SL183-2022 — Corte Suprema

SL183-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 663 de 1993Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 270 de 1990Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003Ley 797 de 2013

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «[...]En efecto, aun cuando el alcance de impugnación, se formuló en forma inapropiada puesto que la recurrente solicita se case la sentencia recurrida y a su vez sea revocada, lo cual es jurídicamente imposible, en vista de que, anulada aquella, desaparece del mundo jurídico, como se explicó en la sentencia CSJ SL2367-2018, sin embargo, es posible extraer el propósito de la recurrente, como en este caso, en el cual es perceptible que desea que se case la segunda decisión y se confirme la del a quo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el alcance de la impugnación del recurso de casación, no es posible pedir la casación de la sentencia del ad quem y, enseguida, su revocatoria PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Pues bien, respecto al primer cuestionamiento, no resulta razonable que el Juez colegiado condicionara la existencia de una expectativa pensional concreta, para considerar una eventual ineficacia del traslado de la actora. Contrario a lo reflexionado por el ad quem, esta Corporación ha enseñado que para que se imponga la consecuencia aludida no es necesario que, al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima o ser beneficiario de régimen de transición para ser amparado por el ordenamiento jurídico, lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. Al respecto en la sentencia CSJ SL4426-2019, se ilustró lo siguiente: "Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también sustentó su decisión revocatoria de la sentencia de primera instancia, en que “como quiera que la demandante para la época [en la] que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez” en el régimen de prima media con prestación definida, “no es posible concluir que fue víctima de engaño o [de] falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, como lo ha considerado la CSJ en estos casos”. Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya “reunido los requisitos para acceder a la pensión” en el régimen anterior al que estuviese afiliado. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, “sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto” (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019)."». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz Tesis: «A efecto, la Corte ha considerado, tal como se expuso en decisión CSJ SL12136-2014, que “la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole”, de allí que: […] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «En ese orden, la exigencia de la información completa, clara y suficiente es una obligación que cubre desde el inicio la gestión de las AFP y, evidentemente, la eficacia de los traslados, aunque puedan vislumbrarse distintas etapas, por ejemplo, para el año de 2001, cuando se trasladó la reclamante, incumbía observar la regulación correspondiente en los términos señalados por la Corte en las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, y CSJ SL 4426-2019. Por lo tanto, resulta pertinente recordar: "1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP). De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado”. En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y “formadas en la ética del servicio público” (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).[...]" De lo precedente se colige, que es la información que se entrega al afiliado al cambio de régimen pensional lo que le permite, mediante elementos claros y objetivos elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, y si ello no es así, su omisión pone en grave riesgo el derecho pensional de quienes se trasladan de régimen sin conocer las incidencias y consecuencias». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Es la información que se entrega por parte de las administradoras de pensiones al afiliado sobre el cambio de régimen pensional lo que le permite, mediante elementos claros y objetivos elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, por lo que la omisión de dichas entidades pone en grave riesgo el derecho pensional PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Por lo anterior, el Tribunal no podía dar por acreditado que a la demandante se le brindó la información para efectos del traslado del RPMPD al RAIS, por el hecho de haber diligenciado el formulario preimpreso de vinculación como si la suscripción del mismo fuera una razón justificable para que la AFP convocada, se sustrajera del deber de informar a la accionante de forma clara y objetiva, sobre las incidencias y consecuencias de su traslado, pues como se explicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, no comprueba la “ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras”. Y, aunque en ese documento se lee en la casilla destinada a la firma, que HAGO CONSTAR QUE REALIZÓ EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL HABIENDO SIDO ASESORADO SOBRE TODOS LOS ASPECTOS DE ESTE PARTICULARMENTE DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, BONOS PENSIONALES Y LAS IMPLICACIONES DE MI DECISIÓN […]. Como también al adverso hace referencia que la actora i) recibió “[...] Asesoría amplia y suficiente” y, ii) conocía de “las implicaciones legales” que tenía su vinculación al RAIS “particularmente en lo que tiene que ver con el régimen de transición”, [...]”, advierte la Sala que tales manifestaciones, no dan cuenta del correspondiente ejercicio comparativo, que permita asegurar que aquella sí supo de las renuncias objetivas que realizaba al cambiar de régimen. En relación a lo anterior, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia CSJ SL1688-2019, en la que se dijo: "El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto)"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar acreditado que a la accionante se le brindó una información clara, veraz y suficiente sobre las consecuencias del traslado, con la suscripción del formulario Tesis: «En tales condiciones, emerge evidente que el Tribunal se equivocó de la manera indicada por la proponente, en la medida que: i) le pareció necesaria la existencia de una expectativa pensional concreta y específica, o tener la condición de beneficiaria del régimen de transición como condición para ocuparse de la ineficacia del traslado y ii) le bastó la firma del formulario y las expresiones ahí contenidas para entender satisfecho el suministro de información que debió perfeccionarse al momento del traslado. En ese orden, se impone el quiebre de la sentencia gravada, en cuanto revocó la del a quo y absolvió a las demandadas». