SL183-2019 — Corte Suprema

SL183-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » NIVELACIÓN SALARIAL » PRINCIPIO A TRABAJO DE IGUAL VALOR, SALARIO IGUAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar procedente la nivelación salarial, debido a que los trabajadores desempeñaron diferente cargo; se encuentra acreditado que la accionante ejercía funciones de directora de curso, mientras que los docentes extranjeros como docentes de área y, a pesar de que unos y otros debían desempeñar sus labores en el idioma inglés, su grado de especialidad en la enseñanza y labores desempeñadas, era distinto Tesis: «Con miras a acreditar los citados yerros fácticos acusa como pruebas erróneamente apreciadas, los contratos de trabajo de la demandante y los de los docentes extranjeros, de los que se extrae lo siguiente: [...] De la lectura desprevenida de los medios de prueba denunciados y aquí analizados, se observa, sin asomo de duda, que las labores para las que fueron contratados tanto la accionante como los profesores extranjeros no eran las mismas, pues si bien es cierto, a la señora Román Riveros en atención al carácter bilingüe de la institución se le exigió dictar sus cátedras en el idioma inglés, no por ese solo hecho puede equiparársele en cargo y funciones a los docentes foráneos. Nótese como de la documental de folios 73 a 74 del cuaderno principal, cuya falta de apreciación denuncia la corporación educativa recurrente, puede advertirse que, efectivamente, las labores a desempeñar en uno y otro cargo eran diferentes. Allí, deja sentado la demandada que existen dos categorías de docentes: 1-. Tutores y, 2.- Docentes de Áreas, encontrándose la demandante clasificada dentro del primer grupo, en el que “Los Tutores o Directores de Grupo asumen una enseñanza integral desde el Grado Kinder hasta la Básica Primaria, impartiendo sólo las cátedras de Inglés, Matemáticas y Ciencias Naturales, y hasta hace dos años la de informática”, mientras que los Docentes de Área, están clasificados por “áreas específicas del saber, organizadas según lo establecido en el Artículo 23 de la Ley 115 de 1994, así: Ciencias Naturales, Ciencias Sociales, Matemáticas, Humanidades, Lengua Castellana, Lengua Extranjera (Inglés), Educación Física, Educación Artística, Educación Religiosa, Ética y Valores y Tecnología - Informática”. Además, en la mencionada documental, no solo se hace alusión a las diferentes categorías de docentes sino que, respecto de los extranjeros se indicó que “Para estos profesionales el Colegio ha creado incentivos especiales considerando el que debe hacer un cambio de país”. Adicionalmente, indica que “Para estímulo del personal administrativo y docente se otorga después de un año de servicio un descuento en el pago de las pensiones de los hijos interesados en adelantar estudios en el Colegio Británico de Cartagena”, beneficio al que accedió la actora del juicio como se advierte del mismo escrito de demanda y lo confesó en diligencia de interrogatorio de parte, en el que además aceptó no tenía carácter salarial. Así las cosas, las condiciones laborales de los docentes extranjeros y nacionales no resultan equiparables, pues sus funciones y la educación a impartir por parte de cada uno de ellos difieren sustancialmente, en razón a su condición de Tutor o Director de Grupo o, a la de Docente de Área, perteneciendo la demandante, como se indicó líneas atrás, a la primera de ellas que es la que comprende la enseñanza integral para las asignaturas de ciencias naturales, matemáticas e inglés, en kínder y básica primaria, en razón a que fue vinculada para el año lectivo 2005-2006 como “Profesora Primaria”, mientras que los docentes extranjeros lo fueron como “Profesor de Inglés”, es decir, como docentes de área y, a pesar de que unos y otros debían desempeñar sus labores en el idioma inglés, su grado de especialidad en la enseñanza y labores desempeñadas, era distinto. De otra parte, de la lectura integral del contrato de trabajo de los docentes extranjeros resulta que las condiciones de su vinculación, en razón al desplazamiento territorial que conllevó dejar su país de origen para prestar los servicios en nuestro territorio nacional, requirieron de un reconocimiento pecuniario diferenciado que, para el caso del sub lite, se vio reflejado en el auxilio de vivienda que les fue concedido y que, tenía como finalidad pagar los gastos del arrendamiento de su vivienda, lo que, de conformidad con lo previsto en los arts. 127 y 128 del CST, modificados por los arts. 14 y 15 de la Ley 50 de 1990 confirma que no tenía como destinación retribuir el servicio prestado, lo que se confirma con la estipulación contractual que precisó, que tal beneficio sería cancelado de manera directa a los arrendadores de los inmuebles respectivos y por ende, no constituye salario, sin desconocer que fuera parte del acuerdo de beneficios laborales mensuales que celebraron tales trabajadores con la institución educativa demandada. Es más, del análisis que precede se observa que le asiste razón a la institución recurrente en cuanto a que ningún trato diferenciado en materia salarial se refleja en relación con la demandante, a quien por concepto de salario mensual se le cancelaba para el año académico 2005-2006 la suma de $1.983.102 (f.° 48-51 cuaderno principal), mientras que a los docentes Jonathan Haygarth y Flora Tate, quienes laboraron en las mismas anualidades, por el mismo concepto se les cancelaba la suma mensual de $1.876.104.oo». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar procedente el pago de salarios en especie reclamados por la demandante, dado que el auxilio educativo otorgado a esta en ningún caso constituye una contraprestación directa del servicio, por lo que dicho beneficio no puede ser constitutivo de salario Tesis: «De otra parte, en lo que tiene que ver con la inconformidad esgrimida por la censura en relación con el salario en especie que reclama la demandante, correspondiente al descuento del 80% que mensualmente le realizaba el colegio de las mensualidades que por la educación de cada uno de sus hijos debía cancelar aquella, advirtió el Tribunal, luego de traer a colación el artículo 127 del CST, que: [...] Sobre el particular, la demandada ofreció beneficios adicionales al salario tanto para los docentes extranjeros como para los nacionales; para aquellos, representados en un auxilio de vivienda al que antes se aludió y, para los colombianos, se les ofreció un beneficio consistente en una beca que se concretó en el descuento del 80% en el costo de las mensualidades por los servicios académicos que tomaran sus hijos en la institución educativa, al que accedió la demandante, como lo refirió en diligencia de posiciones ante el juzgado de primera instancia, beneficio que, además, no fue dado como contraprestación directa del servicio y en ejercicio de la facultad consagrada por el