CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 42013 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL1830-2015 Radicación nº. 42013 Acta 02 Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil quince (2015) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ABSALÓN MUÑOZ VALENCIA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de abril de 2009, en el proceso que instauró el recurrente contra la CERVECERÍA UNIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES JOSÉ ABSALÓN MUÑOZ VALENCIA llamó a juicio a la CERVECERÍA UNIÓN S.A., con el fin de que se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando el día 20 de marzo de 2007, así como el reconocimiento de los salarios y prestaciones legales y extralegales, con sus aumentos, dejados de percibir hasta el día del reintegro. De igual forma solicitó, el pago de todas las cotizaciones a la Seguridad Social Integral, los parafiscales y aportes a la Caja de Compensación de la que se beneficiaba, los perjuicios morales ocasionados y las costas que se generen con ocasión del presente proceso.

Como súplicas subsidiarias, pidió se declarara que el despido fue inconstitucional, unilateral, ilegal e injusto, y como consecuencia, se condenara a la indemnización convencional, o la legal, actualizada de acuerdo a la variación del IPC, con intereses corrientes y moratorios; los perjuicios morales; la indemnización moratoria por el retardo de 9 días para el pago de las prestaciones sociales; y las costas.

En los hechos expuso, que laboró para la demandada del 30 de octubre de 1978 al 20 de marzo de 2007; el 9 de este mismo mes y año, fue citado a descargos, que culminaron con la determinación « de cancelar el contrato de trabajo por parte de la Empresa »; se violó el trámite convencional previsto en el artículo 42, ya que « no se le indicó (…) el lugar y demás circunstancias del cargo que se le imputa.

La decisión (…) no fue tomada dentro de los cuatro (4) días hábiles siguientes (…) [La] segunda instancia no fue tomada dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de la apelación ». Que denunció la persecución contra afiliados del sindicato « caracterizada por su afán de despedir a los trabajadores sindicalizados y antiguos, titulares de relativa estabilidad como el actor », fue así que con antelación, el 10 de octubre de 2002, fue despedido « fabricándole la empresa presuntas faltas, por lo cual fue ordenado su reintegro (…) no casada la decisión por la Corte Suprema de Justicia y efectivamente reintegrado ».

Al momento de ser despedido nuevamente, 20 de marzo de 2007, y por espacio de 26 años, se desempeñaba como « operario reemplazos en sección de embotellado en las instalaciones de la demandada en Itagüí, antes denominado supernumerario de fatiga», con un salario mensual de $1.323.720. Agregó que, para el 1º de enero de 1991, contaba con 10 años de servicio continuos, era beneficiario de la convención colectiva, suscrita por la compañía con « Sintracervunión »; su liquidación final de prestaciones sociales, se hizo el 29 de marzo de 2007; el último turno fue de 5 a.m. a 1 p.m. y su jornada de lunes a sábado; que el despido le acarreó un intenso sufrimiento ya que era su único medio de subsistencia; que se le deterioró el IBl de su pensión de vejez y « por segunda vez se le fabrican presuntas faltas ».

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, si bien aceptó la relación contractual laboral, sus extremos, aunque tuvo distintas suspensiones, el cargo desempeñado y el salario; negó no haberse ceñido al procedimiento convencional para el retiro del trabajador, y que el no usar los implementos de seguridad es una falta muy grave que por sí sola tipifica ampliamente la terminación con justa causa.

En su defensa propuso las excepciones que denominó: carencia de derecho sustantivo, inexistencia del derecho pretendido, pago, buena fe de la demandada y prescripción (fls. 124 a 129). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de Marzo de 2008, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a la parte actora (fls. 184 a 192).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el actor y al desatar el recurso de alzada, el ad quem confirmó en su integridad la sentencia proferida en primera instancia. No impuso costas (fls. 160 a 173). El Tribunal al identificar, el punto controversial centrado en si « el despido sufrido por el demandante, fue injusto », expresó que atañe al laborante « demostrar el despido y al empleador las justas causas del mismo», respaldó el aserto con sentencia de esta Sala de 10 de septiembre de 1986, sin radicación, y reprodujo en extenso la carta de terminación del contrato de trabajo.