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Para resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de aquellos puntos que no apeló Colpensiones, además de lo expuesto en sede de casación, deviene recordar que el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o afiliado, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, sin que se observe en el expediente algún elemento de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación en su oportunidad por parte de la AFP accionada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ » ANÁLISIS DE PRUEBAS - - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado, toda vez que la administradora del fondo de pensiones no fue diligente en el asesoramiento de la actora, dándole los elementos de juicio que facilitara la adopción de una decisión acorde con sus intereses pues la sola suscripción del formulario de afiliación al RAIS al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos no refulgen suficientes para dar por demostrado el deber de información Tesis: «En efecto, del examen de los medios de convicción incorporados al plenario no se rescata ninguno que pueda resultar útil al propósito de demostrar que la AFP Porvenir S. A. fue diligente en el asesoramiento de la actora, dándole los elementos de juicio que facilitara la adopción de una decisión acorde con sus intereses, por tanto la sola suscripción del formulario de afiliación al RAIS al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos de los que se hizo alusión en sede de casación no refulgen suficientes para dar por demostrado ese deber de información antes referido, pues no se trata de tramitar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada en el cambio de régimen pensional (CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020, CSJ SL2209-2021, CSJ SL2818-2021 y CSJ SL3034-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «Igualmente, la Corte ha sido suficientemente clara al explicar que cuando se cuestiona la validez del acto de traslado, el estudio “debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades”. En efecto, así lo resaltó en la sentencia CSJ SL4360-2019, que reitera dicha regla entre otras, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, en la que dijo: “que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. En ese mismo pronunciamiento, la Corte destacó que tal preceptiva: "[…] en ninguno de sus enunciados el texto refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un “engaño”, “artificio” o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a “cualquier forma” de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación. En consonancia con lo expuesto, cabe recordar que todo deber tiene como correlato un derecho. Luego, si conforme a las reglas referidas en casación, las administradoras tienen rigurosas obligaciones de brindar información a los afiliados; estos a su vez tienen el derecho a recibirla. Por ello, puede aseverarse que existe un derecho de los afiliados a obtener información sobre las consecuencias y riesgos de su cambio de régimen pensional, de manera que su violación -por disposición de ley- se sanciona con la ineficacia del acto."». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «Por esto último, la Corte ha adoctrinado que se debe dejar de lado el examen de los vicios del consentimiento para que en vez de ello, concentrarse en el análisis del “deber de información y buen consejo” que atañe a las AFP en cumplimiento de normas de orden público que regulan el tema y que encadena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado (CSJ SL1688-2019) Y, a efecto, cuando la asegurada advierte que la AFP no cumplió con ese deber de información le corresponde demostrar que sí obró con esa diligencia, en aras de desvirtuarla. Para ilustración de lo dicho, entre otras, en la sentencia CSJ SL4373-2020, se dijo: "Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustraran a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, así: 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Por consiguiente, antes de surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, entre ellas, la pérdida del régimen de transición"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no es razonable revertir cuando se acredita la ineficacia del traslado, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, generando un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones -improcedencia de la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado- Tesis: «Ahora bien, en lo que atañe a la impugnación de Colpensiones, según la cual no es posible acceder a la ineficacia del traslado en tanto que la demandante i) se encuentra inmersa en la prohibición del artículo 2° de la Ley 797 de 2013; ii) no es beneficiaria del régimen de transición iii) ni se preocupó por realizar gestiones en aras de averiguar su situación pensional durante el tiempo que estuvo afiliada a la AFP Porvenir S. A. frente a los requisitos del RAIS. Deviene decir, de cara al primer cuestionamiento que la prohibición del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por lo razonado, no impacta las resultas del asunto, porque la misma está contemplada para aquellos eventos en los que no se desconoce la validez de la afiliación a determinado régimen. En relación con lo precedente cabe también acotar que la jurisprudencia de la Corte, únicamente ha encontrado límite a la declaración de ineficacia del acto de migración en reflexión, en los casos en los que el afiliado ha consolidado un derecho, esto es, tiene la condición de pensionado, por cuanto, en ese evento, “[...] ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto”, de la manera en que se dijo en la sentencia CSJ SL373-2021, al abandonar “[...] el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El aparente desinterés del potencial afiliado en indagar por las condiciones y características de cada uno de los regímenes pensionales, no releva de ninguna manera a la administradora del fondo de pensiones del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad que se ha señalado en la ley y en la jurisprudencia Tesis: «Finalmente, en cuanto a la desidia o falta de preocupación por indagar por las condiciones y características del RAIS, en la sentencia CSJ SL3349-2021, se precisó “[...] el desinterés del potencial afiliado, no releva en manera alguna a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad que se ha señalado en la ley y en la jurisprudencia”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - En virtud del grado jurisdiccional del consulta se modifica la decisión del a quo en dos aspectos, el primero, en el sentido de precisar que en ese asunto se está ante una ineficacia del traslado de régimen, y el segundo sobre los valores objeto de devolución a favor de Colpensiones puesto que estos no se limitaron únicamente a los aportes efectuados junto a los rendimientos financieros siendo que deben incluirse el pago e indexación de los conceptos correspondientes al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos recibidos por concepto de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia Tesis: «Acorde con lo precedente no surge desacertada la determinación del a quo, sin embargo, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, se modificará la misma en dos aspectos, así: el primero, en el sentido de precisar que en ese asunto se está ante una ineficacia del traslado de régimen como bien se consideró en líneas precedentes, y en tal orden se procederá de cara al ordinal primero de dicha providencia. Y, en cuanto al segundo, tiene que ver con los valores objeto de devolución a favor de Colpensiones, puesto que otea la Sala que el Juez singular, limitó las mismas únicamente a los aportes efectuados junto a los rendimientos financieros, empero, excluyó ordenar el pago e indexación de los conceptos correspondientes al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos recibidos por concepto de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021), y en consonancia a ello se adicionará el ordinal segundo del proveído consultado».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL183-2022 Radicación n.° 87891 Acta 02 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA CARLINA GONZÁLEZ DIAZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de julio de dos mil de diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. I.

