SL183-2023 — Corte Suprema

SL183-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1564 de 2012Ley 1748 de 2014Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «i) Del deber de asesoría y su vigencia De manera pacífica y reiterada esta Sala ha precisado que desde la implementación del sistema integral de seguridad social en pensiones que incluyó la creación de las entidades administradoras de pensiones -AFP- se estableció a cargo de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de los dos regímenes pensionales a fin que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ: SL12136-2014, SL19447-2017, SL1452-2019, SL1688-2019, SL2611-2020 y SL4806-2020). Ese deber de ilustración ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años y para ello se han identificado tres periodos: el primero desde 1994 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. De acuerdo con la fecha en la que la actora se trasladó al RAIS -1996-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primero de los referidos periodos, según el cual, debía entregar la información suficiente y transparente que le permitiera al afiliado elegir “libre y voluntariamente” la opción que mejor se ajustara a sus intereses (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), conforme al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993 posteriormente modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003. No obstante, contrario a lo planteado por la recurrente, cuando ocurrió el traslado inicial de la actora el ordenamiento jurídico sí consagraba un deber de asesoría e información suficiente y transparente en favor de sus afiliados, el cual no se limitaba a aquellos datos contenidos en el formulario de vinculación y a su aceptación mediante la suscripción de ese documento. De hecho, nótese que, desde la creación del sistema general de pensiones, el legislador previó en el precepto 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 el derecho de toda persona a elegir libre y voluntariamente el régimen pensional, lo que implica una ilustración, como mínimo, de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los sistemas pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio. En ese orden de ideas, el cuestionamiento de la censura no es acertado, toda vez que el Tribunal aplicó correctamente el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pues es claro que conforme a esta normativa la AFP del RAIS tenía a su cargo el deber de obtener un consentimiento informado del afiliado (CSJ SL19447-2017), esto es, aquel en el que el afiliado comprende cabal y suficientemente las condiciones, riesgos y consecuencias de su traslado de régimen pensional, actuaciones que no fueron demostradas en este evento por parte de las administradoras accionadas». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características , ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Si bien es cierto, como lo dice la censura, dada la fecha de afiliación de la convocante, ese deber de ilustración debida se encontraba en una primera etapa, no por ello las AFP se encontraban exentas de entregar la información suficiente y transparente, y el afiliado debía estar en posibilidad de elegir libre y voluntariamente, lo que, sin duda, no se satisface con la lectura de unos formatos preimpresos como lo son los de vinculación, no sólo porque no contienen datos suficientes de las ventajas y desventajas de cada sistema, sino porque, su carácter general, no permite concretar cada caso y, en esa medida, lo favorable o no que pueda resultar el cambio de régimen para cada afiliado, no queda cubierto con la firma de dicho formulario». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado , según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Además, es importante aclarar que la accionante, en el escrito de demanda inaugural solicitó la ineficacia del traslado efectuado a Colfondos S. A., ya que este no le brindó información relevante acerca de las consecuencias de su decisión de trasladarse desde el RPMPD hacia el RAIS, de manera que tampoco le asiste razón a Colpensiones cuando pretende condicionar dicha declaratoria a la existencia de pruebas que acreditaran error, fuerza o dolo, pues se trata de circunstancias ajenas al sustento contenido en la demanda inaugural». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «iii) Los efectos de la suscripción del formulario de traslado Según la censura, que la accionante hubiera suscrito el formulario de vinculación al RAIS, a través de Colfondos S. A., documento en el que constaba la anotación consistente en que la firma se hacía de forma libre, voluntaria, sin presiones y de forma informada, evidencia el cumplimiento de los deberes de ilustración que estaban a cargo de las administradoras accionadas. Frente a este tema, esta Corte ha reiterado de manera uniforme y pacífica que el consentimiento informado no se consigue con la suscripción o adhesión de una cláusula en la que se consigne el libre albedrío en la elección de régimen, sino con la real información clara comprensible y suficiente de las consecuencias del acto de traslado que ha debido suministrar la administradora del RAIS. Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 (sic) y CSJ SL4964-2018 (sic), reiterada en CSJ SL5252-2021 sostuvo: “Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP. Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica Tesis: «En armonía al precedente señalado, por el hecho de suscribir un formulario de afiliación no es posible inferir el conocimiento de los verdaderos efectos que puede tener el traslado sobre sus derechos pensionales, lo que, además, no permite considerase como satisfecho con una simple expresión genérica “HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÒN DEL RÈGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÀNEA Y SIN PRESIONES (…)”, o con el hecho de que la persona afiliada no haya manifestado en el transcurso del tiempo inconformidad alguna sobre el cambio en el sistema pensional que hizo». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - El efecto de la declaratoria de la ineficacia del traslado es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales Tesis: «iv) Del principio de sostenibilidad financiera A diferencia de lo que estima Colpensiones, la declaratoria de ineficacia del traslado no desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema, pues como lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala, tal declaratoria trae consigo la vuelta al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021), y con ello el traslado de todas las sumas que conforman la cuenta de ahorro individual a efectos de financiar las prestaciones que reconoce el régimen de prima media (CSJ SL2059-2022). Lo contrario contradice el parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política, según el cual ninguna autoridad estatal puede invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva. Aspectos que sí fueron tenidos en cuenta por el juez plural». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA - El principio de sostenibilidad financiera no se afecta cuando los recursos que debe reintegrar el fondo privado se utilizan para el reconocimiento del derecho pensional con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA - Ninguna autoridad estatal puede invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que un afiliado pretenda pertenecer al régimen de prima media no implica abuso del derecho Tesis: «v) Del abuso del derecho Si todo lo visto hasta este punto es claro, esto es, la amplia gama jurisprudencial que soporta la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, también lo es que la conducta de la gestora al pretender su pertenencia al RPMPD, no implica abuso del derecho. En efecto, no puede sostenerse válidamente que la convocante desbordó los límites establecidos en el ordenamiento jurídico cuando pretendió que se despojara de efectos su vínculo con las administradoras del RAIS, pues, se insiste, de acuerdo a la pacífica línea de pensamiento de esta corporación, tal solicitud resulta avante debido al incumplimiento de las AFP del deber de información, aspecto que no se atacó ni derruyó en casación». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen y,o convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna Tesis: «vi) Precisión final A todo lo anterior, basta agregar que el Tribunal en su decisión determinó la ineficacia de la afiliación del convocante al RAIS, de manera que la consecuencia lógica de esa determinación es que las vinculaciones posteriores a otras AFP dentro de ese régimen, siguieran la misma suerte; de ahí que, se entiende que adicionara la sentencia de primer grado y, declarara que carecían de efectos las incorporaciones a Colfondos S. A., Colpatria S. A., Porvenir S. A., la AFP Santander y Protección S. A. Al respecto, debe recordarse que esta Sala tiene adoctrinado que ese tipo de traspasos dentro del mismo régimen, no tienen la virtud de acreditar que el afiliado conozca las ventajas y desventajas del RAIS, ni mucho menos que la administradora inicial hubiera cumplido el deber de información que le asistía. Por lo tanto, el aspecto en mención tampoco tendría la virtud de quebrar la decisión bajo censura (CSJ SL1783-2022). Conforme a lo expuesto, se concluye que el Tribunal no incurrió en los desatinos endilgados por la censura. Por tanto, los cargos no prosperan». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «ii) De la carga de la prueba Por otra parte, respecto a la problemática relativa a la carga de la prueba, en particular cuando la ineficacia se funda bajo el supuesto de no haber recibido la suficiente ilustración por parte de la AFP, la Sala ha precisado reiteradamente que esta corresponde a las administradoras de pensiones, las cuales deben acreditar que cumplieron con el mencionado deber de información, toda vez que, exigirle al afiliado una prueba de ese alcance resulta desproporcionado, en la medida en que, no haber recibido ilustración suficiente constituye una negación indefinida que necesariamente debe ser desvirtuada mediante la prueba de la totalidad de la información otorgada, con la que se acredite que cumplió a cabalidad con su obligación, conforme al artículo 1604 del Código Civil (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4806-2020, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL5686-2021). La inversión en la carga de la prueba, tal como ha sido desarrollada por la jurisprudencia de esta Sala, en asuntos como el que hoy se debate, tiene su razón de ser en que las relaciones entre la AFP y los afiliados están en un plano desigual, pues mientras la primera tiene una estructura corporativa, especializada, experta y profesional que les permite acentuar una posición en el mercado y el control de la operación, los segundos se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas que muchas veces no conocen ni dominan, asimetría que puede acentuarse según las condiciones económicas, sociales, educativas y culturales de los afiliados (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3871-2021). De ahí que, por regla general, las AFP tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, por lo que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, como Colpensiones lo pretende en este asunto. […] Por el contrario, como la parte actora aludió a la ausencia de información debida, no era de su cargo demostrar tal afirmación, pues se trataba de un hecho negativo que, dada esa entidad, resulta difícil de probar, lo que genera que se inviertan las cargas probatorias y que sean las respectivas administradoras -mediante la acreditación de un supuesto positivo consistente en los actos de asesoría que brindó al afiliado- a las que les correspondía probar la ilustración suministrada. En efecto, es carga de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitieran establecer que, al momento de la afiliación del interesado, brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional. Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones. Ello, entre otras cosas, porque es la entidad quien se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten. Así se explicó por esta corporación en CSJ SL1688-2019: “3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento”. Esta regla jurisprudencial se identifica en las decisiones CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, en las que se explica que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado la información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Contrario a lo dicho por la casacionista, conforme a lo establecido en el artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, lo cual no se agota sólo con traer a colación los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se puede satisfacer únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendía a las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL2177-2022). Tales consideraciones fueron las que, precisamente, tuvo en cuenta el Tribunal». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL183-2023 Radicación n.° 90504 Acta 03 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil veintitrés (2023). La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 9 de octubre de 2020, en el proceso ordinario laboral que LUZ MARINA RESTREPO ESPINOSA adelanta contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., trámite al cual se vinculó a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la recurrente.