Así mismo, hizo constancia de las pruebas allegadas, incluidos los testimonios de folios 143 a 182. Copió el numeral 8º del artículo 58 del C.S.T., que en su sentir es concordante con el 7º, literal a) numeral 6 del Decreto 2351 de 1965, que contiene la « conducta que se le endilga en la carta transcrita», también el literal z de los artículos 72 y 80 del Reglamento Interno de Trabajo, y el numeral 12 del artículo 62 «ibídem».

Apuntó que el actor confesó tanto en los descargos como en el interrogatorio de parte: Que cometió la falta (…) pues no utilizó los elementos de seguridad suministrados por la empresa (…) que es quien aparece en las fotografías allegadas legalmente al proceso, donde se observa que no portaba guantes, elementos de seguridad exigidos por la demandada (…) haber sido capacitado ampliamente (…) ya que el riesgo de un accidente no disminuye cuando no está manipulando botellas.

Igualmente dijo conocer la gravedad del hecho de no portar los elementos de seguridad y las consecuencias que se derivan. Concluyó que MUÑOZ VALENCIA al subsumir su conducta en la preceptiva legal que se transcribió (art. 62 ibídem, numeral 12 del C.S.T., y el Reglamento Interno de Trabajo), « Se tiene entonces, que el empleador probó la ocurrencia de la falta que sirvió de sustento a la terminación unilateral del contrato de trabajo por justa causa », correlativamente, no vio violación alguna al procedimiento para el despido, artículos 42 de la Convención Colectiva de Trabajo, y 84 del Reglamento Interno de Trabajo, Pues fue realizado dentro de los términos allí consagrados (…) fue citado a la diligencia de descargos dentro de los dos (2) días hábiles siguientes (…) con ampliación al día siguiente.

La decisión se tomó (…) dentro de los cuatro (4) días siguientes a la diligencia de descargos (…) La apelación (…) fue (…) recibida el 22 de dicho mes y fue resuelta el 28, es decir dentro del término. En torno a la autorización para el despido, de que trata el Decreto 1295 de 1994, advirtió que esta normatividad no fue invocada por el empleador para la terminación del vínculo « siendo suficiente para este efecto la normatividad invocada del Código Sustantivo del Trabajo y el Reglamento Interno de Trabajo».

Adujo que la incorporación de las fotografías, contó con el traslado de que hizo uso el apoderado del actor « garantizándole el derecho de defensa », que en el interrogatorio de parte, admitió que « aparece sin los elementos de seguridad (fl. 156) […] no insistió en su petición de reproducir el video (…) como lo peticionó durante el término del traslado, razón por la cual no se estima vulnerado el debido proceso ».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Itagüí, y en consecuencia, acceda a las pretensiones formuladas en la demanda inicial, o en su defecto, las subsidiarias y proveer sobre costas.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación. VI. CARGO PRIMERO Textualmente lo planteó así: Acuso la sentencia [impugnada] (…) por ser violatoria de la ley sustancial, en forma indirecta y por aplicación indebida de (…) [los] artículos 62 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el DL 2351 DE 1965 (…) 7 literal a, numeral 6 y 12 en relación con el artículo 42 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el sindicato de trabajo de Cervecería Unión S.A., y la Cervecería Unión S.A. el día 17 de junio de 2005, en concordancia con el artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 29 de la Constitución Política.

Artículo 106 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo en relación con los artículos 72 y 80 del Reglamento Interno de Trabajo y el artículo 91 literal b) del Decreto Ley 1295 de 1994 modificado por el Decreto 2150 de 1995, artículo 115. Denunció la comisión de los siguientes errores de hecho: a. Dar por demostrado, sin estarlo, que la Empresa aplicó de manera adecuada el procedimiento consagrado en el artículo 42 de la convención colectiva de trabajo. b. No dar por demostrado, estándolo, que la Empresa violó todo el procedimiento disciplinario convencional. c. No dar por demostrado, estándolo, que al trabajador fue llamado a descargos por no portar los guantes y las mangas anticorte al. d. Dar por demostrado, sin estarlo, que el trabajador confesó haber violado las normas convencionales y reglamentarias sobre porte y uso de instrumentos de seguridad al. e. No dar por demostrado, estándolo, que la Empresa omitió el trámite previo ante el Ministerio de la Protección Social para dar por terminado el contrato por presuntas violaciones de las normas relacionadas con la salud ocupacional.