ANTECEDENTES Ana Carlina González Díaz llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. con el fin de que se declarara la Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 2 nulidad de traslado del régimen de prima media con prestación definida - RPMPD - al régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS - administrado por la AFP Porvenir S. A. En consecuencia, se ordene a la AFP Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones la totalidad del dinero que se encuentre depositado en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.

Asimismo, se disponga que Colpensiones active la afiliación en el RPMPD, aceptar y recibir el traslado de los aportes. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 23 de marzo de 1958; que se afilió al ISS el 5 de septiembre de 1990; que el 1° de marzo de 2001 se trasladó a la AFP Porvenir S. A. sin que se haya recibido por parte de dicho fondo la debida información e ilustración suficiente que se requería para proceder al traslado de regímenes, pues solo se le brindó información sobre las ventajas en el RAIS; que se encuentra afiliado a la AFP convocada; que el 18 de octubre de 2017 solicitó a Colpensiones la nulidad de traslado y el 19 siguiente lo hizo ante Porvenir S. A.; que el 19 y 27 de ese mismo mes y año, recibió en su orden respuesta de dichas entidades negando su requerimiento (f.° 1 a 3, del cuaderno principal).

La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, se opuso a los pedimentos de la actora y, en cuanto a los hechos, aceptó su fecha de nacimiento, la afiliación al ISS en la calenda mencionada, el traslado a la Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 3 AFP privada, las solicitudes de nulidad de traslado elevadas y sus respuestas. En cuanto a los demás advirtió que no les constaba.

A su favor formuló como excepciones meritorias las de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la innominado o genérica (f.° 50 a 62, ib.). Por su parte, la AFP Porvenir S. A. igualmente se resistió a las pretensiones de la accionante y admitió la fecha de su natalicio, la afiliación a esa entidad, la petición presentada y su contestación. Sobre los restantes señaló no ser ciertos y/o no constarle.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de, prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de trato sucesivo, enriquecimiento sin causa, y la innominada o genérica (f.° 97 a 104, ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 5 de octubre de 2018, decidió:

PRIMERO. - Declarar la ineficacia y/o nulidad de la afiliación efectuada por la señora ANA CARLINA GONZÁLEZ DÍAZ a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. realizada el día 1° de marzo de 2001, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión. Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 4 SEGUNDO. - Declarar como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

TERCERO. - ORDENAR a la sociedad PORVENIR S. A. devolver la totalidad de aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones de la afiliada ANA CARLINA GONZÁLEZ DÍAZ junto con los rendimientos financieros causados, con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

CUARTO. - CONDENAR en costas a la demandada PORVENIR S. A. y a COLPENSIONES a favor de la señora ANA CARLINA GONZÁLEZ DÍAZ, tásense por secretaria, incluyendo como agencias en derecho el equivalente de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cuota parte. (f.° 134 a 136, en relación al CD y acta, del cuaderno principal). III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Colpensiones y en el grado jurisdiccional de consulta en su favor la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 10 de julio de 2019, (f.° 151 a 152, en relación al CD y acta, del cuaderno principal), revocó la decisión del a quo y absolvió a las demandadas de las pretensiones de la demanda.

No impuso costas. El Tribunal, consideró como problema jurídico a definir la procedencia de la nulidad de traslado que realizó Ana Carlina González Díaz del RPMPD al RAIS. Advirtió, que en este asunto se encontraba acreditado que: i) la demandante nació el 23 de marzo de 1958 (f.°14, ib.); ii) se afilió al ISS el 5 de septiembre de 1990 y realizó cotizaciones hasta el 28 de febrero de 2001, para un total de Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 5 425 semanas (f.° 81, ib.) y, iii) el 1° de marzo de 2001, se afilió al RAIS administrado por Porvenir S. A. (f.° 106, ib.).

Adujo, que la accionante pretendía la nulidad del traslado por cuanto el referido fondo privado no le suministró una información clara, concreta, transparente y veraz sobre la pérdida de los beneficios contemplados en el RPMPD. Al respecto trajo a colación lo dicho por la Corte en las sentencias con radicados «31989 y 31314», CSJ SL17595- 2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ STL1677-2019, alusivas al deber de información que deben brindar las administradoras de fondos de pensiones y resalta que en ellas esa Corporación llaman la atención sobre las condiciones y expectativas pensionales de cada uno de los trabajadores demandantes al momento del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, entre ellas el régimen de transición. Adujo, que en el sub examine y en atención a la fecha de nacimiento de la promotora del juicio, para el 1. ° de abril de 1994, si bien contaba con 36 de edad, solo tenía una densidad de 425 semanas cotizadas, por lo que no contaba con una expectativa legitima de adquirir el derecho para que pudiera predicarse válidamente que el traslado entre regímenes le cercenó ese derecho.