Radicación n.° 90504 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Luz Marina Restrepo Espinosa llamó a juicio a la AFP Protección S. A, Colfondos S. A. y Colpensiones, para que se declare la ineficacia del traslado que realizó desde el Régimen de Prima Media con Prestación Definida -RPM, hacia el de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS. En consecuencia, se ordene su retorno a Colpensiones, junto con la transferencia de los recursos obrantes en su cuenta de ahorro individual; y se condene al pago de las costas del proceso.

Como fundamentos de sus pretensiones relató que nació el 10 de agosto de 1958; se afilió y cotizó en el ISS, pero el 13 de febrero de 1996 se trasladó al RAIS administrado por Colfondos S. A.; en ese momento, dicha AFP omitió darle información relevante sobre las consecuencias de ese traslado; después, se pasó a Porvenir S. A. y luego a Protección S. A.; el 27 de julio de 2015 solicitó su retorno al RPMPD y Colpensiones lo negó. Porvenir S. A. contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones.

Frente a los hechos, sostuvo que no le constaban. En su defensa, manifestó que la afiliación de la convocante al RAIS surtió todos sus efectos, de manera que no era posible su retorno al RPMPD, en especial por la prohibición estatuida en el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, en tanto arribó a la edad para acceder a una Radicación n.° 90504 SCLAJPT-10 V.00 3 pensión de vejez y no era beneficiaria del régimen de transición. Formuló las excepciones de fondo de prescripción, pago, compensación, buena fe y la genérica.

Por su parte, Colfondos S. A. también se opuso al éxito de las pretensiones. En relación con los supuestos fácticos de la demanda, aceptó el traslado de la demandante a ese fondo y su vinculación a Porvenir S. A. De los demás, dijo que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa, precisó que en la afiliación y a través de sus asesores, brindó a la convocante orientación suficiente.

Agregó que dicho acto se produjo desprovisto de cualquier vicio del consentimiento, de modo que no existía causa legal para declarar su ineficacia. Propuso las excepciones de validez de la afiliación a Colfondos S. A. e inexistencia de vicios en el consentimiento, saneamiento de la supuesta nulidad relativa, pago, compensación, prescripción, buena fe y la innominada.

Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En relación con los hechos, aceptó la vinculación de la convocante al ISS, su posterior traslado al RAIS, la solicitud de retorno al RPMPD y su respuesta negativa. De los demás, dijo que no le constaban unos y que no eran verdad otros. Radicación n.° 90504 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa, expresó que la demandante no se encuentra válidamente afiliada al RPMPD, ni es beneficiaria del régimen de transición, toda vez que lo perdió cuando voluntariamente se trasladó al RAIS.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada, prescripción y la genérica. Finalmente, Protección S. A. se opuso a que salieran avante los pedimentos del accionante. Admitió la fecha de nacimiento de la gestora, el traslado al RAIS y el cambio de administradora al interior de ese sistema. De los demás indicó que no le constaban o que no eran ciertos.

Antepuso las excepciones de prescripción, validez y eficacia del traslado de régimen de ahorro individual, ausencia de causa para demandar, buena fe y confianza legítima. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, quien conoció del asunto en primera instancia, mediante fallo de 20 de septiembre de 2019, resolvió: Primero: Declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, Protección S. A., Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías y la Sociedad Administradora de Fondos Radicación n.° 90504 SCLAJPT-10 V.00 5 de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. conforme a lo dicho en la parte motiva.

Segundo: Declarar ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por la señora Luz Marina Res Trepo Espinosa en el mes de marzo de 1996, a través de Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías. Tercero: Declarar que la señora Luz Marina Restrepo Espinosa, dada la ineficacia de su traslado al RAIS, conserva válida y vigente su afiliación al RPMPD, así como el beneficio del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Cuarto: Ordenar a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones todos los aportes que reposen en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con los intereses, rendimientos financieros y los gastos de administración que se hayan generado durante el periodo que ella ha estado afiliada al RAIS.

Por su parte, Colfondos Pensiones y Cesantías y Porvenir S. A. deberán retomar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, el valor de los gastos de administración que hayan sido descontados a la demandante, durante los tiempos que fue su afiliada. Quinto: Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones proceder sin dilaciones a aceptar el traslado la señora Luz Marina Restrepo Espinosa.

Sexto: Condenar a Colfondos Pensiones y Cesantías, a pagarle a la demandante las costas procesales generadas en primera instancia a su favor. Para la correspondiente liquidación que realice la Secretaría del Juzgado en su momento, se debe incluirla suma de $4.968.696 a cargo de las demandadas, que corresponde a las agencias en derecho. Séptimo: Abstenerse de imponer condena al pago de costas procesales a Colpensiones, Porvenir S. A. y Protección S. A. conforme a lo dicho en la parte motiva.

Octavo: La presente sentencia queda notificada en estrados, y se les hace saber que contra la misma procede el recurso de apelación. Radicación n.° 90504 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar los recursos de apelación que Colfondos S. A., Protección S. A. y Colpensiones formularon, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante sentencia de 9 de octubre de 2020 decidió:

PRIMERO: ADICIONAR de la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2019 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de esta ciudad, en el sentido de DEJAR SIN EFECTOS los cambios entre administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad realizados por LUZ MARINA RESTREPO ESPINOSA de COLFONDOS S.A. a la AFP COLPATRIA (hoy PORVENIR S.A.) mediante solicitud del 11 de diciembre de 1998, efectivo el 01 de febrero de 1999; la afiliación a PORVENIR S.A. a través de solicitud del 11 de noviembre de 1999, efectiva el 01 de enero de 2000; y la afiliación a la AFP SANTANDER, realizada con solicitud del 09 de marzo de 2001, efectiva al 01 de mayo de 2001 y cedida por fusión a la AFP ING, absorbida por PROTECCIÓN S.A.; como consecuencia de la ineficacia del traslado de régimen pensional.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal cuarto de la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2019 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de esta ciudad, el cual quedará así: “CUARTO: ORDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS que traslade a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” los valores percibidos por concepto de gastos de administración, comisiones, seguros previsionales y fondo de garantía de pensión mínima, de manera indexada, correspondientes al tiempo en que LUZ MARINA RESTREPO ESPINOSA estuvo afiliada a la entidad, en virtud de la solicitud suscrita el 13 de febrero de 1996 y que se hizo efectiva el 01 de marzo de esa misma anualidad.