Acusa la equivocada apreciación de la convención colectiva de trabajo, la citación a descargos (folios 10 y 131), el acta de audiencia de descargos (folios 132 a 135), la carta de despido (folios 11 y 113), el memorial de apelación (folios 14, 15, 138 y 139), la decisión de la alzada (folios 16, 17, 138 y 139), el interrogatorio de parte al demandante (folios 154 a 158), las fotografías (folios 161 a 164) y el Reglamento Interno de Trabajo (folios 130).

Así mismo, denuncia la falta de apreciación de la inspección judicial. En la demostración del cargo, afirma que si el Tribunal hubiera apreciado correctamente la Convención Colectiva de Trabajo, visible a folios 29 a 113, específicamente en los artículos 76 y 77, así como las demás pruebas denunciadas, hubiera concluido la violación de los textos convencionales, ya que no aparece el informe del jefe de Departamento de Relaciones Industriales, sobre la supuesta falta, indicando la fecha, hora, lugar y demás circunstancias del cargo, dentro de los dos días hábiles siguientes al conocimiento del hecho que se informa, lo cual significa que la empresa violó en su totalidad “ el numeral a) del artículo 42 de la Convención Colectiva”.

Que también se vulneró el literal b), porque no se formuló a la organización sindical la notificación de que trata ese aparte, para lo cual destacó que el trabajador fue citado a descargos el 9 de marzo de 2007, y efectivamente lo hizo ante el Gerente de Recursos Técnicos y no ante el Departamento de Relaciones Industriales como lo dice el literal c).

Agregó, una vez extractó algunos apartes de lo expresado por el demandante en la diligencia de descargos, así como en el interrogatorio que absolvió y lo que relataron los testigos Héctor de Jesús Benjumea Marín, Luis Alfonso Guisao, Cesar Augusto Sánchez Zuluaga, que El trabajador en todo momento observó las normas de seguridad industrial y que nunca se rebeló en contra de las mismas; que todas las evidencias conducen a diferenciar la manipulación de botellas con productos, del oficio de rotulación; que mientras la manipulación de botellas con productos requiere del uso de guantes y mangas anticortes, la rotulación es imposible hacerla con guantes y con mangas, como se pudo constatar en la inspección judicial, y que finalmente, la Empresa no cumplió con el requisito previo de obtener el permiso del Ministerio de la Protección Social para proceder al despido, lo que agrava aún más la violación del debido proceso.

Y hubiera concluido en la ilegalidad y la injusticia del despido por parte de la Empresa, no absolviendo sino condenando. Señala que el ad-quem, desvió el cabal entendimiento de las cláusulas convencionales, al pasar por alto, el incumplimiento por parte del empleador, del procedimiento para imponer el despido, y que con arreglo a tales normas « la violación al procedimiento indicado en cualquiera de sus partes, invalida la sanción o despido adoptado » (folios 78).

Añade, que la resolución se produjo un día después, de lo previsto en el literal d), como tampoco la tomó el jefe del Departamento de Relaciones Industriales. Agrega que la apelación contra esa resolución, fue decidida al 6º día y no al 5 (lit. f), y el escrito de apelación contiene dos sellos de presentación cuyas fechas no coinciden, por lo que dice que « La empresa no tachó de falso el documento ».

En relación con la violación por parte del trabajador de las instrucciones, al negarse a utilizar los implementos de seguridad, cita al efecto un pasaje de la sentencia combatida, para refutar que « ninguna carta de despido tiene que contener necesariamente la invocación de una proposición jurídica completa: bastaría la relación de los hechos o conductas presuntamente generadoras del despido ».

Asevera que el artículo 91 del Decreto Ley 1295 de 1994, exige un requisito previo al despido, la autorización del Ministerio del Ramo « que no puede llenarse con la sola invocación de otras normas del Código Sustantivo del Trabajo o del Reglamento Interno (…) [es una] obligación de imperativo cumplimiento para la empresa (…) y no (…) queda a la libre voluntad del patrono. No genera una obligación meramente potestativa».