Agregó, que la demandante el 1° de marzo de 2001, elaboró y firmó un escrito, en el que indicó: Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 6 Luego de haber recibido la asesoría amplía suficiente conozco y entiendo las implicaciones legales que tiene mi decisión de trasladarme al régimen de ahorro individual por medio de la solicitud de vinculación al fondo de pensiones obligatorias administrado por Porvenir S. A., que hoy firmó y adjunto a la presente, asimismo, consciente de que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 soy una persona que se encuentra en régimen de transición y que gozo de un tratamiento especial en el cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión de vejez, respecto a los afiliados que se encuentran íntegramente bajo el esquema de la ley 100 de 1993 le ratificó mi decisión de vincularme al fondo de pensiones Porvenir y pensionarme con las condiciones vigentes para este régimen» (f.° 106, ib.).

Añadió, que igualmente la actora firmó el formulario de afiliación, en el acápite voluntad del afiliado, en donde manifestó: […] hago constar que realizó en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia del régimen de ahorro individual habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de mi decisión. Indicó, que en esos términos, si bien la protección que se ha brindado mediante la sentencia que declara la invalidez de traslado, se encaminan a evitar que el derecho pensional se vea frustrado en la específica condiciones establecidas en el régimen de prima media con prestación definida, situación en la que se advirtió no se hallaba la demandante momento en que decidió efectuar su cambio de sistema pensional, de manera que era menester demostrar que ese traslado de régimen le género un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional, hecho que no se acreditó, por lo que revocaría la decisión del a quo.

Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Ana Carlina González Díaz, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia confirme la decisión del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar en forma conjunta por su afinidad (recurso de casación del cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa, […] la sentencia […] por la causal primera prevista en el numeral primero del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, por la vía directa en la Modalidad de infracción directa de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, los artículos 3, 4, 13 numeral b, 60 numeral C, 114, 271 de la Ley 100 de 1993, los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, los artículos 1603 y 1604 del Código Civil.

(Resaltado en el texto). En la demostración del cargo, advierte que si bien con la implementación del sistema general de seguridad social – SGSS, creado por la Ley 100 de 1993, surgieron dos regímenes pensionales, el RPMPD y el RAIS, estos son diferentes en la forma de su administración, financiación, Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 8 requisitos para acceder a las pensiones y el cálculo para definir el monto de esta.

Aduce, que en virtud de lo anterior, el legislador permitió que el afiliado escogiera a cuál régimen quería pertenecer, siempre y cuando esta decisión fuera libre y voluntaria, quedando así consignado dentro de las características del sistema general de pensiones, en el literal b), del artículo 13 de Ley 100 de 1993, el cual transcribió; lo propio hizo con el artículo 114 ibídem, que consigna esa escogencia libre y voluntaria por parte del afiliado.

Resalta, que el literal c) del artículo 60 de la norma mencionada, establece las obligaciones de las entidades del SGSS en materia pensional, el que acopio y que el artículo 271 de tal compendio estableció sanciones para aquellos empleadores o personas jurídicas o naturales, que impidan al trabajador a la libre escogencia y afiliación a las instituciones que componen dicho sistema.

Alude, que acorde con lo expuesto, las decisiones informadas se generan una vez se brinde la información amplia, suficiente y real del asunto a tratar, que en este caso era nada menos que una determinación trascendental como el cambio del régimen pensional, motivo por el cual el asesor de la AFP debió indicarle, las diferencias de ambos regímenes, las ventajas y desventajas de cada uno y en el caso del RAIS informarle qué factores se tendrían en cuenta al momento de liquidar la mesada pensional de conformidad con lo establecido en la ley para este régimen.

Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 9 Advierte, que si bien en la sentencia criticada la convocada AFP Porvenir S. A., allegó un escrito de fecha 1º de marzo de 2001, diligenciado en máquina de escribir en donde aparece su firma, erró el ad quem al indicar que lo había elaborado, en tanto de que se trata de suposiciones, por lo contrario, lo que se observa es que el cambio de régimen pensional no estuvo antecedida de una información que le pudiera permitir tomar decisiones informadas, y por ende, que el traslado se hubiere dado de manera libre y voluntaria tal como lo exige la ley.

Trae a colación lo dicho en la sentencia CSJ SL4964- 2017, sobre las decisiones informadas y la CSJ SL 19447- 2017, relacionada con la manifestación libre y voluntaria del afiliado al momento de efectuar el tránsito de régimen. Asimismo, rememora lo expuesto por la Corte en las providencias CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989 sobre la información que tenían que brindar las administradoras de pensiones al momento de efectuar las afiliaciones y la CSJ SL17595-2017, que se pronunció en igual sentido.

Expone, que sobre el tipo de información que debe brindar los fondos no solo está fundado en la copiosa jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte sino que además el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, le endilgó ese deber a los promotores de pensiones de una información suficiente, amplia y oportuna a los posibles afiliados en el momento de la promoción de afiliación y durante toda la vinculación. Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 10 Recuerda, que sobre el deber de información y sus etapas fue ampliamente abordado en la sentencia CSJ SL1452-2019, en atención a lo establecido en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y lo contemplado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero Decreto 663 de 1993 y dice que en el fallo acusado paso por alto ese deber que tienen los fondos de informar a sus posibles afiliados todo lo relacionado con el régimen que se iba a escoger y de esta manera en cumplimiento de la Ley 100 de 1993, se pudiera establecer que la elección del RAIS fue libre y voluntaria, postulados que solo serían posibles si están antecedidos de una información que permita la toma de decisiones informadas.