art. 15 de la Ley 50 de 1990, en el parágrafo de la cláusula segunda de su contrato trabajo se dispuso expresamente que no constituía salario en los siguientes términos: [...] Frente a tal alegación, habrá de decir la Sala que no le asiste razón al ad quem en cuanto a que el beneficio que por concepto de “becas para sus hijos” que le fue reconocido a la demandante en vigencia del contrato suscrito para la anualidad 2005-2006, es constitutivo de salario como pasa a analizarse. [...] Se reitera, en el sub lite, si bien el Colegio Británico de Cartagena reconoció en forma habitual a la demandante una “beca” o auxilio para cada uno de sus hijos, correspondiente al descuento del 80% del valor de la mensualidad o pensión que debía pagar cualquier estudiante por recibir educación en dicha institución; no obstante, a pesar de su habitualidad, contrario a lo estimado por el ad quem, no se observa que tuvieran como finalidad, la de enriquecer el patrimonio de la trabajadora o la de retribuir su servicio, en tanto se otorgó por mera liberalidad del empleador, además de que no estaba completamente a su cargo sino que, la demandante debía cancelar de su propio peculio, el valor restante de la mensualidad académica por cada uno de sus hijos (20%). Así las cosas, encuentra la Sala acreditados los errores de hecho endilgados por la censura al fallador de segunda instancia, lo que conduce a la casación de la sentencia recurrida y, a relevarse del estudio del segundo cargo que, de manera subsidiaria, pretendía la revocatoria de la indemnización moratoria que en su contra impartiera el ad quem». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CONCEPTO Tesis: «Lo primero que debe recordar la Sala es que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del CST, es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio. Así mismo, que las partes cuentan con la posibilidad de acordar que ciertos beneficios o pagos realizados al trabajador no tengan naturaleza salarial, de acuerdo al artículo 128 del CST». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Las partes sí pueden establecer que ciertos pagos nos son salario, cuando real y efectivamente no retribuyen el trabajo y, por tanto, no son para beneficio del trabajador, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- Tesis: «Sin embargo, esta Corte ha indicado que como criterios a tener en cuenta para definir si un pago no es constitutivo de salario, deben observarse los siguientes criterios: Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo (CSJ SL 5159-2018). Así mismo, en sentencia CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32657, sobre este punto, indicó: "Ese carácter de retribución directa que se erige en nota distintiva del salario, en cuanto traduce la remuneración próxima o inmediata, por oposición a la lejana o mediata, que recibe el trabajador por el servicio prestado, es una consecuencia natural y lógica de los rasgos de bilateralidad u onerosidad, que acompañan al contrato de trabajo o a la relación legal y reglamentaria, en cuya virtud éstas generan naturalmente obligaciones recíprocas a cargo de cada una de las partes, y en ellos está presente, por lo general, el ánimo especulativo o lucrativo de ambas partes. Se sigue de lo dicho que pagos, reconocimientos, beneficios o ventajas que tengan un propósito distinto al de retribuir, directa, inmediata o derechamente, la actividad, tarea o labor del trabajador, no constituyen salario, así se reciban por causa o con ocasión de la relación subordinada de trabajo". A partir del anterior análisis puede concluirse que las partes contratantes en una relación laboral cuentan con libertad para establecer que determinados pagos no sean constitutivos de salario; sin embargo, para ello, deberán tener en cuenta cuáles de ellos real y efectivamente no retribuyen el servicio prestado, es decir, cuando dichas sumas no son para beneficio del trabajador, mucho menos para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Los pagos que no constituyen salario son: (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » NIVELACIÓN SALARIAL » PRINCIPIO A TRABAJO DE IGUAL VALOR, SALARIO IGUAL - Las diferencias salariales de trabajadores que desempeñan iguales trabajos sólo pueden justificarse cuando ellas obedezcan a criterios objetivos Tesis: «Suficientes resultan las razones esgrimidas en sede de casación para concluir en la confirmación de la sentencia impartida por el a quo, las que, se resumen en que no son admisibles tratos diferenciados en temas salariales o prestacionales, cuando los mismos se fundamentan en motivos irrelevantes, es decir, no objetivos, pues en tal evento el trato será discriminatorio. Por el contrario, no se atenta contra los principios de igualdad y no discriminación cuando a un trabajador o a varios de ellos se les otorgue un trato diferente, pero basado en motivos razonables y legítimos». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - En los asuntos donde se discute la igualdad o nivelación salarial por aplicación del principio "a trabajo de igual valor, salario igual", es deber del juez examinar si la diferencia en la remuneración obedece a razones objetivas o si, por el contrario, está precedida de razones meramente subjetivas, arbitrarias, caprichosas o discriminatorias del empleador, por lo que su aplicación requiere determinar en el caso concreto, si se está frente a una verdadera igualdad en cuanto a cantidad, calidad y eficiencia en el trabajo Tesis: «Así las cosas, en aplicación del artículo 143 del CST que consagra el principio de “A trabajo de igual valor, igual remuneración” en consonancia con el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia que hace alusión al principio de igualdad y con la Recomendación 111 de la OIT sobre la discriminación en el empleo, se impone al fallador, necesariamente, el deber de examinar si la diferencia en la remuneración obedece a razones objetivas o si, por el contrario, está precedida de razones meramente subjetivas, valga decir, arbitrarias, caprichosas o discriminatorias del empleador, de manera que, tal precepto, como aquéllos, no es de aplicación “inexorable y automática”, sino que, su aplicación requiere determinar en el caso concreto, si se está frente a una verdadera igualdad en cuanto a cantidad, calidad y eficiencia en el trabajo, lo que, de otro lado, supone reconocer las necesidades del empleador o los beneficios que a éste reporta la diferenciación (CSJ SL, 15 feb. 2006, rad. 25741)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62627 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL183-2019 Radicación n.° 62627 Acta 2 Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la CORPORACIÓN EDUCATIVA COLEGIO BRITÁNICO DE CARTAGENA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 30 de agosto de 2012, en el proceso que en su contra instauró MARÍA EUGENIA ROMÁN RIVEROS.