De igual forma deberá proceder la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. frente a los mismos conceptos percibidos durante el tiempo en que la actora estuvo afiliada a la AFP COLPATRIA mediante solicitud del 11 de diciembre de 1998, efectiva desde el 01 de febrero de 1999, la cual absorbió, y durante el lapso en que estuvo afiliada directamente a PORVENIR S.A., con solicitud del 11 de noviembre de 1999, efectiva a partir del 01 de enero de 2000.

Asimismo, ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. que traslade a COLPENSIONES todas las cotizaciones, con sus rendimientos, saldos, bonos Radicación n.° 90504 SCLAJPT-10 V.00 7 pensionales, sumas adicionales (incluyendo lo correspondiente a seguros previsionales, entre otros) y las sumas de dinero que retiene para el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos de administración y comisiones cobrados durante el lapso en que estuvo vigente la afiliación del demandante, incluyendo el lapso de vinculación con la AFP Santander, fusionada con la AFP ING (la cual absorbió), con cargo a sus propios recursos y debidamente indexados.”

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia en lo demás.

CUARTO: CONDENAR en costas por esta instancia a COLFONDOS S.A., PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A., en favor de la demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de apelaciones inició por señalar que los problemas jurídicos se contraían a establecer qué parte debía asumir la carga de la prueba cuando se discutía la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales; si el que realizó la actora surtió efectos; si el tránsito entre fondos privados saneaba cualquier irregularidad; qué valores debían trasladarse a Colpensiones al igual que su indexación; la responsabilidad de las AFP y, los efectos de la ineficacia en mención. Con tal objeto inició por memorar que, conforme la jurisprudencia de esta Sala contenida en la «sentencia con radicado 68838», las AFP al momento de la vinculación, deben suministrar información suficiente a sus nuevos afiliados, obligación cuyo incumplimiento generaba la ineficacia del trasladado desde el RPMPD hacia el RAIS por ausencia de consentimiento.

Explicó que, de igual forma, esta corporación en el fallo CSJ SL 1688-2019 adoctrinó que tal tesis se aplicaba a toda clase de afiliados sin que interesara su pertenencia al Radicación n.° 90504 SCLAJPT-10 V.00 8 régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993 o su proximidad para pensionarse. En ese sentido, señaló que la firma que en un formulario de afiliación era insuficiente de cara a la acreditación del complimiento del deber de información y, en consecuencia, las AFP debían acreditar a través de otros medios que asumieron dicho deber al momento de la afiliación de la persona al RAIS.

Puntualizó que en el asunto, eran hechos incontrovertidos que: la demandante nació el 10 de agosto de 1958; estuvo afiliada al ISS del 25 de julio de 1977 al 2 de julio de 1980 y a Cajanal del 10 de septiembre de 1992 al 4 de febrero de 1996; se afiló a Colfondos S. A. a partir del 1 de marzo de 1996; se trasladó a la AFP Colpatria, hoy Porvenir desde el 01 de febrero de 1999; el 1 de mayo de 2001, se vinculó la AFP Santander, después ING, hoy Protección S. A. y, Colpensiones le negó la petición de retorno al RPMPD.

Tras ello, expresó que aun cuando la accionante en el interrogatorio aceptó que es economista con especialización en control interno, esto no eximía a la AFP Colfondos S. A. del deber de información; más si se tenía en cuenta que dichos estudios no tenía relación con el sistema general de seguridad social. Precisó que, si bien la gestora recibió asesorías acerca del RAIS, estas fueron posteriores a su afiliación en el año Radicación n.° 90504 SCLAJPT-10 V.00 9 1996, de manera que resultaban intrascendentes para resolver el objeto de debate.

En ese sentido, sostuvo que la AFP Colfondos S. A. no demostró el cumplimiento de la obligación en referencia cuando la accionante realizó el tránsito entre regímenes pensionales. Explicó que del interrogatorio de parte de la convocante no se extraía confesión, pues si bien aludió a que suscribió sin presiones el formulario de afiliación al RAIS, también aseguró que lo hizo desprovista de cualquier conocimiento acerca de las implicaciones de su decisión. Asimismo, refirió que la forma preimpresa que la actora suscribió, tampoco tuvo la virtud de acreditar que la AFP le hubiera explicado las repercusiones del tránsito del RPMPD al RAIS; que, a lo sumo, tal situación podría demostrar aceptación sin vicios, mas no el consentimiento informado.

En tal dirección, anunció que confirmaría la decisión del a quo que declaró la ineficacia de la afiliación al RAIS y, en consecuencia, «las partes deb[ían] ser restituidas al estado anterior», es decir, que la afiliación a Colpensiones nunca «sufrió alteración», sino que la AFP Colfondos S. A. tenía que devolver los valores que recibió por concepto de cotizaciones obligatorias, al igual que los destinados a los gastos de administración, seguros previsionales y fondo de garantía de pensión mínima de manera indexada.

Radicación n.° 90504 SCLAJPT-10 V.00 10 En lo que respecta a Porvenir S. A., refirió que debía hacer lo mismo que la primera entidad y por el lapso de vinculación de la actora. Y en cuanto a Protección S. A., manifestó que debía retornar a Colpensiones los salados de la cuenta de ahorro individual de la afiliada, junto a los respectivos rendimientos, bonos pensionales, sumas adicionales y «todas las cotizaciones percibidas directamente durante la vigencia de la afiliación», lo mismo que los montos correspondientes a gastos de administración, seguros previsionales, y al fondo de garantía de pensión mínima, todo de forma indexada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario lo formuló la demandada Colpensiones, lo concedió el Tribunal y lo admitió esta Sala, por lo cual se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del ad quem, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y la absuelva de las pretensiones.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales son objeto de réplica por parte de la accionante. La Sala los analizará de manera conjunta por aludir a temas similares y complementarios. Radicación n.° 90504 SCLAJPT-10 V.00 11 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea del artículo 167 del Código General del Proceso, como medio para la aplicación indebida de los artículos 271 de la Ley 100 de 1993 y 97 del Estatuto Tributario, los Decretos 2241 de 2010 y 2071 de 2015, al igual que los preceptos 4 del Decreto 2241 de 2010 y 1502 y 1503 del Código Civil.