Relaciona algunas respuestas suministradas en la diligencia de descargo, para afirmar que « la empresa no probó los cargos ni el operario confesó haber manipulado botellas con producto o vidrios sin guantes y mangas anticorte (…) ni en los descargos ni en el interrogatorio de parte, ni en ninguna otra prueba». Dice que las fotografías (fls. 161 a 164 Cdo.1), revelan la presencia de personal de « embotellado pero en el área de rotulación, entre ellos el demandante (…) donde, según la inspección judicial no se puede utilizar guantes pues se dañarían las etiquetas ».

Pasa enseguida a hacer un repaso de la prueba testimonial (fls. 143 a 146, 171 a 174) que Dan cuenta de la calidad de excelente trabajador, que observa con celo la normatividad relacionada con la seguridad industrial, la prueba testimonial (…) es conteste con la prueba calificada (…) la Empresa no pudo demostrar el cargo concreto endilgado al acto[r], recurrió a hacer afirmaciones generales como la del testigo César Augusto Sánchez Zuluaga, para tratar de dejar al trabajador en una aporía o sin salida: no podía ponerse los guantes (…) dañaba las etiquetas incumpliendo con sus obligaciones de rotulador.

En uno y otro caso, según lo buscaba la Empresa, el trabajador tenía que ser despedido. El ad-quem de manera irreflexiva siguió el ritmo impuesto al proceso por la empleadora (…) además de que en ese momento estaba recibiendo el puesto de manos del señor Guisao en el área de rotulación (…). VII. RÉPLICA Advierte, que el artículo 8º, numeral 5º del decreto 2351 de 1965, « Constituye el eje de las peticiones que formuló la parte actora desde la demanda y si, por virtud de su recta aplicación no es cuestionado, la sentencia atacada no tiene ninguna posibilidad de ser quebrantada»; se duele de que los artículos 58 y 60 del C.S.T., no se incluyeron en la proposición jurídica; así como no son disposiciones sustanciales las de orden convencional que si se relacionaron, que « en un ataque indirecto debe ser el de un elemento demostrativo y no el de una ley sustancial.» Cataloga de aspecto jurídico « determinar si una situación como la discutida en este proceso, hay lugar o no a aplicar la previsión del artículo 91 del decreto 1295 de 1994 », pero que aun así, la conducta enrostrada al actor, la ubicó el empleador en el núm. 6º de la letra A del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, « razón por la cual ubicó la causal y los hechos (…) en el marco del Código Sustantivo del Trabajo» y no en el Decreto 1295 de 1994, como con acierto lo dijo el colegiado.

Plantea la imposibilidad de que se estudie todo lo que se expone de la cláusula 42 convencional, pues, los ataques por yerros fácticos son genéricos y sin trascendencia. En el plano conceptual, refiere que lo esencial es el respeto por el ejercicio del derecho de defensa Lo demás es circunstancial y accesorio (…) en el caso presente de todas maneras resulta evidente que la parte demandada cumplió detalladamente con el trámite señalado en la convención colectiva de trabajo (…) a él se le informó la falta (…) se hizo por funcionario competente (…) [aunque]se le hubiera modificado su nomenclatura, se le advirtió que podía asistir asesorado a lo cual (…) renunció, se le permitió la ampliación de sus descargos (…)[no adversa para el trabajador] y se le dio trámite a su recurso de apelación (…) la decisión adoptada, el Tribunal lo cuenta desde la diligencia de ampliación, que es lo más razonable (…) el 19 de marzo es día festivo (…) cualquier potencial error no puede considerarse evidente [existencia de dos sellos].

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por ser violatoria de la Ley sustancial, en forma directa y por falta de aplicación del artículo 91- b) del Decreto 1295 de 1994. En la demostración del cargo, destaca la parte pertinente del fallo acusado, y afirma que la norma establece una causal autónoma de nulidad del despido Pero el Tribunal consideró que la invocación de medios probatorios que no vienen al caso (el reglamento interno de trabajo), y aún otras disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, eran suficientes para no inculpar al patrono por infringir una disposición legal de cumplimiento imperativo como la que contiene el artículo 91 del Decreto 1295 de 1994 (…) Las obligaciones legales en este campo [salud y seguridad social como en muchos[,] otros no se establecen por el legislador para que sus destinatarios, consideren si deben o no cumplirlas.