ANTECEDENTES María Eugenia Román Riveros promovió demanda laboral con el objeto de que se ordenara a la Corporación Educativa Colegio Británico de Cartagena nivelarla salarialmente «con los profesores extranjeros que desempeñaban el mismo trabajo que ella realizaba», y la condenaran al pago de las sumas dejadas de cancelar por ese concepto, debidamente indexadas; se liquiden las cesantías, primas, vacaciones y demás prestaciones sociales «de acuerdo a su real y verdadero salario» y se incluya, para tal efecto, la parte de salario que percibió en especie; se cancelen al fondo de pensiones las sumas dejadas de pagar con ocasión de la nivelación salarial solicitada, debidamente indexadas; se la condene al pago de la indemnización moratoria; las costas y las agencias en derecho.

Como fundamento de las pretensiones indicó, que: trabajó al servicio de la institución educativa demandada desde el 8 de febrero de 1993 hasta el 21 de abril de 2006, desempeñó el cargo de profesora de inglés y devengó una asignación mensual de $1.983.102.oo; además, recibió una parte de su salario en especie consistente en el 90% de la mensualidad del pago del colegio para cada uno de sus hijos, Paola y Juan Pablo Macia Román, debiendo pagar la demandante solamente el 20% del valor de la pensión mensual.

Afirmó que la demandada vulneró su derecho a la igualdad al cancelarle un salario inferior al que devengaban otras personas que desempeñan su mismo cargo y funciones –profesores de inglés-, como por ejemplo los docentes Jonathan Haygarth y Flora Tate a quienes además del salario, les cancelaba un auxilio de vivienda que se pactó en sus contratos que constituía factor salarial, es decir, que ellos recibían como salario mensual la suma de $3.695.231.oo.

Al dar respuesta a la demanda, la Corporación Educativa Colegio Británico de Cartagena, se opuso a todas las pretensiones. De los hechos, solo aceptó la vinculación laboral y el salario devengado por la demandante. Propuso la excepción que denominó «Inexistencia de tratamiento desigual a la señora MARÍA EUGENIA ROMAN RIVEROS» (f.° 43-47 cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, el 1 de julio de 2011 (f.° 278-289 cuaderno principal), resolvió absolver a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, sin gravar en costas a la demandante por estar amparada por pobreza. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora, la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, en sentencia de 30 de agosto de 2012, decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 1 de julio de 2011, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, y en su lugar se dispone: Ordenar a la CORPORACIÓN EDUCATIVA COLEGIO BRITÁNICO DE CARTAGENA que cancele a la actora por concepto de nivelación salarial la suma de Ocho millones (sic) setecientos cuarenta y cinco mil doscientos un peso ($8.745.201.00).

SEGUNDO: CONDENAR a EL COLEGIO BRITANICO DE CARTAGENA a pagar la diferencia que resulto (sic) entre la liquidación efectuada por la demandada y la reliquidación ordenada por este despacho: a) Para el año 2005, el valor real de las prestaciones sociales de la actora asciende a la suma de $3.844.990,50, valor este que será descontado de lo cancelado por la demandada, por concepto de prestaciones sociales correspondientes al año 2005.

AÑO 2006 b) Se ordena el pago por concepto de Reliquidación de prestaciones sociales por valor de $890.116,2, de acuerdo a la parte motiva de esta providencia. c) Vacaciones: se procede a ordenar el pago real por concepto de vacaciones que le corresponde a la actora, por valor de $569.681,45, del cual se descontará lo cancelado por la parte demandada por este concepto, correspondiente al año 2006.

