Radicación n.° 49884 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL183-2018 Radicación n.° 49884 Acta 02 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI, hoy en liquidación, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de septiembre de 2010, en el proceso ordinario laboral que adelanta la entidad recurrente contra PAULINO NIÑO MORALES.

I.

ANTECEDENTES El Instituto de Fomento Industrial demandó en proceso ordinario laboral a Paulino Niño Morales, a fin de que se hagan las siguientes declaraciones: i) que la pensión de jubilación reconocida al demandado debió ser liquidada teniendo en cuenta los factores establecidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985; ii) que la mesada inicial de la pensión de jubilación correspondía a la suma de $1.059.551, desde la fecha de otorgamiento el 2 de marzo de 2003; iii) que son aplicables los reajustes de ley a partir del año 2004 en adelante, hasta la fecha que ponga fin al litigio; y iv) que sobre el valor de las mesadas mencionadas en los puntos anteriores, tiene derecho a la devolución de los mayores valores pagados por concepto de mesadas pensionales y adicionales.

Así mismo solicitó que como consecuencia de tales declaraciones, se condene a Paulino Niño Morales a la devolución de los mayores valores pagados por concepto de mesadas pensionales y adicionales que recibió desde su reconocimiento, y que se le autorice para deducir tales « mayores valores pagados». Subsidiariamente solicitó que se declare que la pensión de jubilación reconocida al demandado debe reliquidarse teniendo en cuenta la sesentava parte del quinquenio y no el 100% de lo pagado por ese concepto, ello en el último año de servicios, así como teniendo en cuenta el 100% de las bonificaciones, primas de servicios y vacaciones devengadas en la anualidad final, y no el 100% de lo ganado por estos conceptos en el mismo período, conforme corresponde.

Solicitó igualmente, en subsidio, que se excluya de liquidación la totalidad del aporte ahorro IFI, pagado al accionado; que en consecuencia la primera mesada pensional se liquide en la suma de $1.895.100, valor al que se aplicará los reajustes de ley desde el año 2004; junto con la devolución del mayor valor reconocido por concepto de mesadas pensionales y mesadas adicionales; y que se autorice deducir los mayores valores cancelados por concepto de las diferencias pensionales referidas anteriormente; con la respectiva condena en costas.

Fundamentó sus pretensiones en que el demandado laboró para el IFI en Bogotá, desde el 16 de agosto de 1972 hasta el 28 de mayo de 2001, en calidad de trabajador oficial; que por haber cumplido con las condiciones de edad y tiempo de servicio establecidos en la Ley 33 de 1985, se le reconoció pensión de jubilación mediante resolución n° 3426 del 4 de marzo de 2003, efectiva a partir del 2 de marzo de igual año, en cuantía inicial de $ 3.243.702 mensuales.

Adujo que en tal liquidación pensional fueron tenidos en cuenta factores que no están incluidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, como base de la pensión de jubilación legal del sector oficial; que además fueron incluidos la prima de vacaciones, bonificaciones, primas de servicios « pagadas en el último año de servicios a la empresa, y no las devengadas por tales conceptos, en la respectiva proporcionalidad».

Aseveró que, liquidada nuevamente la pensión de jubilación, de conformidad con los factores señalados en la ley, el valor inicial corresponde es a la suma de $1.059.551; que el demandado adeuda al IFI las diferencias en el monto de la pensión y las mesadas adicionales, ambas pagadas en exceso. Agregó, que la pensión de jubilación patronal es compartida con la de vejez que reconozca el ISS, por lo que el Instituto de Fomento Industrial ha venido sufragando las cotizaciones necesarias para que le otorgue el derecho pensional a su afiliado.

Al dar respuesta a la demanda, el extrabajador demandado se opuso a todas las pretensiones, salvo la de declarar que al valor de la mesada pensional inicial le sean aplicables los reajustes de ley, a partir del año 2004 hasta la sentencia que ponga fin al litigio. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral y sus extremos temporales; el reconocimiento de la pensión de jubilación y su monto, pero aclaró que era el ajustado a la ley; igualmente admitió el carácter de compartida de la pensión; de los demás dijo que no eran ciertos.

En su defensa adujo que los factores que le fueron tenidos en cuenta para liquidar su pensión de jubilación, son los mismos con los que se han liquidado los derechos pensionales de todos los trabajadores de esa entidad, por lo que mal puede ahora afirmarse que hubo error, porque fue la propia demandante la que determinó tales componentes, ya sea porque todos ellos tienen connotación salarial o porque surge « de la propia finalidad del pago o porque en el ámbito laboral de la ex empleadora se le reconoció tal condición ».