En la demostración, manifiesta que la carga dinámica de la prueba no puede aplicarse de forma genérica, esto es, sin realizar un ejercicio de ponderación para salvaguardar la igualdad de las partes. Explica que conforme el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, por regla general a cada parte le corresponde probar el supuesto fáctico que soporta sus pretensiones y, excepcionalmente, esa obligación la asume quien está en la situación más favorable para aportar evidencias.

Puntualiza que esta Sala adoctrinó que, en los eventos de traslado de régimen pensional, se invierte la carga de la prueba en contra del fondo privado y exime al demandante del deber de aportar cualquier soporte que demuestre la existencia de algún vicio en el consentimiento al momento de la afiliación al RAIS. Al respecto, aduce que dicha tesis desconoce el principio de igualdad entre partes dentro del proceso, al igual que los parámetros de buena fe y lealtad procesal, pues la adopción de una u otra postura depende de Radicación n.° 90504 SCLAJPT-10 V.00 12 cada casa en concreto, afirmación que soporta en la sentencia CC C086-2016.

Señala que hasta 2016, los fondos privados contaban únicamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación para probar el asentimiento del afiliado respecto del traslado, por cuanto las leyes que surgieron entre 1994 y 2016 no exigían nada diferente a la suscripción de dicho documento; de ahí que, a su juicio, a las AFP les resulta imposible asumir cargas probatorias adicionales, como lo son las impuestas a través de la jurisprudencia de esta Sala.

En tal dirección, sostiene que no puede desconocerse escenarios donde la expectativa pensional, «la permanencia en el sistema, el silencio del afiliado y aceptación en el tiempo la profesión del demandante y otros relacionados con las actividades financieras que ejecuta un usuario […]» son factores que «le permite escoger acertadamente el régimen pensional».

Y en seguida anota que, si bien existe una «intervención de asesoría que podría generar un vicio en la voluntad de traslado», ello debe demostrarse. Agrega que no puede sostenerse válidamente que todos los afiliados al sistema de pensiones son la parte débil, pues el ordenamiento jurídico los dota de las herramientas necesarias para que, «por interés propio, se asesoren de la mejor manera»; de ahí que, en un juicio, no pueda aducir en su favor la culpa propia.

Aclara que, en contraste, la verdadera fragilidad se evidencia en que quien carece de las Radicación n.° 90504 SCLAJPT-10 V.00 13 capacidades para ilustrarse de manera adecuada, como sucede por ejemplo con una persona «analfabeta». En ese sentido, resalta que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional sobre la materia contenida en la sentencia CC T442-2011, la ineficacia del traslado es viable solo si se demuestra el vicio en el consentimiento respecto del afiliado que acredita ser la parte débil en los términos descritos.

Cita el artículo 1604 del Código Civil y señala que la tesis de esta corporación hace que la responsabilidad del deudor regulada en dicho precepto se «convierta en objetiva», en tanto no exige al demandante demostrar la existencia de «algún vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS, pero sí obliga a que, toda la carga probatoria recaiga exclusivamente en el fondo».

Ello, en su criterio, «quiebra la lógica de las cargas probatorias en este tipo de procesos, toda vez que la responsabilidad exige que la esfera de control sea exclusiva de quien causa el daño». Indica que, según el Decreto 2241 de 2010, dentro de las obligaciones legales del afiliado, se encuentra aquella de informarse adecuadamente acerca de las condiciones del Sistema General de Pensiones, de manera que si silencio en el trascurso del tiempo, se entiende que su decisión consistió en permanecer en el régimen seleccionado y, la única manera de desvirtuar esa regla, es a través de la acreditación de «una preexistencia de una fuerza que hubiere viciado el consentimiento».

Radicación n.° 90504 SCLAJPT-10 V.00 14 En tal contexto, expresa que el Tribunal en su decisión invirtió indebidamente la carga de la prueba, exigiéndole al fondo demostrar el cumplimiento de requisitos que no le eran exigibles de cara a la legislación vigente al momento de los hechos, dislate que lo condujo a exonerar injustificadamente a la parte demandante de probar el supuesto de su pretensión. Al finalizar, aduce que el ad quem omitió analizar las particularidades del caso, en especial la condición personal de la actora para determinar si su consentimiento se vició, «máxime si, en los términos del artículo 1502 del CC, toda persona se presume capaz».

VII. RÉPLICA La demandante se opone a la prosperidad del cargo, para argumenta que de acuerdo a la jurisprudencia consolidad de esta Sala, en relación con la ineficacia del traslado en regímenes pensionales, las AFP tienen la carga de demostrar que cumplieron con el deber de información. Refiere que el casacionista en el cargo incurre en falencias técnicas, en tanto incorpora argumentos fácticos, como cuando menciona los deberes que la gestora debió asumir en su calidad de afiliada, lo cual invita a la revisión de caudal probatorio, pero esto no es posible debido a que la senda de ataque elegida es la del puro derecho.