TERCERO: CONDENAR al COLEGIO BRITANICO DE CARTAGENA, a pagar por concepto de la indemnización moratoria la suma diaria de $123.174,36 desde la fecha de terminación, 22 de abril de 2006, hasta por 24 meses, y a partir del mes veinticinco (25), los intereses que establece el art 65 C.S.T.

CUARTO: En esta instancia, condenar a la parte demandada al pago de las costas. Señalar como Agencias en Derecho la suma de $200.000.

QUINTO: Las condenas aquí impuestas deberán ser debidamente indexadas.

SEXTO: A través de la Dirección Seccional de Administración de Santa Marta, dispóngase la devolución de expediente al Tribunal de Origen. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem, encontró demostrado que la demandante laboró como docente al servicio de la demandada entre el 8 de febrero de 1993 y el 21 de abril de 2006 y, como profesora de primaria, en el período comprendido entre el 10 de agosto de 2005 y el 21 de abril de 2006.

En lo que tiene que ver con la petición relacionada con la nivelación salarial, que se reclama con los trabajadores extranjeros que desempeñan su labor para el colegio demandado, estableció que la demandante […] se desempeñó como profesora de primaria, sin embargo hay que tener en cuenta que en el escenario de la realidad, si bien la actora era profesora de primaria, se extrae de las pruebas allegadas al proceso, como lo son los testimonios, que las clases dictadas en dicha institución debían ser en ingles (sic), lo anterior guarda concordancia con la naturaleza del COLEGIO BRITANICO, el cual es bilingüe, por lo anterior es posible afirmar que si bien es cierto la demandante era profesora de primaria, sus clases eran dictadas en ingles, por lo que no seria (sic) acertado predicar una diferenciación entre las funciones ejercidas por los profesores extranjeros y la actora, pues ambos eran profesores y requerían el manejo de la lengua extranjera, para el desarrollo de sus funciones como docente, en el mismo nivel de educación. Agregó que: El Decreto numero (sic) 4000 de 2004, regula el ingreso de inmigrantes o extranjeros a nuestro país, y en relación al ámbito laboral, no menciona que estos se le deba (sic) cancelar un salario superior por ostentar tal categoría, pues solo existe la obligación del pago de los gastos de ingreso y repatriación del país a su lugar de origen, y no un salario superior al de los nacionales como pretende la demandada realizarlo por ostentar estos trabajadores otra nacionalidad, pues este tipo de trabajadores se encuentra regulado por las leyes nacionales (…) En cuanto a la inclusión como salario en especie de lo que el colegio le cancelaba a la demandante por concepto de pensión mensual de sus hijos, equivalente al 80% del valor de la misma, se remitió el Colegiado de Instancia al artículo 127 del CST modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, respecto del cual concluyó que, […] el pago efectuado por la demandada, a la pensión educativa de los menores hijos, de la señora MARÍA EUGENIA ROMÁN en el mes de Agosto del año 2005 a abril del 2006, fecha de la última contratación que medio (sic) entre las partes, visible a folio 10, constituyen salario en especie por haberse producido de manera habitual y continua y en tal sentido es necesario promediarlos a fin de constituir el salario devengado en dicho período.

A continuación, efectuó las liquidaciones correspondientes a las acreencias laborales reclamadas y, en cuanto a la indemnización moratoria no encontró ningún elemento probatorio demostrativo de buena fe de parte del Colegio Colombo Británico de Cartagena y, por el contrario, concluyó que «si realmente se realizo (sic) un trato discriminatorio en relación a la señora MARIA EUGENIA ROMAN RIVERO, se estará en presencia de una conducta tendiente a infringir el cumplimiento de la ley laboral, lo que, en consecuencia, amerita la imposición de sanciones como la moratoria debatida en este proceso».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la institución educativa demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal y, en sede de instancia, confirme íntegramente la proferida por el a quo.

Subsidiariamente solicitó, la casación parcial de la decisión recurrida en cuanto la condenó al pago de la indemnización moratoria y, en sede de instancia, se confirme la de primera instancia que la absolvió por dicho concepto. Con tal propósito formula dos cargos, que no fueron replicados, los cuales se proceden a estudiar. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 65, 101, 127, 128, 129, 143, 249 y 306 del CST, artículo 1 de la Ley 995 de 2005, Decreto 4000 de 2004, en relación con el artículo 177 del CPC, aplicable en materia laboral por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS.

Aduce que la infracción mencionada se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que las funciones ejercidas por la demandante eran las mismas que las de los docentes de nacionalidad británica Jonathan Haygarth y Flora Tate. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante y los profesores extranjeros desarrollaban sus funciones en el mismo nivel de educación, esto es, en la Educación Básica Primaria. 3.

Dar por establecido, de forma abiertamente equivocada, que en la contestación de la demanda, con referencia a los profesores extranjeros, la demandada sólo manifiesta que estos tenían un mejor manejo del inglés que los profesores nacionales, por ser esta su lengua materna, y que ello justificaba un trato salarial diferente. 4. Dar por demostrado, de forma equivocada, la existencia de una supuesta diferencia salarial entre la demandante y los docentes extranjeros mencionados, en razón de sus nacionalidades. 5.