Agregó, que además en este asunto media un acuerdo conciliatorio, en el que se asumió el compromiso por parte del IFI de pagarle la pensión con base en el salario promedio devengado en el último año de servicios indexado y que además, la junta directiva del instituto demandante reconoció, mediante la aceptación de un concepto jurídico, que los pagos extralegales habituales se tendrán como factor salarial, lo cual concuerda con la ley.

Formuló las excepciones previas de prescripción y cosa juzgada; y las de mérito de inexistencia de la obligación, carencia de derecho, prescripción, cosa juzgada, esta última configurada por el acuerdo conciliatorio que se celebró entre las partes del proceso y en el cual se adquirió la obligación por parte de la entidad ahora demandante, de liquidar la pensión con base en el promedio salarial devengado en el último año de servicios, que fue el mismo tomado para la liquidación final del contrato de trabajo.

El juez de conocimiento que lo fue el Trece Laboral del Circuito de Bogotá, en la primera audiencia de trámite, señaló que las excepciones previas se resolverían como de fondo en la sentencia que definiera la instancia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de mayo de 2009, resolvió declarar probada la excepción de prescripción y absolver a Paulino Niño Morales de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, y condenó en costas a la parte actora.

Para llegar a tal determinación el a quo estimó, que ante la prosperidad de la excepción de prescripción propuesta por la parte accionada, « no hay lugar al despacho favorable de las pretensiones principales de la demanda, tampoco a la prosperidad de las subsidiarias formuladas, pues están cimentadas en la inclusión de factores salariales cuya regularidad o no, se encuentran afectada por la prescripción » SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte actora y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia del 30 de septiembre de 2010, confirmó íntegramente el fallo de primer grado.

No impuso costas en la alzada. Respecto de las inconformidades presentadas por la parte apelante afirmó: […] Si bien es cierto que la demandante presenta inconformidad en varios puntos de la decisión tomada por el a quo, no es menos cierto que lo primero que debe estudiar este Cuerpo Colegiado es si procede o no la excepción de prescripción que fue declarada probada por el a quo y sobre la cual fundamenta su sentencia, para que de esta manera si se demuestra lo contrario, entonces estudiar de fondo las pretensiones incoadas con el libelo introductorio Teniendo en cuenta lo anterior, es dable dar a conocer que lo pretendido por el IFI estaba condenado desde sus inicios al fracaso, pues entre el momento en que se reconoce el derecho pensional, a través de la resolución No. 3426 del día 4 de marzo de 2003 y la fecha de la presentación de la demanda el 13 de septiembre de 2007 como se desprende del sello de recibido del Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el cual se encuentra en la última hoja de la demanda (folio 15), ya habían transcurrido más de tres años, y conforme a lo preceptuado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social y 488 del Código Sustantivo del Trabajo, era necesario declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada.

Recordemos que esta excepción de prescripción resulta cuando se pretende una reliquidación de factores salariales, y tiene respaldo en la doctrina de la Sala Laboral de la Corte Suprema que ha sido reiterativa en el sentido de que la excepción de prescripción no es procedente en cuanto hace al status de pensionado en sí mismo y tan sólo afecta los reajustes por factores salariales de las mesadas pensionales que se deben reclamar a partir del reconocimiento, dentro del término de ley para que no prescriba el derecho, a riesgo de terminar en una obligación simplemente natural (sentencias de 4 de abril de 2006 (Radicación 27.341), 19 de julio de 2006 (Radicación 28.904), 16 de agosto de 2006 (Radicación 27.688), 28 de septiembre de 2006 (Radicación 28.11 1) y 8 de noviembre de 2006 (28.627).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case en forma total la sentencia del Tribunal para que en sede de instancia, revoque en todas sus partes la proferida por el a quo, y en su lugar, acceda a las pretensiones principales de la demanda inicial.

Subsidiariamente solicita que una vez casada la sentencia del ad quem, en sede de instancia se acceda a las pretensiones subsidiarias de la demanda primigenia. Con tal propósito, formula un cargo oportunamente replicado, el cual se pasa a estudiar. CARGO ÚNICO Está formulado de la siguiente manera: «Acuso la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 488 del C S T y 151 del CPT y de la SS; lo que condujo a la infracción directa de los artículos 1 0 y 3 0 de la Ley 33 de 1985; 1 0 de la Ley 62 de 1985 1° del Decreto 1158 de 1994, 136 del Código Contencioso Administrativo 44 de la Ley 446 de 1998; 16 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el 1 0 del Decreto 758 de 1990; 38 núm. 2 0 literal f y 39 de la ley 489 de 1998; 150 núm. 19 literal f. de la C P.».