Radicación n.° 90504 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión de ser violatoria de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 11 del Decreto 692 de 1994 y 1604 del Código Civil, que condujo a la aplicación indebida de los preceptos 3 del Decreto 2071 de 2015, 1 y 2 de la Ley 1748 de 2014, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, 1,2 y 3 del Decreto 2241 de 2010 «e infracción directa de los arts. 1495, 1502, 1503 y 1509 del Código Civil del art. 95-1 de la Constitución Política, Acto legislativo 01 de 2005, en lo que respecta al principio de sostenibilidad financiera del sistema».

En la demostración sostiene que el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones debió analizarse de acuerdo a las normas vigentes para el momento de la afiliación del interesado; de ahí que el Tribunal errara al aplicar los artículos 3 del Decreto 2071 de 2015 y 1 y 2 de la Ley 1748 de 2014 «normas que son mencionadas en el precedente Jurisprudencial citado por el Ad quem y constituyó el fundamento de su decisión».

Precisa que el juez de las apelaciones ignoró que los preceptos que regulaban la materia para la data en que la actora se vinculó al RAIS, eran los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, 97 y 11 de los Decretos 663 de 1993 y Decreto 692 de 1994 respectivamente que establecieron como única obligación de las AFP, la de suministrar «información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen» que permitiera «escoger las mejores Radicación n.° 90504 SCLAJPT-10 V.00 16 opciones del mercado».

Al respecto subraya que tal aspecto se demostró con el formulario de afiliación que la gestora suscribió, documento que no se tachó de falso. En esa dirección, encuentra que las disposiciones en cita no estatuyeron ninguna exigencia adicional a la anterior en cabeza de las administradoras privadas, como la realización de una proyección pensional o archivar el contenido de la información suministrada a los afiliados.

Puntualiza que «la desestimación del formulario como prueba de la voluntad libre e informada, así como la exigencia de otras adicionales a ese hecho», tienen la vocación de ser «contrarias a derecho, debiéndose mostrar una mínima carga probatoria del afiliado que evidencie un vicio en el consentimiento». Afirma que el deber de suministrar «información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de las condiciones de su afiliación» surgió con la expedición del Decreto 2241 de 2010 que entró en vigor el 1 de julio de ese año, momento a partir el cual sí era exigible el cumplimiento de las cargas que el Tribunal echó de menos equivocadamente en su decisión. Por lo anterior, encuentra que no es razonable ni jurídicamente válido imponerle a las administradoras, obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado, pues tal exigencia desvirtuaría el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que la legalidad y el debido proceso no Radicación n.° 90504 SCLAJPT-10 V.00 17 consisten solamente en posibilidades de defensa o en momentos para interponer recursos, sino que exige el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.

Asevera que el juzgamiento de la conducta de los fondos con base en normas inexistentes no tiene justificación y viola su derecho al debido proceso -el de Colpensiones- pues no participó en el trámite de traslado, pese a lo cual debe soportar la carga de la prestación que se deriva la ineficacia en estudio. Reitera que los artículos 1502 y 1503 del Código Civil refieren los requisitos para que una persona se obligue y presupone que es legalmente capaz, excepto aquella que la ley declara incapaces, de modo que, el consentimiento del demandante se asume libre y voluntario, a menos que demuestre un vicio en el consentimiento que sólo era de su carga acreditar.

Igualmente, indica que se desconoce que la ignorancia de la ley no sirve de excusa y que el error de derecho no da lugar a declarar la nulidad del negocio jurídico. Al finalizar, se vale de la jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en las sentencias CC SU631-2017, CC C596-1997 y CC C789-2002, para sostener que la tesis que avaló el Tribunal favoreció el abuso del derecho de la accionante y desconoció el principio de sostenibilidad financiera, pues, estudios del Ministerio de Hacienda y Crédito Público estiman que la postura en mención tiene un Radicación n.° 90504 SCLAJPT-10 V.00 18 impacto fiscal neto para la Nación porque se aumentaría a 21.35 billones de pesos.

IX. RÉPLICA La gestora se opone al éxito de la acusación y sostiene que el juez de las apelaciones de manera acertada, soportó su decisión en las normas que regulan el asunto para lo cual se valió de la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia. X. CONSIDERACIONES Previo a resolver el presente asunto, debe ponerse de presente que está por fuera de debate que el 13 de febrero de 1996 Luz Marina Restrepo Espinosa se trasladó desde el RPMPD hacia el RAIS administrado por Colfondos S. A. (f.° 15) y, que el 12 de enero de 1999 se cambió a Colpatria, el 11 de noviembre a Porvenir S. A. y el 31 de diciembre de 2012 a Protección S. A. (f.° 106).

Debe recordarse que el juez de segundo grado estimó que en este asunto era procedente declarar la ineficacia de la afiliación de la actora al RAIS en tanto se había desconocido por parte de la AFP Colfondos S. A., el deber de información que estaba a su cargo, de modo que debía entenderse que ese acto no surtía efectos y, en consecuencia, aquélla siempre perteneció al RPMPD.

Inconforme con tal determinación, Colpensiones formula recurso extraordinario de casación y estima que el Radicación n.° 90504 SCLAJPT-10 V.00 19 ad quem desconoció las normas vigentes al momento de la afiliación de la gestora al RAIS, las cuales únicamente exigían que los afiliados conocieran las implicaciones de pertenecer a cada sistema, pero sin requerirse de los fondos una información calificada.

También aduce que ignoró los preceptos que regulan la carga de la prueba y que la invirtió de forma injustificada. En ese sentido, manifiesta que el ad quem tampoco advirtió que el formulario de afiliación es prueba suficiente del consentimiento expreso de la convocante, sin presiones y libre de cualquier vicio. Y finalmente, aduce que la tesis de esta Sala, soporte de la decisión confutada para avalar la declaratoria de la ineficacia de traslado, quebranta el principio de sostenibilidad financiera y favorece el abuso del derecho.