No dar por establecido, estándolo, que en la contestación de la demanda, la demandada manifestó que la diferencia en la contratación de profesores extranjeros y nacionales, no se debía a razones de nacionalidad, sino a circunstancias especiales de aquellos, como la necesidad del pago de alojamiento, pasajes, etc., con ocasión del cambio de país. 6.

No dar por demostrado, estándolo que la labor desempeñada por la demandante y para la cual fue contratada (Profesora de Primaria), era diferente a la labor desempeñada y para la cual fueron contratados los profesores extranjeros Jonathan Haygarth y Flora Tate (Profesores de Inglés). 7. No dar por demostrado, estándolo, que el SALARIO devengado por los profesores extranjeros Jonathan Haygarth y Flora Tate para el periodo 2005-2006, era inferior al devengado por la demandante. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que el AUXILIO DE VIVIENDA pactado a favor de los profesores extranjeros Jonathan Haygarth y Flora Tate para el periodo 2005-2006, y que generó la nivelación salarial ordenada por el Tribunal, en la práctica no constituía factor salarial, en tanto no era tenido en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales de dichos trabajadores. 9.

Dar por demostrado, en forma equivocada, que el auxilio de educación, correspondiente al 80% de la matrícula de los hijos de la demandante, constituía salario en especie. 10. No dar por demostrado, estándolo, que respecto del auxilio de educación, correspondiente al 80% de la matrícula de los hijos de la demandante, se pactó expresamente su exclusión como factor salarial.

Afirma que los anteriores errores son producto de la apreciación equivocada de los siguientes medios de prueba: escrito de contestación de la demanda (f.° 43-47 cuaderno principal), recurso de apelación de la parte demandante (f.° 290-295 cuaderno principal), contrato de trabajo con docente período académico 2005-2006 suscrito con la demandante (f.° 48-51 cuaderno principal), contrato de trabajo con profesores extranjeros, suscrito con el ciudadano británico Jonathan Haygarth (f.° 12-15 cuaderno principal) y contrato de trabajo con profesores extranjeros, suscrito con la ciudadana británica Flora Tate (f.° 18-21 cuaderno principal); y por la falta de apreciación de la relación de pagos profesores extranjeros de Jonathan Haygarth (f.° 17 cuaderno principal), confesión de la parte demandante contenida en el interrogatorio de parte (f.° 155-156 cuaderno principal) y, documento organización académica y escala salarial en el CBC de folios 73-74 del cuaderno principal.

Señala que no es un hecho discutido que la demandante debía dictar las clases en inglés, tal como quedó establecido en el contrato de trabajo, de lo que no se desprende, que desempeñara las mismas funciones que los docentes extranjeros con los que pretende compararse, Jonathan Haygarth y Flora Tate, pues mientras estos fueron contratados como profesores de inglés, la demandante lo fue como profesora de primaria.

Enrostra al Tribunal que, […] afirmar que un profesor de primaria ejerce las mismas funciones que un profesor de inglés, en razón a que debe dictar sus clases en dicho idioma, resulta tan erróneo como afirmar que en nuestros colegios no bilingües, los profesores de primaria ejercen las mismas funciones que los profesores de español de cursos superiores, cuando ya esta materia constituye un área específica del saber, pues que aquellos también dictan sus clases en el idioma español.

Por tal razón, considera que no resulta procedente la pretensión de nivelación salarial invocada por la demandante respecto de docentes que, como quedó visto, no desempeñan la misma labor. Además, se duele de la conclusión a la que arriba el ad quem en cuanto a que la justificación del colegio ante la diferencia salarial alegada por la actora del juicio obedeció a la condición del idioma inglés como lengua materna de los docentes Haygarth y Tate, cuando «la primera y principal razón para tener una modalidad de contratación diferente respecto de los profesores extranjeros, está en las circunstancias especiales de estos, como la necesidad de pago de alojamiento, pasajes, etc., con ocasión del cambio de país».

Afirma que la pretendida nivelación salarial se genera en el auxilio de vivienda que se les paga a los docentes foráneos, el que no tiene como finalidad retribuir el servicio prestado, sino el de facilitarle el pago de la vivienda al trabajador que acaba de llegar al país proveniente de uno extranjero, por lo que, en la práctica, a pesar de haberse estipulado en el contrato como parte de salario integral pactado, «no se tomaba como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales de estos».

Así, «resulta entonces que, en realidad de verdad, el salario devengado por la demandante para el periodo lectivo 2005-2006 ($1.983.102 pesos), fue superior al devengado por los profesores extranjeros Jonathan Haygarth y Flora Tate para ese mismo periodo ($1.876.104 pesos)». Para concluir, indica que el error «más protuberante» en el que incurrió el Tribunal fue el de considerar que el auxilio de educación, correspondiente al 80% de la matrícula de los hijos de la demandante, constituía salario en especie por haberse cancelado de manera habitual y continua, cuando de conformidad con los artículos 127 y 129 del CST en ningún caso constituye una contraprestación directa del servicio, sino que su causación se originaba en la vinculación de los hijos de la demandante a la institución educativa de su empleador, lo que «no requería un esfuerzo adicional de trabajo que implicara la pérdida del beneficio, pues se concedía por la mera liberalidad del empleador », con lo que se desconoce el parágrafo de la cláusula segunda del contrato de trabajo que excluyó como factor salarial las « becas para sus hijos» concepto dentro del cual se encuadra el auxilio de educación que la demandada daba a los hijos de la accionante.