En la demostración del cargo, expone que el Tribunal desconoció la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la imprescriptibilidad pensional consagrada en el artículo 136 del CCA, subrogado por el 44 de la ley 446 de 1998, artículo 151 del CPTSS conforme a que, cuando una entidad pública reconozca prestaciones periódicas contrarias a la ley, «puede demandar en cualquier tiempo en aras de la defensa del patrimonio público».

Expone, que el verdadero criterio de la Corte en tratándose de servidores públicos, por estar de por medio el patrimonio público va encaminado a que, «no es dable cohonestar las liquidaciones pensionales ilegales, así sea resultado de una actuación emanada de la propia entidad, reconocedora de la prestación periódica, porque estaría en conflicto un interés individual, en este caso el del pensionado, con el interés general en defensa del patrimonio público», criterio que apoyó citando apartes de las sentencias CSJ SL, 26 sep. 2007 rad. 28826, la que se ha reiterado en los fallos CSJ SL, 25 oct. 2005 rad.26279;

CSJ SL, 21 jul. 2006 rad. 26640; CSJ SL, 21 feb. 2006 rad. 26000 y CSJ SL, 2 mar. 2006 rad. 26473. Explica que cuando se trata de pagos de prestaciones periódicas, al margen del mandato legal, originados en reconocimientos por parte de entidades públicas, en aras del superior interés público y social, no opera ni tiene razón de ser el plazo prescriptivo de tres años desde la causación del derecho, pues el patrimonio público padecería detrimento injustificado, resintiéndose de manera grave el interés general que quedaría socavado al dar prevalencia a un interés simplemente individual; que por ello, una vez descubierta la ilegalidad generada en una liquidación contraria a derecho que reconoce una prestación periódica, aún después de tres años del agravio al patrimonio, los servidores públicos que detecten dicha irregularidad pueden iniciar en cualquier tiempo las acciones correspondientes, para efectos de sanear el perjuicio irrogado a la comunidad.

Asegura que la Corte Constitucional ha considerado que el Congreso de la República puede establecer procedimientos a través de los cuales se protegen los derechos de los ciudadanos y la «rectitud del ordenamiento jurídico con respecto al ordenamiento constitucional tal y como lo dispone el artículo 136 del CCA »; al respecto trajo a colación un aparte de la sentencia C-108 de 1994, que declaró la constitucionalidad del citado precepto legal, además citó en extenso el fallo C-1094-2004, para decir que ni la norma aplicable ni la jurisprudencia han señalado que las acciones incoadas por una entidad pública respecto del reconocimiento ilegal de pensiones, tenga un plazo de caducidad, cuando el demandante sea una entidad pública, y el demandado sea un trabajador oficial o servidor público.

Finalmente, concluye que el juez de alzada al aplicar el término prescriptivo de tres años de conformidad con el artículo 151 del CPTSS, tuvo una interpretación equívoca, dado que al ser la demandante una entidad pública y versar el litigio sobre una prestación periódica reconocida a un servidor del Estado, mediante una actuación ilegal, podía instaurar la acción en cualquier tiempo de conformidad con el artículo 44 de la Ley 446 de 1998; y que en la decisión cuestionada el juzgador de alzada dejó de aplicar los artículos 1° y 3 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1° de la Ley 62 de igual año. LA RÉPLICA En primer lugar, el demandado opositor puntualiza que de conformidad con el alcance de la impugnación, el recurrente restringió su aspiración al reconocimiento de las pretensiones principales de la demanda inicial, por lo que las subsidiarias quedaban por fuera del debate, al no haber sustentado estas últimas.

Argumenta que la vía del ataque no concuerda con el contenido de la sentencia acusada, porque el Tribunal no realizó ninguna exégesis de los artículos 488 CST y 151 del CPTSS; que lo que realmente hace el ataque es proponer que a cambio de las citadas normas se resuelva el asunto dando aplicación al artículo 136 del CCA, lo cual corresponde a una vía de violación diferente a la denunciada, pero que el censor no advierte que lo que está proponiendo, consiste en la aplicación de la caducidad, la cual procede solo en los juicios adelantados ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

De otro lado afirma, que el cargo se presenta en una forma dispersa, contiene una sucesión de argumentos que en últimas no se oponen a la conclusión a la que arribó el Tribunal, una de ellas, considera, que según la jurisprudencia no es posible que subsista un beneficio que resulte ilegal, planteamiento que no cabe en este caso, porque el derecho reconocido no ha sido declarado ilegal.