Dice, que el ad quem erró al estimar que la nulidad de trasladado de regímenes solo procede cuando al momento de ese acto eran beneficiarios del régimen de transición o contaban con una expectativa legitima, sin embargo, su determinación es violatoria al derecho a la igualdad y desconoció el precedente judicial expuesto en la sentencia CSJ SL19447-2017, en el sentido de que tal nulidad no se aplica exclusivamente a quienes tienen un derecho consolidado ni ser beneficiarios al régimen de transición y para ratificar lo dicho se apoyó asimismo en la sentencia CSJ SL 1452-2019 (recurso de casación, cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 11 Acusa, […] la sentencia de la Sala laboral del Tribunal Superior de Bogotá de violar la ley sustancial por la vía indirecta bajo la modalidad de aplicación indebida del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, articulo 1511 el Código Civil, los artículos 51,60 y 61 del Estatuto Procesal del Trabajo y lo establecido artículos 167 y 191 del Código General del Proceso..

(Resaltado en el texto). Señala como errores de hecho, los siguientes 1. Dar por demostrado sin estarlo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., al momento de realizar el traslado del régimen pensional, suministró información, veraz, oportuna de las ventajas y desventajas presentes en el régimen pensional al que se estaba afiliado la señora ANA CARLINA GONZÁLEZ DÍAZ. 2.

Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante ANA CARLINA GONZÁLEZ DÍAZ, se trasladó del régimen de prima media con prestación definida de manera libre y voluntaria. 3. No dar por demostrado estándolo, que la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., no brindó a la recurrente ANA CARLINA GONZÁLEZ DÍAZ, una información completa y relevante respecto del régimen del ahorro individual que permitiera que su decisión del traslado estuviera antecedida de una decisión informada. 4.

No dar por demostrado estándolo, que la recurrente ANA CARLINA GONZÁLEZ DÍAZ, no requiere tener algún tipo de expectativa legítima o régimen de transición para entrar a estudiar una posible nulidad de traslado. 5. Dar por demostrado sin estarlo, que el requisito aplicable para declarar la nulidad del traslado de la recurrente ANA CARLINA GONZÁLEZ DÍAZ, es que sea beneficiaria del régimen de transición. 6.

Dar por demostrado sin estarlo que la recurrente ANA CARLINA GONZÁLEZ DÍAZ, había elaborado y firmado un escrito de fecha 1º de marzo de 2001. 7. No dar por demostrado estándolo que la recurrente ANA CARLINA GONZÁLEZ DÍAZ sufrió un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional. Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 12 Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas: 1.

Copia del formulario de afiliación suscrito con la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., de fecha 9 de marzo de 2001. (f.°145) 2. Escrito diligenciado en máquina de escribir, firmado por ANA CARLINA GONZÁLEZ DÍAZ, de fecha 1º de marzo de 2001. (f.° 146). Y, como pruebas no valoradas: 1. Contestación de la demandada otorgada por la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. (fls. 131 y SS).

En el desarrollo de la acusación, trascribe la parte pertinente de la sentencia criticada, en relación al contenido del formulario de afiliación a Porvenir S. A., y dice que el Tribunal no tuvo en cuenta que lo ahí impreso no es constitutivo de que se le brindó una información por la adhesión a la cláusula que estipula que el mismo se diligenció de manera libre y espontánea, puesto que aquí no se pretendía acreditar que había sido coaccionado su consentimiento para suscribir dicho documento sino la falta de información, pues la ausencia de esta impidió que el cambio de régimen fuera libre y voluntaria.

Añade, que el formato de fecha 1° de marzo de 2001, que aparece firmado, tampoco satisface la información que debía brindar el fondo y del cual el Tribunal halló se cumplió, cuando tal presupuesto no se acreditó por la AFP convocada. Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 13 Reitera, por último el error en que incurrió el ad quem al estimar que la nulidad de los traslados procede solo en los casos de quienes tenían una expectativa legitima o estaban cobijados por el régimen de transición contrariando el precedente vertido en las sentencias, CSJ SL 31989 del 9 de septiembre de 2008, CSJ SL 31314 del 9 de septiembre de 2008, CSJ SL 33083 del 22 de noviembre de 2011, CSJ SL 1688 y 1689 de 2019 (recurso de casación, cuaderno digital de la Corte).

VIII. RÉPLICA Porvenir S. A. citó la sentencia C-1024-2004, la cual reprodujo en extenso, así como también mencionó la C-062- 2010, para señalar la improcedencia de casar la decisión del Tribunal y de hacerlo se estaría quebrantando los artículos 243 CP, 48 de la Ley 270 de 1990 y 1° del AL 01 de 2005. Agrega, que fueron varias las tesis sobre los cuales el ad quem apoyó su decisión, entre ellas: a) halló no probada la existencia de vicios del consentimiento en el acto de traslado de régimen de la actora; b) que la información que brindó la AFP era la que realmente podía suministrar; c) que le faltaba al menos doce años para alcanzar la edad de pensión en el RPM y cerca de 18 años más de aportes para reunir las semanas exigidas para obtener allí el derecho a una pensión de vejez; d) que la información que dio la entidad se ajustaba con lo previsto en la ley y e) que la actora estuvo de acuerdo al firmar el documento de vinculación al RAIS.

Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 14 Aduce, que esas situaciones patentiza que la decisión del cambio de régimen que adoptó la impugnante avisada sobre las consecuencias de su acto y, por tanto es censurable tratar de anular una decisión que tomó con un incuestionable y confeso consentimiento informado, la cual no controvirtió y menos aún discutió la validez de la firma del documento de traslado ni del anexo 1 (f.°106 y 106v, c.1) ni sus contenidos, y menos aún desvirtuó que existiera vicios del consentimiento que haya podido afectar la facultad que tenía la actora cuando decidió trasladarse de régimen y reproduce lo dicho en la sentencia CSJ SL6436-2015, sobre la prueba de la existencia de los vicios del consentimiento.

Expone, que después de 18 años de efectuar el traslado de régimen aduzca que no fue informada satisfactoriamente sobre las repercusiones de sus actos, cuando el único propósito es obtener un mayor beneficio económico. Advierte, que quedó demostrado en juicio, que la recurrente para la fecha de su traslado al RAIS no contaba con ningún tipo de derecho consolidado, ni siquiera con alguna expectativa de pensionarse en el RPMPD, siendo acertada la determinación del Colegiado.

Transcribe la cláusula del formulario y el contenido del anexo, para decir que a la actora se le brindó la asesoría completa y suficiente que adoptar la determinación del cambio del régimen y por tanto son reprochables las argucias con las que pretende se declare la nulidad o ineficacia del traslado, que no pasan de ser unas repudiables falacias (escrito de oposición, del cuaderno digital de la Corte).

Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 15 Dice, que la decisión del Tribunal fue impecable fundamentado en un estudio minucioso de las pruebas y con la acertada aplicación de las normas rectoras del juicio sometido a su escrutinio, y por ende estaba en todo su derecho de apartarse de un precedente judicial del cual no estaba de acuerdo, como en efecto lo hizo y de modo alguno amerita que el fallo sea casado por ese simple hecho.

Soporta lo expuesto en la sentencia CSJ STL1677-2019 y un salvamento de voto emitido en el radicado 68852, los que acopio. Resalta, la impropiedad en que se incurre en el alcance la de impugnación, siendo un imposible su pretensión, pues no se puede casar la sentencia y pedir su revocatoria y esta circunstancia por sí solo justifica desechar los cargos sin más miramientos y se apoya en la sentencia CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 46034.

Recuerda el contenido del artículo 61 del CPTSS, lo expuesto en la providencia CSJ SL13989-2016, para decir que el fallo fustigado descansó en pilares solidos tanto jurídicos como probatorios. Advierte, que el cargo primero a pesar de estar dirigido por la vía jurídica incursiona en aspectos facticos, motivo suficiente para desestimarlo y que si se entendiera que está orientado por senda indirecta no se allana a los requisitos exigidos para su estudio, y aduce que el segundo cargo, encaminado por la vía de los hechos, introdujo temas jurídicos trasmutando en un alegato de Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 16 instancia que de un embate encausado por el camino que lo direccionó (escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte) Por su parte, Colpensiones, aduce que el cargo primero presenta deficiencias de orden técnico, en cuanto denuncia la interpretación errada de normas pero no indicia cual fue la indebida exégesis que hizo el ad quem de las mismas, y que señala que el Tribunal incurrió en errores pero no dice como se configuraron.

Destaca, que la determinación del Tribunal fue acertada en tanto que i) no encontró vicio alguno en el acto de traslado de la actora; ii) la decisión estuvo precedida de un consentimiento informado y iii) la recurrente no contaba con una expectativa legítima ni era beneficiaria del régimen de transición, por ende era válido su traslado. Resalta, que en el segundo embate la impugnante se dedicó a traer una serie de pronunciamientos de la Corte para sustentar su posición y olvidó demostrar desde el punto de vista factico cual fue el error en que incurrió el ad quem, pero que si aquellos defectos facticos resultan superados, aduce que está de acuerdo con la decisión del Tribunal, pues no se evidencia ningún vicio del consentimiento que dé lugar a la nulidad del traslado, puesto que la determinación de la actora fue libre y voluntaria en los términos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que lo pretendido por la impugnante carece de sustento legal (escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).

Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 17 IX. CONSIDERACIONES De entrada, advierte la Sala que los reproches de orden técnico enrostrados por las demandadas, no impiden que realice un pronunciamiento de fondo del escrito con que se sustenta el recurso extraordinario. En efecto, aun cuando el alcance de impugnación, se formuló en forma inapropiada puesto que la recurrente solicita se case la sentencia recurrida y a su vez sea revocada, lo cual es jurídicamente imposible, en vista de que, anulada aquella, desaparece del mundo jurídico, como se explicó en la sentencia CSJ SL2367-2018, sin embargo, es posible extraer el propósito de la recurrente, como en este caso, en el cual es perceptible que desea que se case la segunda decisión y se confirme la del a quo.

Y, aunque los cargos dirigidos por vías diferentes, mezclaron recíprocamente aspectos jurídicos y fácticos, se logra avizorar que los reparos de la censura están edificados en contra de las conclusiones a las que arribó el ad quem, en punto a que i) este caso no coincidía con los analizados por la jurisprudencia del trabajo para declarar la ineficacia del traslado del régimen, porque no tenía una expectativa legitima y concreta ni estaba cobijada por el régimen de transición y ii) al considerar acreditado que se le brindó una información clara, veraz y suficiente sobre las consecuencias del traslado, con la suscripción del formulario.

Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 18 En el sub examine recuerda la Sala que en casación no genera discusión que: i) la demandante nació el 23 de marzo de 1958 (f.°14, ib.); ii) se afilió al ISS el 5 de septiembre de 1990 y realizó cotizaciones hasta el 28 de febrero de 2001, para un total de 425 semanas (f.° 81, ib.); y iii) el 1. ° de marzo de 2001, se afilió al RAIS administrado por Porvenir S. A., (f.° 106, ib.).

Así las cosas, le atañe a la Corte determinar si el Juez de alzada se equivocó al considerar que para aplicar la línea jurisprudencial en materia de declaratoria de ineficacia del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, es imprescindible la acreditación de una expectativa pensional concreta y al tener por satisfecho el deber de información a cargo de la AFP al momento en que la demandante realizó el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad con la suscripción del formulario.

Pues bien, respecto al primer cuestionamiento, no resulta razonable que el Juez colegiado condicionara la existencia de una expectativa pensional concreta, para considerar una eventual ineficacia del traslado de la actora. Contrario a lo reflexionado por el ad quem, esta Corporación ha enseñado que para que se imponga la consecuencia aludida no es necesario que, al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima o ser beneficiario de régimen de transición para ser amparado por el ordenamiento jurídico, lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 19 información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

Al respecto en la sentencia CSJ SL4426-2019, se ilustró lo siguiente: Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también sustentó su decisión revocatoria de la sentencia de primera instancia, en que «como quiera que la demandante para la época [en la] que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez» en el régimen de prima media con prestación definida, «no es posible concluir que fue víctima de engaño o [de] falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, como lo ha considerado la CSJ en estos casos».

Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019 y CSJ SL3463-2019). De otra parte, esta Corte ha insistido que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 20 un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones, con independencia de que tenga un derecho adquirido o esté próximo o no a pensionarse.

A efecto, la Corte ha considerado, tal como se expuso en decisión CSJ SL12136-2014, que «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», de allí que: […] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

En ese orden, la exigencia de la información completa, clara y suficiente es una obligación que cubre desde el inicio la gestión de las AFP y, evidentemente, la eficacia de los traslados, aunque puedan vislumbrarse distintas etapas, por ejemplo, para el año de 2001, cuando se trasladó la reclamante, incumbía observar la regulación correspondiente en los términos señalados por la Corte en Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 21 las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, y CSJ SL 4426-2019.

Por lo tanto, resulta pertinente recordar: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 22 una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 23 impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 24 educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas» (Resaltado fuera del texto original).

De lo precedente se colige, que es la información que se entrega al afiliado al cambio de régimen pensional lo que le permite, mediante elementos claros y objetivos elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, y si ello no es así, su omisión pone en grave riesgo el derecho pensional de quienes se trasladan de régimen sin conocer las incidencias y consecuencias.

Por lo anterior, el Tribunal no podía dar por acreditado que a la demandante se le brindó la información para efectos del traslado del RPMPD al RAIS, por el hecho de haber diligenciado el formulario preimpreso de vinculación como si la suscripción del mismo fuera una razón justificable para que la AFP convocada, se sustrajera del deber de informar a la accionante de forma clara y objetiva, sobre las incidencias Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 25 y consecuencias de su traslado, pues como se explicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, no comprueba la «ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras».

Y, aunque en ese documento se lee en la casilla destinada a la firma, que HAGO CONSTAR QUE REALIZÓ EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL HABIENDO SIDO ASESORADO SOBRE TODOS LOS ASPECTOS DE ESTE PARTICULARMENTE DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, BONOS PENSIONALES Y LAS IMPLICACIONES DE MI DECISIÓN […].

Como también al adverso hace referencia que la actora i) recibió «[ ] Asesoría amplia y suficiente» y, ii) conocía de «las implicaciones legales» que tenía su vinculación al RAIS «particularmente en lo que tiene que ver con el régimen de transición», [ ]», advierte la Sala que tales manifestaciones, no dan cuenta del correspondiente ejercicio comparativo, que permita asegurar que aquella sí supo de las renuncias objetivas que realizaba al cambiar de régimen.

En relación a lo anterior, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia CSJ SL1688-2019, en la que se dijo: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 26 La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). En tales condiciones, emerge evidente que el Tribunal se equivocó de la manera indicada por la proponente, en la medida que: i) le pareció necesaria la existencia de una expectativa pensional concreta y específica, o tener la condición de beneficiaria del régimen de transición como condición para ocuparse de la ineficacia del traslado y ii) le bastó la firma del formulario y las expresiones ahí contenidas para entender satisfecho el suministro de información que debió perfeccionarse al momento del traslado.

En ese orden, se impone el quiebre de la sentencia gravada, en cuanto revocó la del a quo y absolvió a las demandadas. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de los embates. Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 27 X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de aquellos puntos que no apeló Colpensiones, además de lo expuesto en sede de casación, deviene recordar que el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o afiliado, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, sin que se observe en el expediente algún elemento de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación en su oportunidad por parte de la AFP accionada.