VII. CONSIDERACIONES El asunto que somete la censura al escrutinio de esta Corte, es la nivelación salarial pretendida por la demandante respecto de los docentes extranjeros que laboran al servicio de la institución educativa demandada, a quienes afirma, se les cancelaba, a pesar de desempeñar las mismas funciones que ella, un salario superior.

Sobre tal punto, el Tribunal indicó: […] la señora MARÍA EUGENIA ROMÁN RIVEROS se desempeñó como profesora de primaria, sin embargo hay que tener en cuenta en el escenario de la realidad, si bien la actora era profesora de primaria, se extrae de las pruebas allegadas al proceso, como lo son los testimonios, que las clases dictadas en dicha institución debían ser en ingles (sic), lo anterior guarda concordancia con la naturaleza del COLEGIO BRITÁNICO, el cual es bilingüe, por lo anterior es posible afirmar que si bien es cierto la demandante era profesora de primaria, sus clases eran dictadas en ingles (sic), por lo que no sería acertado predicar una diferenciación entre las funciones ejercidas por los profesores extranjeros y la actora, pues ambos eran profesores y requerían el manejo de la lengua extranjera, para el desarrollo de sus funciones como docente, en el mismo nivel de educación. No podría entonces en este sentido afirmarse que los profesores extranjeros tenían una mayor preparación que la señora MARIA EUGENIA ROMAN, por tener estos como lengua materna el ingles (sic), tal y como lo expuso el COLEGIO BRITANICO DE CARTAGENA en su contestación a la demanda, pues considera la sala que la preparación como docentes en esta materia, no podría asociarse a que fuera esta su lengua materna, sino en títulos o estudios que acrediten el manejo adecuado de esta lengua, y la idoneidad para la enseñanza de esta, de lo aportado en el plenario, no se encuentra que los profesores hayan acreditado dicha condición, pues en la contestación de la demanda, el colegio Británico solo expone que tenían un mejor manejo que los profesores nacionales por ser su lengua materna, y nada dice en relación a la preparación o estudios realizados por los profesores extranjeros.

Dentro de los errores endilgados por la censura al ad quem, se encuentran haber dado por demostrado, sin estarlo, que las funciones ejercidas por la demandante eran las mismas que las de los docentes de nacionalidad británica con los que pretende compararse, Jonathan Haygarth y Flora Tate, así como que desarrollaban sus funciones en el mismo nivel de educación, esto es, en básica primaria.

Con miras a acreditar los citados yerros fácticos acusa como pruebas erróneamente apreciadas, los contratos de trabajo de la demandante y los de los docentes extranjeros, de los que se extrae lo siguiente: 1.- A folios 12 a 15 del cuaderno principal obra contrato de trabajo «con profesores extranjeros» en el que se contrata a Jonathan Haygarth como «Profesor Inglés» por 23 meses a partir 1 de agosto de 2005 y hasta el 30 de junio de 2007. 2. – A folios 18 a 21 del cuaderno principal se allegó contrato de trabajo «con profesores extranjeros» celebrado entre la Corporación Educativa Colegio Británico de Cartagena y Flora Tate, para desempeñar el cargo de «Profesora de Inglés» por 23 meses a partir del 1 de agosto de 2005 y el 30 de junio de 2007. 3.- Finalmente, a folios 48 a 51 obra contrato de trabajo «con docente por el período académico 2005-2006» suscrito entre las partes en litigio, para que la aquí demandante, María Eugenia Román Riveros desempeñara el cargo de «Profesora de Primaria» en el lapso comprendido entre el 10 de agosto de 2005 y el 9 de junio de 2006.

Así las cosas, en aplicación del artículo 143 del CST que consagra el principio de «A trabajo de igual valor, igual remuneración» en consonancia con el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia que hace alusión al principio de igualdad y con la Recomendación 111 de la OIT sobre la discriminación en el empleo, se impone al fallador, necesariamente, el deber de examinar si la diferencia en la remuneración obedece a razones objetivas o si, por el contrario, está precedida de razones meramente subjetivas, valga decir, arbitrarias, caprichosas o discriminatorias del empleador, de manera que, tal precepto, como aquéllos, no es de aplicación «inexorable y automática», sino que, su aplicación requiere determinar en el caso concreto, si se está frente a una verdadera igualdad en cuanto a cantidad, calidad y eficiencia en el trabajo, lo que, de otro lado, supone reconocer las necesidades del empleador o los beneficios que a éste reporta la diferenciación (CSJ SL, 15 feb. 2006, rad. 25741).

De la lectura desprevenida de los medios de prueba denunciados y aquí analizados, se observa, sin asomo de duda, que las labores para las que fueron contratados tanto la accionante como los profesores extranjeros no eran las mismas, pues si bien es cierto, a la señora Román Riveros en atención al carácter bilingüe de la institución se le exigió dictar sus cátedras en el idioma inglés, no por ese solo hecho puede equiparársele en cargo y funciones a los docentes foráneos.

