CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1830-2020 Radicación n.° 84101 Acta 20 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MABEL ROJO RESTREPO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de noviembre de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Luz Mabel Rojo Restrepo convocó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin que se declare que el señor Wilson Fabio Londoño Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 2 Castañeda, quien falleció el 7 de abril de 2017, dejó reunidas las semana necesarias para causar a favor de sus familiares la pensión de sobrevivientes, conforme a lo consagrado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa; que igualmente se declare que es beneficiaria de la citada prestación, en calidad de compañera permanente, ya que cumple con los requisitos exigidos en el artículo 47 ibídem.
Como consecuencia de lo anterior, pretende que Colpensiones sea condenada a pagarle la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Londoño Castañeda, a partir del 7 de abril de 2017, junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Wilson Fabio Londoño Castañeda nació el 15 de febrero de 1966; que convivieron juntos compartiendo techo, lecho y mesa, desde diciembre de 1992 hasta el día de su muerte, la cual acaeció el 7 de abril de 2017; que de esa unión nació su hija Paola Andrea Londoño Rojo quien es mayor de edad; que tenían su residencia en Bello - Antioquía, lugar donde su compañero permanente falleció. Relató que, dado que el causante cotizó a Colpensiones a través del Consorcio Colombia Mayor, solicitó el 26 de abril de 2017 a la administradora de pensiones el reconocimiento Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 3 de la pensión de sobrevivientes, petición que fue negada con la comunicación del 26 de abril de igual año, bajo el argumento de que el asegurado no alcanzó a cotizar 50 semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento.
Afirmó que recurrió esa decisión en reposición y en subsidio apelación, reiterando que el señor Londoño Castañeda sí había cotizado las semanas necesarias antes de entrar en vigencia la Ley 797 de 2003 y, por lo tanto, tenía derecho a disfrutar de esa prestación pensional; sin embargo, Colpensiones mantuvo su negativa, pero en ninguna oportunidad se refirió al pago de los ciclos de marzo y abril de 2017, los cuales «ESTAN EN MORA DE PAGAR EL SUBSIDIO QUE CORRESPONDE» asumir al Estado.
Resaltó que su compañero permanente, antes del 29 de enero de 2003 había cotizado más de 26 semanas; que igualmente entre el 29 de enero de 2002 y el mismo día y mes del año 2003, sufragó de igual forma más de 26 semanas; que el 29 de enero de 2003 era cotizante activo de Colpensiones; que al 7 de abril de 2017 data en que falleció, había pagado oportunamente sus cotizaciones al sistema general de pensiones, pero que los ciclos 2017-03 y 2017-04, presentaba deuda por no pago del subsidio por parte del Estado.
Concluyó diciendo que hacía parte del grupo familiar que registró Wilson Fabio Londoño Castañeda ante la EPS Coomeva, a partir del 27 de noviembre de 1997. Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 4 Al dar contestación a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos, la fecha de nacimiento del afiliado; la data y lugar de fallecimiento de éste; que cotizaba a esa entidad a través del Consorcio Colombia Mayor; la solicitud pensional elevada por la demandante y su respuesta negativa; los recursos presentados y la decisión desfavorable de los mismos; que el difunto era cotizante activo al 29 de enero de 2003.
Frente a los demás supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, precisó que el afiliado al momento de su deceso no contaba con cincuenta (50) semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a su muerte, por lo cual no podía otorgársele la pensión de sobrevivientes reclamada al tenor del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y que era la disposición legal aplicable al asunto.
Formuló como excepciones de mérito, la inexistencia de la obligación por ausencia de uno de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; petición de lo no debido; improcedencia de intereses moratorios; prescripción; imposibilidad de condena en costas; compensación indexada; descuento del retroactivo por salud y la innominada.
Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 5 de febrero de 2018, en el que resolvió: Primero: DECLARAR que a la señora LUZ MABEL ROJO RESTREPO […], le asiste el derecho a que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su compañero WILSON FABIO LONDOÑO CASTAÑEDA, a partir del SIETE (7) DE ABRIL DE 2017, de conformidad con la parte motiva de la presente sentencia. Segundo: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, como obligado a reconocer y pagar a la señora LUZ MABEL ROJO RESTREPO […] la suma de OCHO MILLONES DIEZ MIL CHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS M.L.C. ($8.010.869,oo), por concepto de retroactivo pensional causado entre el 7 de abril de 2017 y el 31 de enero de 2018.
Tercero: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora LUZ MABEL ROJO RESTREPO […] la indexación de las sumas adeudadas por concepto del retroactivo pensional, a partir de la fecha de emisión de esta sentencia, esto es, a partir del 5 DE FEBRERO DE 2018, y hasta el día del pago total de la obligación que aquí se le impuso.
Se absuelve de los intereses moratorios. Cuarto: SIN COSTAS en esta instancia […] Se ordena enviar el proceso al H. Tribunal Superior de Medellín – Sala Laboral, para que se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA […]. (resaltados del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y en el grado jurisdiccional de Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 6 consulta a favor de la demandada, en sentencia proferida el 29 de noviembre de 2018, resolvió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado 17 Laboral del Circuito de Medellín, el 1º de septiembre de 2017, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la señora LUZ MABEL ROJO RESTREPO contra COLPENSIONES, en cuanto declaró que la primera tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes reclamada y condenó a la segunda al pago de la misma.
ABSOLVER de las pretensiones de la demanda, según las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Costas procesales de primera y segunda instancia a cargo de la demandante […] El ad quem puntualizó que en primer lugar estudiaría el grado de consulta a favor de Colpensiones y en el evento de mantenerse la decisión condenatoria del a quo, se examinaría la apelación interpuesta por la actora, referente a los intereses moratorios y las costas del proceso.
Dijo entonces que el problema jurídico que debía resolver consistía en determinar si el afiliado cotizó o no el número mínimo de semanas requerido por la ley, para dejar causada la pensión de sobrevivientes que aquí se reclama y en caso positivo, examinar si la demandante acreditó la calidad de beneficiaria de la misma. En ese orden aseveró que como el causante falleció el 7 de abril de 2017, las normas aplicables al presente asunto lo eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que para lo que interesa al presente caso el primero de los citados Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 7 establece, que el afiliado debía cotizar una densidad de 50 semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento.