Preliminarmente debe indicarse que Colpensiones se encuentra facultada para cuestionar estos asuntos relativos al deber de información y su incumplimiento por parte de los fondos accionados, toda vez que, como consecuencia de la ineficacia declarada en este proceso, las prestaciones que eventualmente deba reconocer el sistema en favor de la accionante o de sus beneficiarios, las debe asumir dicha administradora.

Así, la Corte debe establecer si el juez plural erró al concluir desde los diversos enfoques que la ineficacia del tránsito entre regímenes pensionales, en este caso, era procedente sin implicar el quebrantamiento de los principios aludidos. Para resolver lo que corresponda, la Sala abordará Radicación n.° 90504 SCLAJPT-10 V.00 20 su estudio a partir de las siguientes temáticas: i) Del deber de asesoría y su vigencia De manera pacífica y reiterada esta Sala ha precisado que desde la implementación del sistema integral de seguridad social en pensiones que incluyó la creación de las entidades administradoras de pensiones -AFP- se estableció a cargo de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de los dos regímenes pensionales a fin que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ: SL12136-2014, SL19447-2017, SL1452-2019, SL1688-2019, SL2611-2020 y SL4806-2020).

Ese deber de ilustración ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años y para ello se han identificado tres periodos: el primero desde 1994 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. De acuerdo con la fecha en la que la actora se trasladó al RAIS -1996-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primero de los referidos periodos, según el cual, debía entregar la información suficiente y transparente que le permitiera al afiliado elegir «libre y voluntariamente» la opción que mejor se ajustara a sus intereses (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), conforme al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993 posteriormente modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003.

Radicación n.° 90504 SCLAJPT-10 V.00 21 No obstante, contrario a lo planteado por la recurrente, cuando ocurrió el traslado inicial de la actora el ordenamiento jurídico sí consagraba un deber de asesoría e información suficiente y transparente en favor de sus afiliados, el cual no se limitaba a aquellos datos contenidos en el formulario de vinculación y a su aceptación mediante la suscripción de ese documento.

De hecho, nótese que, desde la creación del sistema general de pensiones, el legislador previó en el precepto 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 el derecho de toda persona a elegir libre y voluntariamente el régimen pensional, lo que implica una ilustración, como mínimo, de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los sistemas pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio.

En ese orden de ideas, el cuestionamiento de la censura no es acertado, toda vez que el Tribunal aplicó correctamente el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pues es claro que conforme a esta normativa la AFP del RAIS tenía a su cargo el deber de obtener un consentimiento informado del afiliado (CSJ SL19447-2017), esto es, aquel en el que el afiliado comprende cabal y suficientemente las condiciones, riesgos y consecuencias de su traslado de régimen pensional, actuaciones que no fueron demostradas en este evento por parte de las administradoras accionadas.

Si bien es cierto, como lo dice la censura, dada la fecha de afiliación de la convocante, ese deber de ilustración debida Radicación n.° 90504 SCLAJPT-10 V.00 22 se encontraba en una primera etapa, no por ello las AFP se encontraban exentas de entregar la información suficiente y transparente, y el afiliado debía estar en posibilidad de elegir libre y voluntariamente, lo que, sin duda, no se satisface con la lectura de unos formatos preimpresos como lo son los de vinculación, no sólo porque no contienen datos suficientes de las ventajas y desventajas de cada sistema, sino porque, su carácter general, no permite concretar cada caso y, en esa medida, lo favorable o no que pueda resultar el cambio de régimen para cada afiliado, no queda cubierto con la firma de dicho formulario. ii) De la carga de la prueba Por otra parte, respecto a la problemática relativa a la carga de la prueba, en particular cuando la ineficacia se funda bajo el supuesto de no haber recibido la suficiente ilustración por parte de la AFP, la Sala ha precisado reiteradamente que esta corresponde a las administradoras de pensiones, las cuales deben acreditar que cumplieron con el mencionado deber de información, toda vez que, exigirle al afiliado una prueba de ese alcance resulta desproporcionado, en la medida en que, no haber recibido ilustración suficiente constituye una negación indefinida que necesariamente debe ser desvirtuada mediante la prueba de la totalidad de la información otorgada, con la que se acredite que cumplió a cabalidad con su obligación, conforme al artículo 1604 del Código Civil (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4806-2020, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL5686-2021).

Radicación n.° 90504 SCLAJPT-10 V.00 23 La inversión en la carga de la prueba, tal como ha sido desarrollada por la jurisprudencia de esta Sala, en asuntos como el que hoy se debate, tiene su razón de ser en que las relaciones entre la AFP y los afiliados están en un plano desigual, pues mientras la primera tiene una estructura corporativa, especializada, experta y profesional que les permite acentuar una posición en el mercado y el control de la operación, los segundos se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas que muchas veces no conocen ni dominan, asimetría que puede acentuarse según las condiciones económicas, sociales, educativas y culturales de los afiliados (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3871-2021).

De ahí que, por regla general, las AFP tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, por lo que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, como Colpensiones lo pretende en este asunto. Además, es importante aclarar que la accionante, en el escrito de demanda inaugural solicitó la ineficacia del traslado efectuado a Colfondos S. A., ya que este no le brindó información relevante acerca de las consecuencias de su decisión de trasladarse desde el RPMPD hacia el RAIS, de manera que tampoco le asiste razón a Colpensiones cuando pretende condicionar dicha declaratoria a la existencia de pruebas que acreditaran error, fuerza o dolo, pues se trata Radicación n.° 90504 SCLAJPT-10 V.00 24 de circunstancias ajenas al sustento contenido en la demanda inaugural.

