulta equitativo y proporcionado que por esa expectativa y con 22 años de servicio, el actor, sólo obtenga el equivalente a dos meses de salario básico a tono con la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1994-1996.

De otro lado, respecto de la compartibilidad pensional con la de vejez a cargo del I.S.S., se debe resaltar que la misma opera por ministerio de la ley, para lo cual se debe establecer si la prestación económica fue reconocida antes o después del 17 de octubre de 1985, pues, si se realizó con anterioridad a esa fecha, por regla general sería compatible, a menos que las partes hubieran dispuesto lo contrario, y si se otorgó posteriormente, tendría carácter de compartida con la que reconozca el Instituto del Seguro Social, siendo obligación de la demandada el mayor valor, si lo hubiere.

En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandada. Como agencias en derecho se señala la suma de $6.500.000, la cual deberá incluirse en la liquidación que realice el juez de primera instancia, en conformidad con el artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, el 13 de marzo de 2009, en el proceso que le promovió HERNÁN ANTONIO ARENAS OSPINA a la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. – AVIANCA S.A..

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUÍS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 18