Indicó que una vez verificada la historia laboral (f.° 44), se observó que el causante alcanzó un total de 17,15 semanas cotizadas, entre el 7 de abril de 2014 y el mismo día y mes de 2017, no cumpliendo con el requisito de la norma en mención para dejar causada la pensión de sobrevivientes, lo que conducía a que se examinara la procedencia del principio de la condición más beneficiosa.
Sobre este tópico, memoró que en la sentencia CSJ SL4650 - 2017, rad. 45262, se recordó que el principio de la condición más beneficiosa es un amparo temporal para que transiten entre la anterior y la nueva ley, las personas que tienen una situación jurídica concreta, con el objetivo de darles la oportunidad de que construyan los niveles de cotización que la nueva normativa exige.
Resaltó que respecto de la aplicación del aludido principio y concretamente sobre la ley anterior a la vigente, esto es la Ley 100 de 1993 pura, se tiene que la jurisprudencia proveniente de la Sala de Casación Laboral, ha sosteniendo desde la citada sentencia CSJ SL4650 - 2017, rad. 45262, lo siguiente: [ ] entonces algo debe quedar muy claro, solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legitima.
Con estribo en ello, se garantiza y protege de forma interina pero suficiente la cobertura del Sistema General de Seguridad Social frente a la contingencia de la muerte, bajo la Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 8 egida de la condición más beneficiosa, después de allí no sería viable su aplicación pues ese principio no puede convertirse en un obstáculo por el cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es la esencia del Sistema al ser dinámico jamás estático.
Expresado en otro giro de dicho periodo, 29 de enero de 2003 al 29 de enero de 2006, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, continúa produciendo con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legitima, ulterior a ese día, opera en estrictez el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional”.
En el mismo sentido, trajo a colación la sentencia CSJ SL3332, rad. 52111, en la que se señaló: “Bajo los parámetros fijados en la mencionada sentencia SL4650- 2017, es viable que un afiliado fallecido en vigencia de la Ley 797 de 2003, goce de la prerrogativa de la condición más beneficiosa y adquiera el derecho por medio de la normativa anterior, esto es, la Ley 100 de 1993, solo si la muerte ocurrió entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, lo que aquí no sucede pues Julio Cesar Pinto Nieto murió el 17 de febrero de 2009, por manera que no hay lugar a verificar si se cumplen las exigencias de la Ley 100 de 1993.” Explicó el juzgador de segundo grado, que respecto de esta postura la Corte Constitucional en la sentencia SU05- 2018, sostuvo que mientras la pensión de invalidez busca la protección del mismo afiliado y aportante, la pensión de sobrevivientes procura la protección no del aportante sino de sus beneficiarios, es decir, de personas que no han contribuido al Sistema, pero que son amparadas por el cotizante, manteniendo para efectos de la pensión de invalidez la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en los términos planteados en la sentencia CC SU442-2016, mas no así para la de sobrevivientes.
Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 9 Después de transcribir algunos apartes de la referida sentencia CC SU442 de 2016, coligió que si bien en el presente caso, el causante era cotizante activo al momento de su muerte que ocurrió el 7 de abril de 2017, también lo es que, esta se produjo después del año 2006, con posterioridad al límite temporal previsto por la Sala de Casación Laboral, el cual ha sido avalado por la Corte Constitucional en el fallo CC SU05-2018, lo que impedía aplicar el principio de la condición más beneficiosa al sube examine e imponía concluir que a la actora no le asistía el derecho pensional reclamado.
Como consecuencia de lo anterior, afirmó que no había lugar a verificar si la demandante ostentaba o no la calidad de beneficiaria de la pensión y mucho menos, los reparos elevados en su recurso de apelación. Así, revocó la decisión de primera instancia para, en su lugar, absolver de las pretensiones incoadas en la demanda inaugural. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, dictada el 5 de febrero de 2018. Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 10 Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula cuatro cargos que obtuvieron réplica, de los cuales se estudiarán de manera conjunta el segundo y el tercero por estar dirigidos por la misma vía, denunciar similar elenco normativo y perseguir idéntico fin; los demás ataques se analizarán de manera individual.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 39, 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993; 12, 13 y 24 de la Ley 797 de 2003; 1 de la Ley 860 de 2003; 6 y 19 del CST; 1494, 1608, 1613, 1614, 1615, 1625, 1626, 1627 y 1649 del C.C.; 80, 17 y 28 de la Ley 153 de 1887; 20, 40 13, 46, 48, 53 y 58 (AL.
No. 01 de 1999) de la CN, en relación con los artículos 1, 3, 10, 12, 13, 14, 21, 25, 26, 27, 31 y 32 de la Ley 100 de 1993; 1, 25, 83, 334 y 373 de la CN; 80 de la Ley 797 de 2003 y 1, 8, 9, 13, 14 y 19 del Decreto 3771 de 2007. Expone que la anterior transgresión normativa se produjo como consecuencia de haber incurrido el Tribunal, en los siguientes errores ostensibles de hecho: 1º No dar por demostrado, estándolo, que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, Wilson Fabio Londoño Castañeda ya había cotizado a COLPENSIONES más de 26 semanas para sus riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 11 2º No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que al entrar en vigencia la Ley 797 de 2003, Wilson Fabio Londoño Castañeda, ya tenía más de 26 semanas de cotización a COLPENSIONES pera sus riesgos de invalidez, vejez y muerte. 3º No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que entre el 29 de diciembre de 2002 y el 29 de enero de 2003 Wilson Fabio Londoño Castañeda había cotizado 51.42 semanas para sus riesgos de invalidez, vejez y muerte. 4º Dar por demostrado, contra la evidencia, que en el año inmediatamente anterior a su muerte, Wilson Fabio Londoño Castañeda, solamente cotizó 17.15 semanas a COLPENSIONES para sus riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Indica que tales dislates fácticos se configuraron porque el sentenciador acusado apreció de manera equivocada el reporte de semanas cotizadas en pensiones por Wilson Fabio Londoño Castañeda, expedido por Colpensiones que obra a folios 43 a 48, así mismo los comprobantes de pago de aportes programa «subsidio al aporte pensión» de los meses de marzo y abril de 2017 expedidos por Colpensiones que obran a folios 49 y 50.
Argumenta que el Tribunal en su decisión, dedujo sin error que el causante era «cotizante activo» al momento de su muerte ocurrida el 7 de abril de 2017, puesto que hizo su última cotización al sistema el día 3 de abril de 2017; sin embargo, no apreció que en el reporte de semanas aportadas (f.° 43 a 48) consta que antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, el fallecido había sufragado más de 280 semanas y que para el momento en que entró a regir la Ley 797 de 2003 contaba con una cifra superior a 600, lo que permitía inferir que había cotizado más de las 26 semanas exigidas por el original artículo 46 de la mencionada Ley 100 de 1993, antes de que fuese modificado por la citada Ley 797 de 2003.
Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 12 Lo anterior, en su decir, puso en evidencia que el Tribunal apreció equivocadamente el reporte de semanas de Wilson Fabio Londoño Castañeda, pues no observó que él ya había dejado causada la pensión de sobreviviente para sus beneficiaros en los términos establecidos por el aludido artículo 46 de la Ley 100 de 1993, faltándole solamente cumplir con la condición, de estar afiliado y cotizando al momento de su muerte, la cual efectivamente se satisfizo, como se determinó en la sentencia acusada.
Asevera que según la historia laboral (f.° 43 a 47), Colpensiones no computó las 8,58 semanas correspondientes a los meses de marzo y abril de 2017, ya que el Estado no había efectuado el pago correspondiente, circunstancia que no podía ser asumida por el fallecido y mucho menos por sus beneficiarios, razón por la cual debían contabilizarse dichos periodos a efectos de establecer la totalidad de las semanas cotizadas por el señor Wilson Fabio Londoño Castañeda.
Afirma que al sumar a las 17.15 semanas que tuvo el Tribunal por cotizadas, durante el año inmediatamente anterior a su muerte, donde las 8.58 correspondientes a los meses de marzo y abril de 2017, se colige que el señor Londoño Castañeda aportó en ese lapso que antecede a su deceso 25.73 semanas, las cuales equivalen a 26, pues la fracción de semanas de cotización que supera el 0.5 debe aproximarse al número siguiente.
Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 13 Precisado lo anterior, indica que no queda duda que el difunto afiliado cumplió el requisito de semanas exigido en la Ley 100 de 1993, en su redacción original, para dejar causada la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, de ahí que el Tribunal incurrió en los errores de hecho denunciados al haber revocado la decisión condenatoria del juez de conocimiento.
Finalmente, afirma que en las consideraciones de instancia debe tenerse en cuenta, que la promotora del proceso reúne a cabalidad los requisitos para ser beneficiaria de la prestación pensional reclamada, dado que convivió en forma permanente e ininterrumpida con el fallecido desde diciembre de 1992 hasta su muerte y que de esa unión nació una hija llamada Paola Andrea Londoño Rojo.
VII. LA RÉPLICA La entidad opositora presentó réplica conjunta para los tres primeros ataques. Aduce que en ninguno de estos cargos se evidencia un error protuberante, manifiesto y trascendente del Tribunal respecto de la ley y de las pruebas allegadas al plenario y que, en todo caso, el recurrente omite derrumbar el pilar fundamental de la decisión del Tribunal, soportado en la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Afirma que si se examinara el fondo de la acusación propuesta por la recurrente, lo cierto es que los cargos tampoco estarían llamados a prosperar, pues al tener por Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 14 demostrado que el afiliado Wilson Fabio Londoño Castañeda falleció el 7 de abril de 2017, no resulta admisible, tal y como lo decidió el Tribunal, acudir al principio de la condición más beneficiosa, ni aplicar ultractivamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, ya que la jurisprudencia tiene adoctrinado que ello solamente es procedente, cuando el deceso del afiliado ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003 y a más tardar al 29 de enero de 2006, pues dicho interregno de tiempo se definió como el límite temporal de ese principio constitucional, ya que éste no puede ser perpetuo e indefinido en el tiempo.
En este caso, itera que al tenerse por demostrado que el afiliado falleció casi 11 años después del aludido límite temporal impuesto por la jurisprudencia, resulta equivocado invocar el principio de la condición más beneficiosa, debiéndose regir la situación pensional del presente asunto por la citada Ley 797 de 2003, esto es, exigiendo 50 semanas en los tres años anteriores a la muerte, para otorgar la pensión de sobrevivientes.
Afirma que como la decisión del Tribunal se ajustó al anterior razonamiento, ningún yerro fáctico o jurídico tiene vocación de prosperar. VIII. CONSIDERACIONES Cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, como aquí ocurre, el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió la Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 15 colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.
En este asunto la censura le enrostra a la sentencia impugnada la comisión de cuatro errores fácticos encaminados a demostrar, los tres primeros, que el ad quem erró al no dar por demostrado, estándolo, que al entrar en vigencia la Ley 797 de 2003 el señor Wilson Fabio Londoño Castañeda ya había cotizado a Colpensiones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte más de 26 semanas, pues entre el 29 de diciembre de 2002 y el mismo día y mes de 2003 había aportado 51.42.
El cuarto yerro fáctico pretende acreditar el equívoco del sentenciador al dar por demostrado contra la evidencia que en el año inmediatamente anterior a su muerte el citado señor, solamente cotizó 17.15 semanas. Así las cosas, debe decirse en primer lugar, que el operador judicial de segundo grado no pudo incurrir en los tres primeros yerros de hecho que le enrostra la censura; toda vez que en la decisión recurrida no se hizo pronunciamiento alguno sobre si el citado señor Wilson Fabio Londoño Castañeda, a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, había cotizado 26 semanas al sistema o no. Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 16 En efecto, el Tribunal luego de definir que el problema jurídico a resolver, consistía en determinar si el afiliado cotizó o no el número de semanas requerido por ley para dejar causada la pensión de sobrevivientes que aquí se reclama, explicó que como el causante falleció el 7 de abril de 2007, la norma aplicable respecto de los beneficiarios del citado derecho pensional eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, respectivamente.
El sentenciador de alzada seguidamente señaló que la demandada al dar respuesta a la solicitud pensional, afirmó que el señor Londoño Castañeda no tenía cotizadas las semanas requeridas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento. A renglón seguido aseveró que verificada la historia laboral se advertía que el fallecido en el lapso entre 7 de abril de 2014 y el mismo día y mes de 2017, cotizó un total de 17.15 semanas, no cumpliendo con el requisito de la norma en mención, para dejar causada la pensión de sobrevivientes, esto es, haber sufragado 50 semanas en dicho interregno temporal.