Por el contrario, como la parte actora aludió a la ausencia de información debida, no era de su cargo demostrar tal afirmación, pues se trataba de un hecho negativo que, dada esa entidad, resulta difícil de probar, lo que genera que se inviertan las cargas probatorias y que sean las respectivas administradoras -mediante la acreditación de un supuesto positivo consistente en los actos de asesoría que brindó al afiliado- a las que les correspondía probar la ilustración suministrada.

En efecto, es carga de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitieran establecer que, al momento de la afiliación del interesado, brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional. Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones.

Ello, entre otras cosas, porque es la entidad quien se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten. Así se explicó por esta corporación en CSJ SL1688-2019: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Radicación n.° 90504 SCLAJPT-10 V.00 25 Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Esta regla jurisprudencial se identifica en las decisiones CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ Radicación n.° 90504 SCLAJPT-10 V.00 26 SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, en las que se explica que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado la información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Contrario a lo dicho por la casacionista, conforme a lo establecido en el artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, lo cual no se agota sólo con traer a colación los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se puede satisfacer únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendía a las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL2177-2022).

Tales consideraciones fueron las que, precisamente, tuvo en cuenta el Tribunal. iii) Los efectos de la suscripción del formulario de traslado Según la censura, que la accionante hubiera suscrito el formulario de vinculación al RAIS, a través de Colfondos S. Radicación n.° 90504 SCLAJPT-10 V.00 27 A., documento en el que constaba la anotación consistente en que la firma se hacía de forma libre, voluntaria, sin presiones y de forma informada, evidencia el cumplimiento de los deberes de ilustración que estaban a cargo de las administradoras accionadas.

Frente a este tema, esta Corte ha reiterado de manera uniforme y pacífica que el consentimiento informado no se consigue con la suscripción o adhesión de una cláusula en la que se consigne el libre albedrío en la elección de régimen, sino con la real información clara comprensible y suficiente de las consecuencias del acto de traslado que ha debido suministrar la administradora del RAIS.

Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018, reiterada en CSJ SL5252-2021 sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Radicación n.° 90504 SCLAJPT-10 V.00 28 Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” En armonía al precedente señalado, por el hecho de suscribir un formulario de afiliación no es posible inferir el conocimiento de los verdaderos efectos que puede tener el traslado sobre sus derechos pensionales, lo que, además, no permite considerase como satisfecho con una simple expresión genérica «HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÒN DEL RÈGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÀNEA Y SIN PRESIONES (…)», o con el hecho de que la persona afiliada no haya manifestado en el transcurso del tiempo inconformidad alguna sobre el Radicación n.° 90504 SCLAJPT-10 V.00 29 cambio en el sistema pensional que hizo. iv) Del principio de sostenibilidad financiera A diferencia de lo que estima Colpensiones, la declaratoria de ineficacia del traslado no desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema, pues como lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala, tal declaratoria trae consigo la vuelta al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021), y con ello el traslado de todas las sumas que conforman la cuenta de ahorro individual a efectos de financiar las prestaciones que reconoce el régimen de prima media (CSJ SL2059-2022).

Lo contrario contradice el parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política, según el cual ninguna autoridad estatal puede invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva. Aspectos que sí fueron tenidos en cuenta por el juez plural. v) Del abuso del derecho Si todo lo visto hasta este punto es claro, esto es, la amplia gama jurisprudencial que soporta la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, también lo es que la conducta de la gestora al pretender su pertenencia al RPMPD, no implica abuso del derecho.

Radicación n.° 90504 SCLAJPT-10 V.00 30 En efecto, no puede sostenerse válidamente que la convocante desbordó los límites establecidos en el ordenamiento jurídico cuando pretendió que se despojara de efectos su vínculo con las administradoras del RAIS, pues, se insiste, de acuerdo a la pacífica línea de pensamiento de esta corporación, tal solicitud resulta avante debido al incumplimiento de las AFP del deber de información, aspecto que no se atacó ni derruyó en casación. vi) Precisión final A todo lo anterior, basta agregar que el Tribunal en su decisión determinó la ineficacia de la afiliación del convocante al RAIS, de manera que la consecuencia lógica de esa determinación es que las vinculaciones posteriores a otras AFP dentro de ese régimen, siguieran la misma suerte; de ahí que, se entiende que adicionara la sentencia de primer grado y, declarara que carecían de efectos las incorporaciones a Colfondos S. A., Colpatria S. A., Porvenir S. A., la AFP Santander y Protección S. A. Al respecto, debe recordarse que esta Sala tiene adoctrinado que ese tipo de traspasos dentro del mismo régimen, no tienen la virtud de acreditar que el afiliado conozca las ventajas y desventajas del RAIS, ni mucho menos que la administradora inicial hubiera cumplido el deber de información que le asistía. Por lo tanto, el aspecto en mención tampoco tendría la virtud de quebrar la decisión bajo censura (CSJ SL1783-2022).

Radicación n.° 90504 SCLAJPT-10 V.00 31 Conforme a lo expuesto, se concluye que el Tribunal no incurrió en los desatinos endilgados por la censura. Por tanto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la entidad recurrente Colpensiones y en favor de la demandante opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de $10.600.000 m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira profirió el 9 de octubre de 2020, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ MARINA RESTREPO ESPINOSA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., trámite al cual se vinculó a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Costas, como quedó en la parte motiva.

Radicación n.° 90504 SCLAJPT-10 V.00 32 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.