IX. RÉPLICA Se duele, otra vez, acerca de las normas que se dejaron de denunciar, por lo que sostiene que « Esa sola circunstancia lo deja intacto pues no hay posibilidad de analizar si acertó o no en cuanto al apoyo que encontró en esas normas, de lo cual depende la definición sobre si era o no necesario aplicar el artículo 91 del decreto 1295 de 1994 ».

Agrega que el ataque parte de una discrepancia fáctica « que convierte en improcedente la acusación (…) partiendo de un aspecto que no fue ventilado (…) salvo en su fase final, y que, por eso, no permitió que sobre el mismo la demandada pudiera ejercer la debida defensa ». Dice que por un lado, la segunda instancia pregonó que el contrato de trabajo no se dio por terminado con apoyo en el citado artículo 91, « En cambio el censor ubica todo en los postulados fácticos de la mencionada disposición ».

Pese a ello, el fallador si tuvo en cuenta esa norma « por razones fácticas, consideró que no era procedente, pero en ningún momento se produjo la rebeldía a la que alude el cargo ». Enfatiza que en la diligencia de descargos, su citación y en la carta de terminación, Se invoca es que el demandante incurrió en una falta grave de acuerdo con lo previsto en el reglamento interno de trabajo ( ) se invoca el incumplimiento de las medidas de seguridad y salud ocupacional, pero la decisión del empleador se construye no solo por tal incumplimiento, sino porque se configura una falta grave.

Finalmente, que como en los fundamentos de derecho de la demanda inicial, no se invocó el Decreto 1295 de 1994 « en gran medida lleva a pensar en que las partes estaban de acuerdo en que la discusión debía centrarse en las normas que sí tuvo en cuenta el Tribunal ». X. CONSIDERACIONES Se asume el estudio conjunto de los dos cargos propuestos, por cuanto a pesar de estar dirigidos por vías y modalidades de violación diferentes, existe identidad en el compendio normativo denunciado, el objetivo propuesto y la argumentación que se esgrime para lograr su cometido.

Ello, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998. Ninguna razón le asiste al opositor respecto de las glosas técnicas que se le hacen a los cargos, por cuanto en el primero, la entronización de la norma recién citada, acabó con la otrora exigencia de la proposición jurídica completa, razón por la cual al denunciarse, entre otros, el artículo 62 del C.S.T., subrogado por el Decreto 2351 de 1965, artículo 7º, literal a), numerales 6 y 12, el recurrente cumple con el requisito mínimo de señalar, cuando menos, una norma sustancial de alcance nacional, que habiendo sido la base del fallo o ha debido serlo, se estime violada.

En este orden, no posee ninguna incidencia la no integración del artículo 58, numeral 8º del C.S.T., pues, como lo indicó el propio sentenciador de segundo grado, armoniza o es concordante con la norma acusada. Amén de que al denunciarse, también, como disposición violada, la Convención Colectiva de Trabajo, se integró el artículo 467 ibídem.

De otro lado, si bien le asiste razón en relación con el último yerro acusado, no se puede perder de vista, que el impugnante sometió a estudio como cargo autónomo, el segundo con base en el artículo 91-b del Decreto 1295 de 1994, pues, de paso tampoco, adolece de aspectos fácticos, sobre los cuales medie distanciamiento alguno entre el sentenciador y la censura, dado que, uno y otra son convergentes, de que el laborante estaba desprovisto de implementos de seguridad, como guantes y mangas « anticorte»; y que el despido se hizo por ese motivo.

En estas condiciones, el punto jurídico a resolver, es entonces, si para el empleador desvincular al trabajador, bastaba esa solas circunstancias, o si por el contrario, debía dar cumplimiento, a la solicitud de autorización para despedir, prevista en el artículo 91 del Decreto 1295 de 1994, punto que se itera, es eminentemente jurídico. Confuta, también, en frente de los dos primeros yerros, relativos al procedimiento disciplinario convencional, que se formulan de manera genérica Debe en principio la Sala recordar, que conforme a lo normado en el artículo 7 de la ley 16 de 1969, que modificó al 23 de la Ley 16 de 1968, para admitir la existencia del error de hecho, es indispensable que su presencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, para lo cual no basta, la simple expresión de las razones que lo demuestran, sino también, cómo en los grados superlativos dichos, incidieron los errores, en la falta de valoración en la decisión acusada.