En ese orden de ideas la colegiatura entró a estudiar el principio de la condición más beneficiosa y luego de referirse a la jurisprudencia sobre el tema, coligió que si bien en el presente caso, el causante era cotizante activo al momento de su muerte, que ocurrió el 7 de abril de 2017, también lo es que esta se produjo después del año 2006, esto es, con posterioridad al límite temporal previsto por la Sala de Casación Laboral, lo que impedía aplicar el principio de la Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 17 condición más beneficiosa al sube examine e imponía concluir que a la actora no le asistía el derecho pensional reclamado.
De ahí que, como la colegiatura no hizo referencia alguna en relación a si el afiliado a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, había cotizado 26 semanas a pensión, no es dable sobre estos aspectos construir los errores fácticos, ya que no es posible que se produzca un yerro de esta naturaleza, en relación con un punto que no fue objeto de resolución en la alzada.
Así lo tiene adoctrinado esta Sala, por ejemplo, en sentencia CSJ SL 17 sep. 2008, rad. 33450, reiterada en el fallo CSJ SL 7 jul. 2010, rad.38700, en la que señaló: […] De tal modo, que el Tribunal no pudo incurrir en un error de hecho en relación a un aspecto que no fue objeto de pronunciamiento, pues se repite se abstuvo de hacer análisis alguno en cuanto al monto de la pensión de jubilación, al no encontrar acreditado lo estipulado al respecto en la prueba de la convención colectiva de trabajo.
Cabe traer a colación lo dicho por esta Corporación frente a la improcedencia de aducir un error de hecho sobre un aspecto que no fue materia de pronunciamiento por parte del Juez Colegiado, en casación del 26 de enero de 2006 radicado 25.494 reiterada en sentencia del 6 de junio de 2007 radicación 31.010, donde puntualizó: tercero, que tienden a demostrar es la vigencia durante todo el vínculo contractual del anexo al contrato de trabajo suscrito entre las partes, que consagró la fórmula o sistema de liquidación de comisiones que "incluía restar del valor establecido para identificar la comisión para el trabajador, el 10% de 6 salarios mínimos legales vigentes", el juez colegiado no pudo cometer ningún dislate en la medida que en su decisión no analizó lo que pactaron los contratantes en materia de liquidación de comisiones, en especial lo acordado en los anexos u “otro si” del contrato, que éstos celebraron en el transcurso de la relación laboral, pues simplemente se limitó a establecer las cantidades Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 18 que por el rubro "(-) 10% 6 SALARIOS MINIMOS VIGENTES" figuraban en las planillas valoradas de "DETALLE LIQUIDACION DE COMISIONES" y a inferir que se trataba de descuentos de salarios no autorizados.
De tal modo que, no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir>.
Por lo expuesto el Tribunal no pudo incurrir en los tres primeros errores fácticos que le endilga el recurrente, por ello la Sala se abstendrá de analizar los reportes de semanas cotizadas, que se aportaron con el fin de acreditar su esa densidad de cotizaciones. Ahora, frente al error número cuatro consistente en: «dar por demostrado contra la evidencia que en el año inmediatamente anterior a su muerte, Wilson Fabio Londoño Castañeda solamente cotizó 17.15 semanas a COLPENSIONES para sus riesgos de invalidez, vejez y muerte», la Corte observa que el censor parte de una premisa equivocada, toda vez el juez plural nunca dijo que en el último año hubiera cotizado ese número de semanas sino en el lapso del 7 de abril de 2014 al mismo día y mes de 2017.
En todo caso del desarrollo del cargo se advierte que el esfuerzo argumentativo de la recurrente está orientado a demostrar que el causante dejó cotizadas las 26 semanas de que trata el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, aspecto que resulta equivocado si se tiene en cuenta que la razón que esgrimió el Tribunal para no dar aplicación Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 19 al principio de la condición más beneficiosa y extender sus efectos hasta el fallecimiento de Londoño Castañeda, consistió en que superó la temporalidad de tres años, por cuanto la muerte ocurrió el 7 de abril de 2017, de manera que era ese argumento y no otros los que el recurrente debía atacar para derrumbar la sentencia recurrida.
Así las cosas, al quedar libre de ataque el soporte fundamental de la decisión impugnada, ello conduce a que se mantenga incólume amparada por la doble presunción de legalidad y acierto. Así lo ha adoctrinado ésta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL12298-2017, cuando adujo: Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.
Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. […] En este orden de ideas, esa falta de ataque a los pilares que soportan la decisión impugnada, traen como consecuencia que se mantenga incólume, amparada por la doble presunción de legalidad y acierto.
No sobra señalar, que el tema de la temporalidad argüido por el juez de alzada se aviene en un todo a la jurisprudencia de la Corte, como se verá al resolverse la segunda y tercera acusación. Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 20 Por todo lo expuesto el Cargo se desestima. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 39 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993; 12, 13 y 24 de la Ley 797 de 2003; 10 de la Ley 860 de 2003; 16 Y 19 del C.S.T.; 1494, 1608, 1613, 1614, 1615, 1625, 1626, 1627 y 1649 del C.C.; 8, 17 y 28 de la Ley 153 de 1887; 2, 4, 13, 46, 48, 53 y 58 de la C.N., en relación con los artículos 1, 3, 10, 12, 13, 14, 21, 25, 26, 27, 31 y 32 de la Ley 100 de 1993, 1, 25, 83, 334 y 373 de la CN; 8 de la Ley 797 de 2003 y 1, 8, 9, 13, 14 y 19 del Decreto 3771 de 2007.
En el desarrollo del cargo aduce que, en el presente asunto el sentenciador de segundo grado dejó establecido, sin error, que Wilson Fabio Londoño Castañeda falleció el 7 de abril de 2017 y que al momento de su muerte era cotizante activo al Sistema General de Pensiones. Sin embargo, concluyó equivocadamente que por haber fallecido con posterioridad al año 2006 no dejó causada la pensión de sobreviviente para sus beneficiarios.
Después, de traer a colación los artículos 46 de la Ley 100 de 1993 y 12 de la Ley 797 de 2003, argumenta que lo que pretendió el legislador al expedir la última normativa, fue que «los afiliados al sistema general de pensiones que no hubieran cumplido la densidad de cotización mínima para que sus beneficiarios tuvieran derecho a la pensión de Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 21 sobrevivientes conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, así como los nuevos afiliados que no hubieran cotizado», dejarían causada la pensión de sobrevivientes para sus beneficiarios si cumplían las nuevas condiciones de la Ley 797, pero en momento alguno se dejó consignado «que los beneficiarios de los afiliados que ya hubieran cumplido los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 perderían sus beneficios por el tránsito legislativo».