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque son hechos indiscutidos en sede de casación los siguientes: i) que el demandado tenía la calidad de trabajador oficial; ii) que por reunir los requisitos de tiempo de servicio y edad contemplados en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el IFI mediante resolución n°.3426 del 4 de marzo de 2003, le otorgó pensión de jubilación a partir del 2 de marzo de igual año; y iii) que la pensión fue reconocida en cuantía inicial de $ 3.243.702 mensuales.

Así la cosas, le corresponde a la Sala elucidar, si en el sub lite operó el fenómeno prescriptivo de la acción prevista en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS o, si como afirma la censura, por tratarse de obligaciones periódicas con cargo al erario, no opera la prescripción y puede demandarse en cualquier tiempo a la luz de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 136 del entonces vigente CCA.

En primer lugar, debe decirse, que si bien es cierto entre los fenómenos jurídicos de caducidad y prescripción existen claras diferencias, también lo es que comparten algunas peculiaridades. En efecto, entre las características que las separan puede decirse, que mientras la caducidad opera por el solo transcurso del tiempo, es de carácter irrenunciable y el juez la puede declarar de oficio; la prescripción por su parte, es renunciable, susceptible de interrupción o suspensión y solo es objeto de pronunciamiento judicial cuando la parte interesada la propone como excepción. Otro aspecto que las diferencia, es el que se pone de presente en este asunto, pues mientras que la caducidad está prevista para las acciones que se surten ante la jurisdicción contenciosa administrativa, la prescripción es propia de los trámites del proceso ordinario laboral, de modo que, en uno y otro caso, los juzgadores tienen el deber de aplicar con observancia de las formas propias de cada juicio, las disposiciones adjetivas que de acuerdo con la naturaleza del litigio, la jurisdicción y la competencia corresponda.

No obstante lo anterior, ambas figuras jurídicas de caducidad y prescripción, son creación del legislador con el fin de generar seguridad jurídica, de manera que de no acudirse en un tiempo previamente definido ante la administración de justicia, por el transcurso del límite temporal que comportan cada una de ellas, ya no sería posible o exitoso poner a operar el aparato judicial.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en procesos en los que se ha discutido el reconocimiento, pago o reliquidación de obligaciones pensionales, legales o extralegales, frente a los fenómenos de la prescripción trienal prevista en los artículos 488 del CST, 151 del CPTSS, 41 del Decreto 3135 de1968 y 102 de 1848 de 1969, y el de la caducidad de las acciones consagrada en el artículo 136 del anterior CCA, ha dicho que sus contenidos no riñen entre sí, porque pueden demandarse sin limitación en el tiempo, tanto en la jurisdicción ordinaria laboral como en la contenciosa administrativa, máxime que el derecho como tal a la pensión de jubilación genera un verdadero estado jurídico, el del jubilado, que implica que ese derecho se va a disfrutar de por vida, siendo imprescriptible, pues lo que se prescriben son las mesadas pensionales que no se reclaman oportunamente.

En efecto, en sentencia CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 34414, reiterada en sentencia CSJ SL, 4 may. 2010 rad. 37168, señaló: «Es indudable que la censura pretende que se aplique al asunto bajo examen el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los actos que reconozcan prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los particulares, respetando sin embargo las prestaciones pagadas de buena fe a los particulares.

Con ello intenta, de paso, que no se aplique la prescripción frente a factores salariales, como lo tiene adoctrinado esta Corporación, sino de aquellas mesadas que fueron afectadas con el paso del tiempo al no reclamarse oportunamente la inclusión de algunos elementos que eventualmente debieron conformar la base de liquidación. Sin embargo, el hecho de que los actos administrativos que reconozcan prestaciones periódicas puedan demandarse sin fijación en el tiempo, tampoco es extraño a la jurisdicción laboral ordinaria, pues el derecho público subjetivo de acción puede ejercitarse en cualquier tiempo, sin perjuicio, desde luego, de que aquellas prestaciones no reclamadas oportunamente, puedan verse afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción en caso de que la excepción correspondiente sea propuesta por quien pretenda beneficiarse de ella.