Es preciso escudriñar previamente, si el empleador incurrió en las violaciones, que se le endilgan, al procedimiento disciplinario de tipo convencional, o si obraron razones que justificaron total o parcialmente las presuntas omisiones, sin grave detrimento al debido proceso que se debía cumplir con la persona sancionada; pues, de no mediar esas falencias, menos se puede achacar a la providencia censurada, error de juicio, al valorar que el empleador se ciñó al acuerdo convencional, al prohijar dicho procedimiento.

Se denuncian una serie de irregularidades cometidas en el trámite disciplinario, pero sin embargo, no se evidencia que se transgredieron los términos convencionales, por la tardanza de un día, para citar al inculpado a rendir descargos, para formular los mismos, y para la decisión de la apelación. Se cuestiona, igualmente, la ausencia o falta de notificación de la agremiación sindical, cuando MUÑOZ VALENCIA, decidió a su propia voluntad asistir sin ayuda de la agremiación o de cualquier otra persona, a la diligencia de descargos, toda vez que « consideraba que no había cometido ninguna falta» (fl. 154), en el mismo interrogatorio de parte, el demandante admitió que lo « citaron el día 12 de marzo de 2007 a descargos normalmente y luego el día 13 me volvieron a citar a descargos ».

Se refiere a una falsedad por la existencia de dos sellos, con días distintos, en el recibo del escrito de apelación; que quien lo citó a descargos no era la persona señalada en la convención « y sin que se le dijera en qué sentido y por qué razón», pero lo cierto es, que ninguna de estas inconformidades las dio a conocer en las oportunidades que tuvo para pronunciarse sobre el retiro (fl.14), en las cuales se observa, por el contrario, que bien sabía las razones que su oponente tuvo para llamarlo a descargos, pues, dio oportuna respuesta a las mismas.

Se le respetó, así mismo, la doble instancia convencional, pues, al paso que el Gerente de Recursos Humanos Técnico, tomó la decisión de desvincularlo (fl. 11), la misma fue confirmada por el director general (fl. 16). De tal suerte que, el procedimiento indicado en las disposiciones convencionales no son puro formalismo o rito a la literalidad, como un fin en sí mismo, como parece entenderlo el impugnante, sino como la verdadera consolidación del debido proceso a que tiene derecho todo trabajador, este si como un fin al que se encuentran sometidas las formas, como medio para lograr ese propósito.

En estas circunstancias, vista de manera panorámica y en detalle el procedimiento seguido por la empleadora, no se vislumbra allí violación al debido proceso, tal cual lo destacara la sentencia censurada, que por este motivo no ha incurrido en los dislates que se le enrostran, y menos en la modalidad de ostensibles y protuberantes, o lo que es lo mismo, la decidida incidencia de estos en la resolución acusada.

Se pasa, entonces, a examinar los otros dos yerros que se denuncian con base en el contenido del propio llamado a descargos, esto es, por el no « uso » de « los implementos de labor, tales como guantes y manga anticorte al momento de manipular botellas con producto » (fl. 10), y que el recurrente traduce en no dar por demostrado el Tribunal, que fue llamado a descargos « por no portar los guantes y las mangas (…)», y por haber demostrado, sin estarlo, que confesó « haber violado las normas convencionales y reglamentarias sobre porte y uso de instrumentos de seguridad social ».

Naturalmente que ambos errores, no los pretende ubicar en el plano del « porte» y « uso », que evidentemente no son una misma cosa, pues, la relación entre ambos es de género a especie, toda vez que el porte no supone necesariamente el uso, al paso que éste si supone el primero. Lo que de conformidad con el desarrollo del primer cargo, pretende el recurrente, es trasladar el error endilgado al Tribunal a espacios o acciones diferentes, que no distinguió el operador judicial; el primero, en donde se « manipula botellas con producto », y los otros en los que predomina la manipulación de rótulos o marquillas, que mediante una máquina se adhiere a las botellas, previo un secado que facilita el éxito de esa adherencia. Desde luego, que lo que pretende explicar el impugnante, es que tanto el manejo de los rótulos, como el de la ducha para el secado, se realizan manualmente, constituyendo el uso de los guantes un obstáculo para la realización de tales menesteres; y que como en el momento del despido, este se hallaba en estas tareas, y no en el de la manipulación de las « botellas con producto », ahí cifró el yerro del Tribunal, pues, de haber advertido, la verdadera actividad la cual no requería de tales implementos, no se hubiera equivocado al apreciar el despido, y por el contrario, lo hubiera calificado como injusto.