Nótese como de la documental de folios 73 a 74 del cuaderno principal, cuya falta de apreciación denuncia la corporación educativa recurrente, puede advertirse que, efectivamente, las labores a desempeñar en uno y otro cargo eran diferentes. Allí, deja sentado la demandada que existen dos categorías de docentes: 1-. Tutores y, 2.- Docentes de Áreas, encontrándose la demandante clasificada dentro del primer grupo, en el que «Los Tutores o Directores de Grupo asumen una enseñanza integral desde el Grado Kinder hasta la Básica Primaria, impartiendo sólo las cátedras de Inglés, Matemáticas y Ciencias Naturales, y hasta hace dos años la de informática », mientras que los Docentes de Área, están clasificados por « áreas específicas del saber, organizadas según lo establecido en el Artículo 23 de la Ley 115 de 1994, así: Ciencias Naturales, Ciencias Sociales, Matemáticas, Humanidades, Lengua Castellana, Lengua Extranjera (Inglés), Educación Física, Educación Artística, Educación Religiosa, Ética y Valores y Tecnología – Informática ».

Además, en la mencionada documental, no solo se hace alusión a las diferentes categorías de docentes sino que, respecto de los extranjeros se indicó que «Para estos profesionales el Colegio ha creado incentivos especiales considerando el que debe hacer un cambio de país». Adicionalmente, indica que « Para estímulo del personal administrativo y docente se otorga después de un año de servicio un descuento en el pago de las pensiones de los hijos interesados en adelantar estudios en el Colegio Británico de Cartagena», beneficio al que accedió la actora del juicio como se advierte del mismo escrito de demanda y lo confesó en diligencia de interrogatorio de parte, en el que además aceptó no tenía carácter salarial.

Así las cosas, las condiciones laborales de los docentes extranjeros y nacionales no resultan equiparables, pues sus funciones y la educación a impartir por parte de cada uno de ellos difieren sustancialmente, en razón a su condición de Tutor o Director de Grupo o, a la de Docente de Área, perteneciendo la demandante, como se indicó líneas atrás, a la primera de ellas que es la que comprende la enseñanza integral para las asignaturas de ciencias naturales, matemáticas e inglés, en kínder y básica primaria, en razón a que fue vinculada para el año lectivo 2005-2006 como « Profesora Primaria», mientras que los docentes extranjeros lo fueron como «Profesor de Inglés», es decir, como docentes de área y, a pesar de que unos y otros debían desempeñar sus labores en el idioma inglés, su grado de especialidad en la enseñanza y labores desempeñadas, era distinto.

De otra parte, de la lectura integral del contrato de trabajo de los docentes extranjeros resulta que las condiciones de su vinculación, en razón al desplazamiento territorial que conllevó dejar su país de origen para prestar los servicios en nuestro territorio nacional, requirieron de un reconocimiento pecuniario diferenciado que, para el caso del sub lite, se vio reflejado en el auxilio de vivienda que les fue concedido y que, tenía como finalidad pagar los gastos del arrendamiento de su vivienda, lo que, de conformidad con lo previsto en los arts. 127 y 128 del CST, modificados por los arts. 14 y 15 de la Ley 50 de 1990 confirma que no tenía como destinación retribuir el servicio prestado, lo que se confirma con la estipulación contractual que precisó, que tal beneficio sería cancelado de manera directa a los arrendadores de los inmuebles respectivos y por ende, no constituye salario, sin desconocer que fuera parte del acuerdo de beneficios laborales mensuales que celebraron tales trabajadores con la institución educativa demandada.

Es más, del análisis que precede se observa que le asiste razón a la institución recurrente en cuanto a que ningún trato diferenciado en materia salarial se refleja en relación con la demandante, a quien por concepto de salario mensual se le cancelaba para el año académico 2005-2006 la suma de $1.983.102 (f.° 48-51 cuaderno principal), mientras que a los docentes Jonathan Haygarth y Flora Tate, quienes laboraron en las mismas anualidades, por el mismo concepto se les cancelaba la suma mensual de $1.876.104.oo.

De otra parte, en lo que tiene que ver con la inconformidad esgrimida por la censura en relación con el salario en especie que reclama la demandante, correspondiente al descuento del 80% que mensualmente le realizaba el colegio de las mensualidades que por la educación de cada uno de sus hijos debía cancelar aquella, advirtió el Tribunal, luego de traer a colación el artículo 127 del CST, que: […] concluye la Sala que el pago efectuado por la demandada, a la pensión educativa de los menores hijos, de la señora MARÍA EUGENIA ROMÁN en el mes de Agosto del año 2005 a abril del 2006, fecha de la ultima (sic) contratación que medio (sic) entre las partes, visible a folio 10, constituyen salario en especie por haberse producido de manera habitual y continua y en tal sentido es necesario promediarlos a fin de constituir el salario devengado en dicho período.