Así lo ha señalado la Corte Suprema, como puede verse, a manera de ejemplo, en la sentencia de casación del 6 de febrero de 1996, radicación 8188, en la que se dijo que expresó lo siguiente: “La posibilidad de demandar en cualquier tiempo está jurídicamente permitida por ser consustancial al derecho subjetivo público de acción. La prescripción extintiva, por tanto, no excluye tal derecho porque dentro de ella, dentro del proceso y presuponiendo su existencia, le permite al juez declarar el derecho y adicionalmente declarar que se ha extinguido –como obligación civil, mas no natural- por no haberse ejercido durante cierto tiempo”.

Entonces, no es la posibilidad de demandar en cualquier tiempo los actos administrativos lo que fatalmente conduce a la imprescriptibilidad de la pensión de jubilación. La razón de ser de éste fenómeno es distinta de la que plantea la censura, pues lo que ha dicho la Corte al respecto, como también lo dijo en la sentencia memorada, es que: “la pensión de jubilación genera un verdadero estado jurídico, el de jubilado, que la da a la persona el derecho a disfrutar de por vida de una determinada suma mensual de dinero.

Por eso ha declarado la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación y por ello la acción que se dirija a reclamar esa prestación puede intentarse en cualquier tiempo, mientras no se extinga la condición de pensionado, que puede suceder por causa de la muerte del beneficiario Así las cosas, resulta claro que las obligaciones pensionales pueden demandarse en cualquier tiempo, aun tratándose de la inclusión o exclusión de factores salariales en la liquidación de la pensión legal de jubilación o vejez, conforme al actual criterio de la Sala; aun cuando en materia laboral, la figura jurídica de la prescripción se regula por las reglas contenidas en el artículo 151 del CPTSS y no por las del artículo 136 del CCA, hoy 164 CPACA.

En sentencia CSJ SL18096-2016, rad. 49526 se puntualizó: 1. No son de recibo las argumentaciones del censor dirigidas a la cimentación de la prescripción con las reglas del artículo 136 del CCA para el presente caso, so pretexto que tal normativa no contiene distinciones entre servidores públicos, pues en sentir de la Corte sí surgen del conjunto normativo aplicable para la solución de este conflicto.

En primer lugar, a sabiendas que lo que medió entre las partes fue un contrato de trabajo por la naturaleza jurídica de la demandante como Sociedad de Economía Mixta y, además, memórese que la pensión fue reconocida con factores salariales ligados a normas contenidas en un pacto colectivo suscrito entre el IFI y los trabajadores no sindicalizados, supuestos que le atribuyen competencia al juez laboral en los términos del artículo 1º y numeral 1º del artículo 2º del Código de Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y lo sujetan a precisas reglas procesales de obligatorio cumplimiento por su connotación de orden público.

Por otra parte, se aclara, el precedente jurisprudencial con radicado 28826, traído por el recurrente como sustento de sus argumentos, carece de fuerza vinculante en esta ocasión, no obstante resolver controversias similares, pero con situaciones jurídicas disímiles, a saber, en aquel el conflicto se suscitó entre entidades públicas y empleados públicos aunque sometido a conocimiento de esta jurisdicción por orden del Juez que dirimió el conflicto de competencia. Con estas precisiones, se estima, el precepto legal que en punto a la prescripción debe aplicarse, es el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y bajo tal entendido, no se configura el dislate jurídico atribuido al Juez de Segundo grado.

Ahora, la postura que venía adoptando la Sala Laboral de la Corte, frente al tema de prescriptibilidad de la reliquidación de los factores salariales que conforman la base de la liquidación pensional, estudiando en sentencias como las traídas a colación por el juzgador de segunda instancia, entre otras CSJ SL 4 abr. 2006, rad. 27431, CSJ SL 19 jul. 2006, rad. 28904 y CSJ SL 8 nov. 2006, rad.28627, así como la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557, fue revisada y rectificada tal postura por la mayoría de la Sala en sentencia SL8544 de 2016, rad. 45050, en los siguientes términos: « […] la existencia de renovados y sólidos argumentos en contra del criterio vertido en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557, y en favor de la tesis de la imprescriptibilidad del derecho al reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales, imponen hoy a la Sala la rectificación de la postura jurisprudencial atrás reseñada.

Para ese propósito, es conveniente empezar por recordar que, de acuerdo con el art. 48 de la C.P., la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable. Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular, como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.

Ahora bien, la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa.