Lo primero que la acusación impulsa a la Corte a acotar es, que el criterio entre los contendientes, es unánime en cuanto al uso de los guantes y la manga « anticorte», es imperioso en la manipulación de los envases de vidrios, con o sin producto, pues, aquellos son susceptibles de reventar o romper, con graves consecuencias para las personas que manipulan este tipo de objetos de vidrio.

De lo atrás expuesto, se sigue que las medidas de protección para desempeñarse en el ambiente mencionado, y precisamente, para manipular dichos envases, exigía el porte permanente de los guantes y mangas, pues el operario estaba expuesto al contacto de objetos potencialmente aptos para causarle daño, y para ello, el empleador había cumplido con su deber correlativo de suministrar tales elementos de protección, y adiestrarlo acerca de su manejo.

Es importante destacar que sobre la adopción en la empresa de tales medidas de seguridad y adiestramiento, no se ofreció controversia; sobre lo cual valga consignar, también, que el demandante no alegó que portara los citados implementos, así reconozca, como lo hizo, que no los utilizaba en ese instante. Sin embargo, el empleador no lo llamó por «no portar», sino por «no utilizar» los elementos de protección, por lo que al menos, de los dos, el primer yerro fue mal planteado.

En este orden, los errores c) y d) se traducen de acuerdo con el desenvolvimiento del cargo, en que el yerro del sentenciador de segundo grado, como ya se vio, se cifra en no haberse percatado, que el demandante no se encontraba en la sección de manipulación de botellas con producto, sino en la de rotulación en donde supuestamente el uso de los guantes y mangas, incomodaba la realización de la tarea, que por ende, estuvo mal haber prohijado el Tribunal, el llamado a descargos por hallarse desprovisto de tales implementos, en la sección de manipulación de las botellas en donde, sí se precisaba la utilización de los guantes y mangas «anticorte».

En este específico cargo, se denuncian por equivocada apreciación la citación a descargos (folios 10 y 131); el acta que contiene la mencionada audiencia (folios 132 a 135); la carta de despido (folios 11 y 113); el interrogatorio de parte al demandante (folios 154 a 158); fotografías (folios 161 a 164). Y como no apreciada la diligencia de inspección judicial.

Sin embargo, es de anotar que el colegiado no hizo una alusión concreta, al punto exacto donde se encontraba el demandante, dentro de la empresa, ni a la actividad específica que estaba desarrollando; por lo que para el sentenciador era indiferente uno y otro, a efectos de enrostrarle la falta de uso de los implementos de protección referidos, dado no solo el objeto social de la compañía cervecera, sino también la actividad para la cual fue contratado MUÑOZ VALENCIA, esto es la manipulación del envase con producto, por lo que el yerro que se le endilga no es de la magnitud que se requiere, para que salga avante la acusación en casación, máxime cuando el Tribunal no se refirió a tal distinción. Y si esa distinción fuera necesaria realizar, pues, no se acreditó que los manuales de protección de la empresa, ni los comités paritarios de salud ocupacional, ambos no denunciados en el cargo, eximían del uso de tales implementos, en secciones diferentes, a la de manipulación de envases con líquido, lo cierto, es que a ello si aludió el a-quo, cuando expresó: Es el mismo accionante quien en sus descargos manifiesta que hay funciones operativas que es imposible hacerlas en las máquinas con guantes y mangas anticorte como son: operar controles, colocar etiquetas ya que estas etiquetas hay que suavizarlas con la mano. Y, efectivamente en la inspección judicial se pudo comprobar que lo que dice el actor en cuanto al rotulado es cierto, pero a él (sic) se le evidenció en las fotos (folios 161 a 165) desconociendo los elementos de seguridad en otras funciones al rotulado; incluso se comprobó que para medir la presión del aire en otro de los pasos del secado de envase, se puede sentir con el guante cuanto (sic) aire y como está (sic) saliendo, porque el material de que están hechos estos, son porosos, permiten apreciar lo que está pasando (fl. 194).