Sobre el particular, la demandada ofreció beneficios adicionales al salario tanto para los docentes extranjeros como para los nacionales; para aquellos, representados en un auxilio de vivienda al que antes se aludió y, para los colombianos, se les ofreció un beneficio consistente en una beca que se concretó en el descuento del 80% en el costo de las mensualidades por los servicios académicos que tomaran sus hijos en la institución educativa, al que accedió la demandante, como lo refirió en diligencia de posiciones ante el juzgado de primera instancia, beneficio que, además, no fue dado como contraprestación directa del servicio y en ejercicio de la facultad consagrada por el art. 15 de la Ley 50 de 1990, en el parágrafo de la cláusula segunda de su contrato trabajo se dispuso expresamente que no constituía salario en los siguientes términos: SEGUNDA: […]

PARÁGRAFO: Las partes expresamente acuerdan que lo que reciba EL DOCENTE, o llegue a recibir adicional a su salario ordinario, ya sean beneficios o auxilios habituales y ocasionales, tales como alimentación, uniformes, becas para sus hijos, bonificaciones ocasionales o cualquier otra que reciba, en dinero o en especie, durante la vigencia del contrato de trabajo, no constituyen salario (f.° 49 cuaderno principal).

El colegio recurrente muestra su inconformidad con la decisión al considerar que con ella se infringen los artículos 127 y 129 del CST, al desconocer que el auxilio educativo otorgado a la demandante en ningún caso constituye una contraprestación directa del servicio, «sino que tenía su causación en la vinculación de los hijos de la demandante a la institución educativa del empleado, y no requería de un esfuerzo adicional de trabajo que implicara la pérdida del beneficio, pues se concedía por la mera liberalidad del empleador».

Frente a tal alegación, habrá de decir la Sala que no le asiste razón al ad quem en cuanto a que el beneficio que por concepto de «becas para sus hijos» que le fue reconocido a la demandante en vigencia del contrato suscrito para la anualidad 2005-2006, es constitutivo de salario como pasa a analizarse. Lo primero que debe recordar la Sala es que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del CST, es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio.

Así mismo, que las partes cuentan con la posibilidad de acordar que ciertos beneficios o pagos realizados al trabajador no tengan naturaleza salarial, de acuerdo al artículo 128 del CST. Sin embargo, esta Corte ha indicado que como criterios a tener en cuenta para definir si un pago no es constitutivo de salario, deben observarse los siguientes criterios: Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.

De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación;

(iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo (CSJ SL 5159-2018). Así mismo, en sentencia CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32657, sobre este punto, indicó: Ese carácter de retribución directa que se erige en nota distintiva del salario, en cuanto traduce la remuneración próxima o inmediata, por oposición a la lejana o mediata, que recibe el trabajador por el servicio prestado, es una consecuencia natural y lógica de los rasgos de bilateralidad u onerosidad, que acompañan al contrato de trabajo o a la relación legal y reglamentaria, en cuya virtud éstas generan naturalmente obligaciones recíprocas a cargo de cada una de las partes, y en ellos está presente, por lo general, el ánimo especulativo o lucrativo de ambas partes.

Se sigue de lo dicho que pagos, reconocimientos, beneficios o ventajas que tengan un propósito distinto al de retribuir, directa, inmediata o derechamente, la actividad, tarea o labor del trabajador, no constituyen salario, así se reciban por causa o con ocasión de la relación subordinada de trabajo. A partir del anterior análisis puede concluirse que las partes contratantes en una relación laboral cuentan con libertad para establecer que determinados pagos no sean constitutivos de salario; sin embargo, para ello, deberán tener en cuenta cuáles de ellos real y efectivamente no retribuyen el servicio prestado, es decir, cuando dichas sumas no son para beneficio del trabajador, mucho menos para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones.

Se reitera, en el sub lite, si bien el Colegio Británico de Cartagena reconoció en forma habitual a la demandante una “ beca ” o auxilio para cada uno de sus hijos, correspondiente al descuento del 80% del valor de la mensualidad o pensión que debía pagar cualquier estudiante por recibir educación en dicha institución; no obstante, a pesar de su habitualidad, contrario a lo estimado por el ad quem, no se observa que tuvieran como finalidad, la de enriquecer el patrimonio de la trabajadora o la de retribuir su servicio, en tanto se otorgó por mera liberalidad del empleador, además de que no estaba completamente a su cargo sino que, la demandante debía cancelar de su propio peculio, el valor restante de la mensualidad académica por cada uno de sus hijos (20%).

Así las cosas, encuentra la Sala acreditados los errores de hecho endilgados por la censura al fallador de segunda instancia, lo que conduce a la casación de la sentencia recurrida y, a relevarse del estudio del segundo cargo que, de manera subsidiaria, pretendía la revocatoria de la indemnización moratoria que en su contra impartiera el ad quem.

Sin costas ante la prosperidad del recurso extraordinario. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Suficientes resultan las razones esgrimidas en sede de casación para concluir en la confirmación de la sentencia impartida por el a quo, las que, se resumen en que no son admisibles tratos diferenciados en temas salariales o prestacionales, cuando los mismos se fundamentan en motivos irrelevantes, es decir, no objetivos, pues en tal evento el trato será discriminatorio.

Por el contrario, no se atenta contra los principios de igualdad y no discriminación cuando a un trabajador o a varios de ellos se les otorgue un trato diferente, pero basado en motivos razonables y legítimos. Sin costas en las instancias en razón al amparo de pobreza que le fue concedido a la demandante. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 30 de agosto de 2012, dentro del proceso ordinario instaurado por MARÍA EUGENIA ROMÁN RIVEROS contra la CORPORACIÓN EDUCATIVA COLEGIO BRITÁNICO DE CARTAGENA.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, el 1 de julio de 2011, por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: Sin costas en las instancias. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 / 21 SCLAJPT-10 V.00