Asevera que no se puede afirmar que en materia de seguridad social, frente a la pensión de sobrevivientes, aquellos afiliados que tuvieran cubiertas las 26 semanas de cotización en vigencia de la Ley 100 de 1993, antes de ser modificada, al expedirse la nueva ley se encontraban en una «situación en curso», que por el efecto inmediato de la ley laboral eran susceptibles de que la nueva normativa les modificara ulteriormente su situación aún no definida, porque una vez que el afiliado cumplió el requisito de las 26 semanas de cotización, para que sus beneficiarios tuvieran derecho al pago de la prestación pensional, «solo debía preocuparse por estar afiliado y cotizando al momento de su fallecimiento, o en caso de no estar afiliado y cotizando, porque hubiera cotizado por lo menos 26 semanas antes de su muerte».
Así mismo, afirma que si bien, es acertado recordar que la Sala de Casación Laboral ha indicado que no se pueden perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 en temas de pensión de sobrevivientes y deben tener lugar las modificaciones que con el paso de tiempo se apliquen, como Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 22 ocurre con la Ley 797 de 2003, debe tenerse en cuenta que el legislador no le dio efectos retroactivos a la reforma normativa que se introdujo en el año 2003, pues no es posible al amparo de esa disposición «establecer cotizaciones adicionales o distintas que debían ser cubiertas por aquellos afiliados que ya hubieran cumplido el número de cotizaciones fijado en la Ley precedente» y por lo tanto, la nueva densidad de cotización establecida en la Ley 797 de 2003 se aplicaría a aquellos afiliados que no hubieran cumplido el requisito de las cotizaciones mínimas establecido por la ley anterior, al tenor del efecto general inmediato.
Explica que si el legislador, al expedir la Ley 797 de 2003, como lo han sostenido equivocadamente algunas sentencias y lo acogió la decisión acusada, hubiera dispuesto que para poder causarse la pensión de sobrevivientes establecida en la Ley 100 de 1993 era indispensable que el afiliado falleciera antes del 29 de enero de 2006, «ello equivaldría, ni más ni menos, a la macabra invitación al suicidio»; que tal panorama se asemeja a una «escena de terror», que no contempla nuestra legislación y tampoco debe ser aceptada por los jueces que, como es el caso de los que profirieron la sentencia acusada, no tuvieron inconveniente en ponerle un límite final absurdo a la vida digna de un grupo de trabajadores para que los familiares pudieran obtener la pensión de sobrevivientes.
Agrega que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa efectuada por el Tribunal fue abiertamente equivocada, ya que la Ley 100 de 1993 ni la 797 de 2003, le Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 23 impuso ningún plazo de vida a los afiliados para que sus beneficiarios pudieran obtener su pensión de sobrevivientes. X. LA RÉPLICA Como se indicó en el primer ataque, la censura presentó réplica conjunta para los tres primeros cargos, en consecuencia, la Sala se remite a lo allí indicado.
XI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea los artículos 46 de la Ley 100 de 1993; 12 de la Ley 797 de 2003; 1 0 de la ley 860 de 2003, interpretación errónea que produjo como consecuencia la aplicación indebida de los artículos 39 original, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993; 13 y 24 de la Ley 797 de 2003; 16 y 19 del CST; 14 94, 1608, 1613, 1614, 1615, 1625, 1626, 1627 y 1649 del C.C.; 8, 17 y 28 de la Ley 153 de 1887; 2, 4, 13, 46, 48, 53 y 58 de la CN, en relación con los artículos 1, 3, 10, 12, 13, 14, 21, 25, 26, 27, 31 y 32 de la Ley 100 de 1993; 10, 25, 83, 334 y 373 de la CN; 80 de la Ley 797 de 2003 y 1, 8, 9, 13, 14 y 19 del Decreto 3771 de 2007.
En una argumentación similar a la expuesta en el segundo cargo, la censura reitera que los artículos 46 de la Ley 100 de 1993 y 12 de la Ley 797 de 2003, en momento alguno establecieron como requisito para tener el derecho a la pensión de sobrevivientes, que el afiliado debiera fallecer Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 24 con anterioridad a una determinada fecha, ya que lo que dispuso el legislador al expedir la reforma legal del año 2003 fue que los afiliados al Sistema General de Pensiones que no hubieran cumplido la densidad de cotización mínima para que sus beneficiaros tuvieran derecho a la pensión de sobrevivientes conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, así como los nuevos afiliados que no hubieran cotizado, dejarían causada dicha prestación si cumplían las nuevas condiciones fijadas en la referida Ley 797, pero nunca que los beneficiaros de los afiliados que ya hubieran cumplido los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 perderían sus beneficios por el tránsito legislativo.
Sostiene que el Tribunal al adicionarle al artículo 12 de la Ley 797 de 2003 una condición de temporalidad que ese precepto legal no contempló, incurrió en una interpretación equivocada de esa normativa y le restó eficacia ultractiva al artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, lo que pone en evidencia la comisión del dislate jurídico del ad quem, de no haber advertido que el causante dejó cumplidos los requisitos para que se otorgara a la aquí demandante, la pensión de sobrevivientes reclamada.
XII. LA RÉPLICA Como ya se indicó la opositora prestó réplica conjunta para los tres primeros ataques, por ello la Sala considera innecesario reiterar la oposición. Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 25 XIII. CONSIDERACIONES Dada la vía directa escogida para orientar estos dos ataques, no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos: i) que la demandante y el causante tuvieron una unión marital de hecho desde diciembre de 1992 hasta el 7 de abril de 2017, de cuya unión nació Paola Andrea Londoño Rojo; ii) que el afiliado falleció el 7 de abril de 2017; iii) que Wilson Fabio Londoño Castañeda en los tres años anteriores a la fecha de su muerte, esto es, entre el 7 de abril de 2014 y el mismo día y mes de 2017, cotizó un total de 17.15 semanas; iv) que el ISS mediante Resolución SUB88591 del 5 de junio de 2017, le negó la pensión de sobrevivientes a la demandante, toda vez que el afiliado no cotizó 50 semanas en los tres años anteriores al deceso; y v) que el causante era cotizante activo al momento de su muerte.