En estas condiciones, si en gracia de discusión se asume que las fotografías de folios 161 a 164, revelan que el actor se hallaba en secciones diferentes, ya en el de rotulación o de secado, y no en el de manipulación de envases, amén de que en la primera no se requiriere el uso de implementos de protección, por la experimentación que dentro de la inspección judicial practicara el a-quo (fls. 181 y 182); observación que fue negativa en la de « secado ».

Ante un cuadro fáctico como el descrito, recuerda esta Sala que los jueces de instancia tiene en principio libertad probatoria para formar su convencimiento de conformidad con el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que el Tribunal de Casación respeta salvo cuando se demuestre yerro evidente de valoración probatoria (sentencia de 31 de mayo de 2011, radicación 40286).

Por ello si el Tribunal hizo suya la reflexión del a-quo, transcrita en líneas precedentes, no pueden deducirse los yerros fácticos que en la acusación se relacionan, pues en ningún momento se evidencia un distorsionado juicio estimativo respecto de las probanzas que sirvieron de soporte a la decisión acusada. Se trae a colación lo dicho en los párrafos anteriores, por cuanto si bien la primera instancia comprobó que « el operario para hacer la función de rotular debe quitarse los guantes para suavizar los rótulos (…) porque si hace una mala actividad [d]el operario, se puede atascar la misma con este material »; sin embargo, un resultado diferente experimentó en la diligencia de inspección judicial, al confrontar el espacio donde encontró: (…) un soplador que su función es secar la botella que pasa para que cuando llegue a la rotulación se puede adherir en una forma adecuada, hace un año se utilizaba (…) duchitas que era un tubo perforado por donde salía a presión (…) el demandante en la inspección judicial manifestó que debía quitarse los guantos (sic), porque estos no le daban la sensibilidad necesaria por el grueso de los mismos al verificar lo anunciado.

Al Despacho le prestaron estos guantes y al ponerlos en un aire acondicionado se observó que el guante es poroso y permite el contacto con lo externo (…). (fls. 181-182). Así las cosas, los yerros denunciados c) y d) del primer cargo, no poseen vocación de ventura, más cuando el empleado no se hallaba en su labor de « etiquetamiento » sino en la medición de la presión del aire para el secado de envase, acompañado de Luis Alfonso Guisao Gaviria, y esta tarea no era incompatible con el uso de los guantes.

Finalmente, en lo que tiene que ver con el último cargo, relativo a la ausencia de permiso para despedir, con base en el artículo 91 b) del Decreto 1295 de 1994; es preciso destacar que ni de dicha autorización, ni la alusión a tal normatividad, hizo el demandante en el escrito promotor del proceso; y solo de ellos dio cuenta al finalizar su escrito de apelación (fl. 197), lo que ciertamente, no se acompasa con los dictados del debido proceso, del derecho de contradicción y, en suma con la lealtad procesal que se deben mutuamente las partes.

De tal suerte, que en ningún desatino jurídico incurrió la segunda instancia, al desestimar dicho cuerpo normativo, como eje rector en la resolución de este conflicto, pues, esta Sala en frente de una hipótesis y sujeto pasivo similar, en sentencia CSJ SL. 2 feb. 2010. Rad. 36274, pregonó: (…) se observa que el tribunal no consideró la aplicación del literal b, del artículo 91 del D 1295 de 1995, por la potísima razón de no haber sido objeto de controversia, efectivamente, el pretender que la injusticia del despido se deriva de la falta de autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (hoy de la Protección Social) prevista en el citado literal.

Cuando eso no fue formulado como hecho de la demanda, ni invocado como razón para tachar el despido, no obliga el pronunciamiento judicial en instancia, lo que impide ser tratado en el recurso extraordinario, al que le está vedado examinar la legalidad de la sentencia a la luz de medios nuevos. Por lo visto no prosperan los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del impugnante.

Las agencias en derecho serán del orden de $3.250.000, toda vez que obra oposición al recurso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido JOSÉ ABSALÓN MUÑOZ VALENCIA contra la CERVECERÍA UNIÓN S.A. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 26