En efecto, del examen de los medios de convicción incorporados al plenario no se rescata ninguno que pueda resultar útil al propósito de demostrar que la AFP Porvenir S. A. fue diligente en el asesoramiento de la actora, dándole los elementos de juicio que facilitara la adopción de una decisión acorde con sus intereses, por tanto la sola suscripción del formulario de afiliación al RAIS al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos de los que se hizo alusión en sede de casación no refulgen suficientes para dar por demostrado ese deber de información antes referido, pues no se trata de tramitar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada en el cambio de régimen pensional (CSJ SL2877- 2020, CSJ SL4811-2020, CSJ SL2209-2021, CSJ SL2818- 2021 y CSJ SL3034-2021).

Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 28 Igualmente, la Corte ha sido suficientemente clara al explicar que cuando se cuestiona la validez del acto de traslado, el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades». En efecto, así lo resaltó en la sentencia CSJ SL4360-2019, que reitera dicha regla entre otras, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, en la que dijo: «que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.

Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

En ese mismo pronunciamiento, la Corte destacó que tal preceptiva: […] en ninguno de sus enunciados el texto refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un «engaño», «artificio» o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a «cualquier forma» de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación. En consonancia con lo expuesto, cabe recordar que todo deber tiene como correlato un derecho.

Luego, si conforme a las reglas referidas en casación, las administradoras tienen rigurosas obligaciones de brindar información a los afiliados; estos a su vez tienen el derecho a recibirla. Por ello, puede aseverarse que existe un derecho de los afiliados a obtener información sobre las Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 29 consecuencias y riesgos de su cambio de régimen pensional, de manera que su violación –por disposición de ley– se sanciona con la ineficacia del acto.

Para ahondar en razones, y asumiendo que el deber de información tiene como correlato un derecho a la información, la sanción de ineficacia no solo encuentra respaldo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino también en los artículos 272 de la citada normativa, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política. En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.

De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Por esto último, la Corte ha adoctrinado que se debe dejar de lado el examen de los vicios del consentimiento para que en vez de ello, concentrarse en el análisis del «deber de información y buen consejo» que atañe a las AFP en cumplimiento de normas de orden público que regulan el tema y que encadena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado (CSJ SL1688-2019).

Y, a efecto, cuando la asegurada advierte que la AFP no cumplió con ese deber de información le corresponde demostrar que sí obró con esa diligencia, en aras de desvirtuarla. Para ilustración de lo dicho, entre otras, en la sentencia CSJ SL4373-2020, se dijo: Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustraran a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 30 AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, así: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Por consiguiente, antes de surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, entre ellas, la pérdida del régimen de transición. Ahora bien, en lo que atañe a la impugnación de Colpensiones, según la cual no es posible acceder a la ineficacia del traslado en tanto que la demandante i) se encuentra inmersa en la prohibición del artículo 2° de la Ley Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 31 797 de 2013; ii) no es beneficiaria del régimen de transición iii) ni se preocupó por realizar gestiones en aras de averiguar su situación pensional durante el tiempo que estuvo afiliada a la AFP Porvenir S. A. frente a los requisitos del RAIS.

Deviene decir, de cara al primer cuestionamiento que la prohibición del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por lo razonado, no impacta las resultas del asunto, porque la misma está contemplada para aquellos eventos en los que no se desconoce la validez de la afiliación a determinado régimen.

En relación con lo precedente cabe también acotar que la jurisprudencia de la Corte, únicamente ha encontrado límite a la declaración de ineficacia del acto de migración en reflexión, en los casos en los que el afiliado ha consolidado un derecho, esto es, tiene la condición de pensionado, por cuanto, en ese evento, «[ ] ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto», de la manera en que se dijo en la sentencia CSJ SL373-2021, al abandonar «[ ] el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989».

En punto a que no tenía la calidad de ser beneficiaria del régimen de transición, las consideraciones expuestas en sede de casación son suficientes para dar resolución a su inconformidad. Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 32 Finalmente, en cuanto a la desidia o falta de preocupación por indagar por las condiciones y características del RAIS, en la sentencia CSJ SL3349-2021, se precisó «[ ] el desinterés del potencial afiliado, no releva en manera alguna a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad que se ha señalado en la ley y en la jurisprudencia».

Acorde con lo precedente no surge desacertada la determinación del a quo, sin embargo, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, se modificará la misma en dos aspectos, así: el primero, en el sentido de precisar que en ese asunto se está ante una ineficacia del traslado de régimen como bien se consideró en líneas precedentes, y en tal orden se procederá de cara al ordinal primero de dicha providencia. Y, en cuanto al segundo, tiene que ver con los valores objeto de devolución a favor de Colpensiones, puesto que otea la Sala que el Juez singular, limitó las mismas únicamente a los aportes efectuados junto a los rendimientos financieros, empero, excluyó ordenar el pago e indexación de los conceptos correspondientes al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos recibidos por concepto de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021), y en consonancia a ello se adicionará el ordinal segundo del proveído consultado.

Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 33 Sin costas en esta instancia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de julio de dos mil de diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA CARLINA GONZÁLEZ DÍAZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 5 de octubre de 2018, en el sentido de precisar que se declara la ineficacia «de la afiliación efectuada por la señora ANA CARLINA GONZÁLEZ DÍAZ a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. realizada el día 1. ° de marzo de 2001, […]» SEGUNDO: ADICIONAR el ordinal segundo de la mencionada providencia, en el sentido de ordenar así mismo la devolución a Colpensiones del porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros Radicación n.° 87891 SCLAJPT-10 V.00 34 previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres en forma indexada y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.