En estos dos ataques orientados por la senda del puro derecho, el problema jurídico que le propone la censura a la Sala consiste en establecer, si el Tribunal erró al no aplicar el principio de la condición más beneficiosa, ya que acogió la temporalidad establecida jurisprudencialmente. Respecto del reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes, conviene precisar en primer lugar, que esta Corporación ha señalado que las disposiciones legales llamadas a gobernar la pensión de sobrevivientes, son las que se encuentren vigentes al momento de la muerte del causante, y solo de manera excepcional se acude al principio Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 26 de la condición más beneficiosa, que consiste en la aplicación de los cánones del régimen anterior si el causante es beneficiario por haber adquirido una expectativa legítima.
Frente a este tema en la sentencia CSJ SL1605-2019, la Corte puntualizó lo siguiente: Bajo el contexto que antecede, encuentra la Sala que no se evidencia el yerro atribuido al juez de apelaciones, en tanto su proveído se acompasa con la reiterada jurisprudencia de la Corporación a este respecto, según el cual en tratándose de una pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente al momento del fallecimiento, suceso que como se dejó visto con anterioridad, en el caso en concreto tuvo ocurrencia el 1 de julio de 2008, y bajo tal entendido la disposición que en principio gobierna la situación pensional de la demandante, es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de Ley 100 de 1993.
En este orden, acorde a los presupuestos legales establecidos por dicha normativa, se requiere haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento, y siendo un hecho indiscutido que el causante no reúne la densidad de semanas, por carecer de aportes en ese lapso, es permisible colegir que bajo tal preceptiva, no se genera el derecho al reconocimiento de la prestación pensional deprecada.
(Subraya la Sala). En ese orden, como el fallecimiento del señor Wilson Fabio Londoño Castañeda se produjo el 7 de abril de 2017, resulta evidente que la normativa llamada a definir la controversia pensional aquí suscitada, en principio era la Ley 797 de 2003, la cual exige haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha del deceso del causante, y siendo un hecho indiscutido, dada la vía escogida por el censor para estos dos ataques, que en este caso no se acreditó tal densidad de semanas, pues entre el 7 de abril de 2014 y el mismo día y mes del año 2017, el afiliado solo sufragó 17.15 semanas al riesgo de pensión, lo Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 27 que permite colegir que bajo esta normativa, a la recurrente no le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada como beneficiaria.
En tales circunstancias, al no acreditar los requisitos contemplados en la norma vigente al momento de la muerte del señor Londoño Castañeda, es que la impugnante sostiene que es procedente acudir al principio de la condición más beneficiosa y, en tales condiciones, solicita definir el derecho a la pensión de sobrevivientes bajo los preceptos consagrados en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el cual impone como presupuesto, que el afiliado haya cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento.
Pues bien, al respecto hay que decir, que el criterio de la Sala sobre el tema, permite la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en tratándose de la pensión de sobrevivientes, en el tránsito entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, cuando la contingencia de la muerte se presente dentro de la vigencia de esta última disposición, pero bajo el cumplimiento de determinadas reglas (sentencia CSJ SL4650-2017, rad. 45262).
En efecto, en la providencia referida se determinó que solo es posible diferir los efectos de la Ley 797 de 2003 hasta el 29 de enero de 2006, es decir, por tres años; término que se estimó razonable, proporcional y favorable para aquellas personas que tenían una situación jurídica concreta al momento del tránsito legislativo y, por ende, debía protegerse, pero ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 28 normativo consagrado para el caso de dicha pensión de sobrevivientes en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y así cesan los efectos de este postulado constitucional, es decir, que, se itera, únicamente se protege a quienes tienen una situación concreta al momento del cambio legislativo.
Para ello, se adujo que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no puede tener una permanencia indefinida, porque generaría que el cambio dispuesto por el legislador resultara vano o inútil, lo que además implicaría el desconocimiento de la obligatoriedad del ciudadano de pertenecer al sistema y cumplir con las cotizaciones establecidas o requeridas en la ley vigente.
Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter general e indefinido como lo pretende la recurrente. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado.
Al respecto, en la aludida sentencia CSJ SL4650-2017 se puntualizó: Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.
Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 29 Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.
No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.
Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas.
No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 29 de enero de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 797 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización? De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 797 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.
Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 30 en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado Una reflexión insoslayable, el fallecimiento del afiliado es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, no es un requisito de exigibilidad.
Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley. Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. Hay que añadir, eso sí, que al ponderarse el principio de esta forma, también se evita cargarle al sistema general de pensiones obligaciones ilimitadas, que, sin hesitación alguna, no fueron previstas o incluidas en los análisis de sostenibilidad financiera al tiempo de crear la nueva disposición, justamente por la dificultad de hacerlo dada la naturaleza de la contingencia que se ampara (subrayas fuera de texto).
Así, la Corte consideró que el término máximo para aplicar el aludido principio era de tres años por ser este el tiempo que la Ley 797 de 2003 previó como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización y puedan acceder a la prestación correspondiente; término con el que se logra un punto de equilibrio y se conservan razonablemente por un lapso determinado, los «derechos en curso de adquisición», situación que no se evidencia en el caso presente porque el afiliado falleció el 7 de abril de 2017, es decir, luego de transcurrir más de 14 años de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, lo que ocurrió el 29 de enero de 2003.
De esta manera y siguiendo la línea jurisprudencial expuesta en precedencia, resulta claro que el Tribunal no incurrió en equívoco jurídico alguno, al negar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 31 demandante, con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa, ya que en este específico asunto se supera ampliamente la temporalidad en la que tiene cabida la aplicación del citado principio, la cual, se itera, corresponde a tres años y en el sub judice, se repite, el fallecimiento ocurrió 14 años después de haber entrado en vigor la Ley 797 de 2003.
No sobra señalar que el censor se equivoca al afirmar que en este caso la pensión de sobrevivientes se dejó causada a la luz del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original y que tal situación es inmodificable por la ley posterior que no es retroactiva, pues para la Corte el hecho de haber cotizado las 26 semanas que esa norma exigía, no constituye un derecho consolidado o adquirido, pues el mismo se presenta con la ocurrencia del riesgo que en este caso lo fue el fallecimiento del afiliado el 7 de abril de 2017; por ello conforme al principio de la aplicación inmediata de la ley, la norma llamada a gobernar el derecho pensional discutido sería la Ley 797 de 2003; sin embargo, el postulado constitucional de la condición más beneficiosa permite que la disposición derogada permanezca vigente en presencia de una situación concreta, pero esa excepcional protección no puede darse de manera indefinida, como quedó ampliamente expuesto.
Ahora, la temporalidad establecida jurisprudencialmente para extender la aplicación de la condición más beneficiosa, frente a situaciones consolidadas en vigencia de las Leyes 797 de 2003 para Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 32 pensión de sobrevivientes, de modo alguno pueden significar la invitación al suicido como absurdamente plantea la censura, pues simplemente se protege temporalmente a las personas que si bien no tienen un derecho adquirido sí cuentan con una expectativa legítima, y ese término de protección (29 de enero de 2003 a 29 de enero de 2006), la jurisprudencia lo previó como el necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización y puedan acceder a la prestación correspondiente al amparo de la nueva normativa.
Así las cosas, se itera, el Tribunal no incurrió en ningún yerro jurídico, por ende, los cargos no prosperan. XIV. CUARTO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los siguientes artículos: […] 66A, 69 y 145 del C.P.T.S.S. y 328 del C.G.P., infracción de medio que conllevó la aplicación igualmente indebida de las disposiciones sustanciales contenidas en los artículos 39 original, 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 24 de la Ley 797 de 2003, 1 0 de la Ley 860 de 2003, 16 y 19 del C.S.T., 1494, 1608, 1613, 1614, 1615, 1625, 1626, 1627 y 1649 del Código Civil, 80, 17 y 28 de la Ley 153 de 1887 y 20, 40, 13, 46, 48, 53 y 58 (Acto legislativo No. 01 de 1999) de la Constitución Política, en relación con los artículos 1º, 3º, 10º, 12, 13, 14, 21, 25, 26, 27, 31 y 32 de la Ley 100 de 1993, 1 0, 25, 83, 334 y 373 de la Constitución Política, 80 de la Ley 797 de 2003 y 1 0, 80 90 130, 14 y 19 del Decreto 3771 de 2007.
Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 33 Expone que tal infracción legal se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho que cometió el Tribunal: 1º. No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES - renunció expresamente a interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. 2º.
No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que la decisión del a-quo de declarar que LUZ MABEL ROJO RESTREPO tiene derecho a la pensión de sobreviviente de su compañero, Wilson Fabio Londoño Castañeda, a partir del 7 de abril de 2017, fue aceptada por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES. 3º. No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que la decisión del a-quo de declarar que LUZ MABEL ROJO RESTREPO tiene derecho a la pensión de sobreviviente de su compañero, Wilson Fabio Londoño Castañeda, a cargo de COLPENSIONES, quedó en firme.
Señala que los anteriores dislates fácticos, se produjeron por la mala valoración de la intervención del apoderado de Colpensiones una vez proferida la sentencia de primera instancia (f.° 86 C.D. de la audiencia de 5 de febrero de 2018) y el acta de dicha audiencia de folios 83 y 84. Argumenta que frente al grado jurisdiccional de Consulta, la jurisprudencia ha establecido que procede a favor de Colpensiones, porque La-Nación es garante de dicha entidad; que no obstante debe tenerse en cuenta que ello no quiere decir que si de manera expresa Colpensiones acepta o consiente, libre, espontánea y expresamente, una decisión judicial que le es adversa en primera instancia, esa decisión deba ser consultada y revisada por el superior, ya que al aceptar esa doctrina, se estaría contrariando las Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 34 disposiciones constitucionales, como lo es el artículo 53 de la CN, el cual consagra como principio del derecho laboral el de la conciliación. Así mismo, califica de inexplicable y carente de cualquier lógica o fundamento que, si Colpensiones interpone formalmente el recurso de apelación contra una sentencia de primera instancia, esté impedida para desistir de ese recurso, pues no podría entenderse que una vez interpuesto el mismo, por virtud del grado jurisdiccional de consulta no se aceptara el desistimiento frente al recurso formulado.
Expresa que el aludido grado jurisdiccional de consulta procede, desde luego, cuando la entidad demandada guarda silencio ante la sentencia desfavorable del a-quo o cuando la entidad no asiste a la audiencia de juzgamiento, pero no puede conocerse si en la audiencia que pone fin a la primera instancia, simplemente la entidad de seguridad social acepta, expresa e inequívocamente la decisión del juez y manifiesta que no interpone recursos, ya que lo que se deduce de ese actuar, es que está trasladando su defensa al juzgador de alzada, a fin de que asuma de oficio las funciones que debe cumplir como demandada en el proceso, ubicando al afiliado promotor del proceso en una situación total de impotencia, debiendo enfrentar una decisión argumentada en fundamentos que no pudo controvertir o que no imaginó. Por todo lo anterior, asegura que el acta de la audiencia de trámite y juzgamiento del 5 de febrero de 2018 (f.° 83 y Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 35 84), acredita que a pesar de que el apoderado judicial de Colpensiones asistió a esa diligencia, decidió no interponer recurso contra la decisión del a quo; que ante esa aceptación expresa de la demandada frente al fallo de primer grado, no era dable que el Tribunal conociera del grado jurisdiccional de consulta y al hacerlo se configuran los errores de hecho denunciados, los cuales determinaron la aplicación indebida de los preceptos legales denunciados en la proposición jurídica, la revocatoria del fallo de primer grado y la absolución de Colpensiones.
XV. LA RÉPLICA La entidad demandada en su oposición argumenta que no es posible reprochar una aplicación indebida de las normativas denunciadas por parte del Tribunal, en la medida que la Ley 1149 de 2007, estableció con claridad que todos los fallos judiciales en contra de Colpensiones deben ser consultados por el superior, «con independencia de que se haya presentado recurso de apelación», ello en garantía del sistema del cual hace parte La-Nación. XVI.
CONSIDERACIONES En este ataque le corresponde a la Corte determinar si el Tribunal incurrió en los yerros fácticos que le endilga el recurrente, al conocer en el grado jurisdiccional de consulta, no obstante que Colpensiones, quien asistió a la audiencia de trámite y juzgamiento adelantada el 5 de febrero de 2018, Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 36 renunció expresamente a interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado.
En decir del casacionista los desatinos facticos denunciados ocurrieron porque el ad quem apreció equivocadamente la intervención del apoderado de Colpensiones, una vez proferida la sentencia de primera instancia y el acta de dicha audiencia (f.°83 y 84). Pues bien, al respecto se observa que una vez el despacho judicial le dio traslado al apoderado de la parte demandada para que, «de ser el caso interponga y sustente el recurso de apelación», el mismo manifestó «no interpongo recurso».
No obstante, de modo alguno puede afirmarse que el colegiado conoció en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones porque apreció con error la aludida intervención que quedó plasmada también en el acta de la audiencia de juzgamiento celebrada el 5 de febrero de 2018; todo lo contrario, fue esa manifestación del apoderado la que le permitió conocer íntegramente la sentencia de primera instancia en el grado de consulta a favor de la citada entidad.
En efecto, el hecho de que apoderado de Colpensiones hubiera expresado que no interponía recurso de apelación, obligaba legalmente al Tribunal a conocer la decisión de primera instancia en grado jurisdiccional de consulta sin ninguna restricción, ya que se trata de un control de legalidad que obra por ministerio de la Ley. Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 37 Sobre el tema la Sala en auto AL4936-2018, 14 nov. 2018, rad. 64710, reiterado en sentencia CSJ SL4536-2019, señaló: Es oportuno memorar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 69 del CPTSS y, la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, -vigente para la fecha de presentación de la demanda-, esta Corte ha adoctrinado que «el grado jurisdiccional de consulta debe surtirse cuando las sentencias de primera instancia, ‘fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario […] si no fueren apeladas’ y cuando ‘fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante» (CSJ STL7382-2015).
Así entonces, el grado jurisdiccional de consulta opera en aquellos supuestos en los cuales la sentencia de primer grado, es totalmente adversa a los trabajadores, afiliados o beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social o cuando sea adversa a La Nación, departamentos, o municipios o a aquellas entidades descentralizadas en las que La Nación sea garante y no se apela.
En consecuencia, las limitaciones del recurso de alzada por razón de las posibilidades del Tribunal, puede encontrar una excepción en este grado jurisdiccional, pues ante la falta de apelación total o parcial, en aquellos casos en el que la sentencia de primer grado es adversa a La Nación, departamentos o municipios o entidades descentralizadas en las que La Nación sea garante, el ad quem está obligado a revisar la decisión de primera instancia en las materias no apeladas, puesto que no queda restringido a las cuestiones de inconformidad. […] Sobre el particular, conviene traer a colación pasajes de la sentencia CSJ STL7382-2015, reiterada en la providencia AL4848-2015, en la que esta Sala indicó: […] en virtud de lo dispuesto en los arts. 15 y 17 de la L. 1149/2007, la procedencia del grado jurisdiccional de consulta debe estar precedido del análisis sobre la vigencia y aplicación del ya citado art. 14 ibídem, en tanto la ley se incorporó gradualmente en los distintos distritos judiciales.
En aquellas ocasiones, cuando esta Sala de la Corte abordó el estudio de las primeras controversias sobre este puntual aspecto –grado jurisdiccional de la consulta respecto de las sentencias de primera instancia adversas a las entidades en las que la Nación sea garante-, explicó con fundamento en las disposiciones de la Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 38 L.100/1993 y en las demás normas que la complementa, modifica y reglamenta, tales como los decretos 692/1994, 1071/1995, 832/1996 y la L. 797/2003, que el Estado tiene la calidad de garante de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida a cargo del extinto I.S.S. hoy Colpensiones, tesis que se reforzó con el primer inc. del A.L. 01/2005 que adicionó el art. 48 constitucional según el cual, “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo”.
Así, ha concluido en múltiples oportunidades, que La Nación sí garantiza el pago de las pensiones, se itera, del régimen de prima media con prestación definida, de forma que debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta consagrado en el art. 69 del C.P.T y S.S. para proteger el interés público, que está implícito en las eventuales condenas por las que el Estado debe responder.
Entonces, como quiera que la sentencia condenatoria de 19 de agosto de 2014, fue adversa a la demandada y no fue objeto de alzada por parte de Colpensiones, insoslayablemente debía ser enviada, como en efecto sucedió, al superior jerárquico en grado jurisdiccional de consulta, razón suficiente para denegar el amparo impetrado. […] De la norma trascrita emerge con claridad que además de los recursos de que puedan ser objeto las providencias judiciales, existe un grado jurisdiccional de consulta llamado a ser activado, obligatoriamente, cuando: 1.
La sentencia de primera instancia fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario, si no fueren apeladas. 2. La decisión de primer grado fuere adversa a “la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante”. En ese orden, una conclusión surge diáfana: la norma en su primer inciso contienen unas reglas diferentes a las consagradas en el segundo, así: (i) Para la procedencia de la consulta conforme el primer inciso se requiere: (a) que la sentencia sea totalmente adversa al trabajador, beneficiario o afiliado y (b) que no sea apelada por éste.
(ii) Para la tramitación del referido grado jurisdiccional en los términos establecidos en el segundo inciso, basta con que la sentencia del a quo sea condenatoria -siendo indiferente si Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 39 lo fue total o parcialmente-, e independientemente de que el fallo haya o no sido apelado -frente a todas o algunas de las condenas impuestas-, pues en todo caso opera la consulta, en tanto el colegiado de segundo grado tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de las decisiones que le fueren adversas a La Nación, a las entidades territoriales, y descentralizadas en las que aquélla sea garante.
Lo expuesto encuentra apoyo en jurisprudencia de esta Sala, que desde antaño, según lo recordó en providencia de hace más de una década -16 de marzo de 2000, rad. 12904-, adoctrinó que “cuando la consulta se surte a favor de la Nación, el Departamento o el Municipio, (…) sí es “forzosa, obligada e incondicionada”, tal como lo precisó esta Sala, en providencia del 24 de julio de 1980, pues aún en el evento de que la respectiva entidad impugne únicamente una o varias de las condenas impuestas, de todas formas el ad quem tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de ellas […]” (Resaltado y subrayas fuera del texto).
Siguiendo el derrotero jurisprudencial antes reseñado, el juez plural ante la manifestación de Colpensiones de no presentar recurso de apelación contra un fallo que le era adverso, estaba en la obligación de revisar esa condena en grado jurisdiccional de consulta, porque, se itera, la misma opera por ministerio de la ley, y no haberlo hecho comportaría una violación al debido proceso y al principio de la doble instancia, que se concreta a través de la interposición y sustentación del recurso de apelación o con el trámite del grado jurisdiccional de consulta, cuando la ley así lo prevé a favor de determinados sujetos procesales, en este caso de Colpensiones entidad de la cual el Estado es garante.
En consecuencia, el juez de alzada con tal comportamiento procesal no incurrió en error fáctico alguno, por ende, el cargo no prospera. Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 40 Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000 que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. XVII.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de noviembre de 2018, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ MABEL ROJO RESTREPO contra en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 84101 SCLAJPT-10 V.00 41