En efecto, el calificativo irrenunciable de la seguridad social no procura exclusivamente por el reconocimiento formal de las prestaciones fundamentales que ella comporta, sino que, desde un enfoque material, busca su satisfacción in toto, a fin de que los derechos y los intereses objeto de protección, sean reales, efectivos y practicables.

En este sentido, el derecho a la pensión se ve sustancialmente afectado cuando la prestación económica no es reconocida en su monto real y con todos los elementos que la integran; si además se tiene en cuenta que una pensión deficitaria no cumple su propósito de garantizar una renta vitalicia digna y proporcional al salario que el trabajador devengó cuando tenía su capacidad laboral inalterada.

Por esto, la seguridad social y los derechos subjetivos fundamentales que de ella emanan, habilita a sus titulares a requerir en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción, a fin de que liquiden correctamente y reajusten las prestaciones a las cifras reales, de modo que cumplan los objetivos que legal y constitucionalmente deben tener en un Estado social de Derecho.

Aunque podría sostenerse que al prescribir los derechos crediticios que emanan de las relaciones de trabajo, éstos desaparecen del mundo jurídico y, por ello, no pueden ser tenidos en cuenta para otros efectos legales, incluidos los pensionales; tal tesis presenta el serio inconveniente de no distinguir y ofrecer un tratamiento particular a dos cuestiones que son bien diferentes: (i) el salario como retribución directa del servicio en el marco de una relación de trabajo, y (ii) el salario como elemento o factor establecido por la ley para la liquidación de las pensiones.

En la primera hipótesis, es claro que el salario constituye un derecho crediticio sujeto a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968; en la segunda, el salario se redimensiona y adquiere otra calidad, pues deja de ser un derecho patrimonial y se convierte en un elemento jurídico esencial de la pensión. Naturalmente, esta reconsideración del salario como elemento jurídico consustancial de la pensión, apareja su imprescriptibilidad, pues ya deja de ser un referente aislado para integrarse en la estructura de la prestación pensional y formar con ella un todo indisoluble.

Por lo demás, esta visión del salario y su papel en la consolidación de la pensión, empalma perfectamente con el pensamiento de la Sala en el sentido que los elementos consustanciales a la prestación pensional no prescriben y, por este motivo, pueden ser revisados judicialmente en cualquier momento. Así, se ha dicho jurisprudencialmente que aspectos tales como el porcentaje de la pensión, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL y la actualización de la pensión, no se extinguen por el paso del tiempo, pues constituyen aspectos ínsitos al derecho pensional (CSJ SL, 19 may. 2005, rad. 23120;

CSJ SL, 5 dic. 2006, rad. 28552; CSJ SL, 22 ene. 2013, rad. 40993; CSJ SL6154-2015). En este orden de cosas, debe entenderse que así como no son susceptibles de desaparecer por prescripción extintiva esas cuestiones innatas de la pensión, tampoco deben serlo los factores salariales, pues tanto unos como otros son elementos estructurales y definitorios de la prestación, por manera que, en la actualidad no existe un principio de razón suficiente para seguir sosteniendo la prescriptibilidad del reajuste por inclusión de nuevos factores salariales.

Adicional a esta crítica y a la consideración de la imprescriptibilidad de la acción de revisión pensional por inclusión de factores salariales, esgrimida con apego en el carácter inalienable del derecho fundamental a la pensión, salen en defensa de la tesis que hoy acoge la Sala, los siguientes argumentos: (1º) La jurisprudencia de la Corte, desde hace muchos años, ha asegurado que la pensión genera un arquetípico estado jurídico en las personas: el de jubilado o pensionado, que da derecho a percibir de por vida, una suma mensual de dinero.

En esa línea, no puede ser objeto de prescripción, dado que este fenómeno afecta los derechos, más no los estados jurídicos de los sujetos. Al respecto, en sentencia CSJ SL, 9 feb. 1996, rad. 8188, se expresó: De los “hechos” que fundamentan la pretensión que se hace valer en juicio sólo cabe predicar su existencia o inexistencia, lo cual sucede también con los “estados jurídicos” cuya declaratoria judicial se demande - como los que emanan del estado civil de las personas, respecto de los cuales adicionalmente se puede afirmar que se han extinguido.

La jurisprudencia ha dicho que la pensión de jubilación genera un verdadero estado jurídico, el de jubilado, que le da a la persona el derecho a disfrutar de por vida de una determinada suma mensual de dinero. Por eso ha declarado la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación y por ello la acción que se dirija a reclamar esa prestación puede intentarse en cualquier tiempo, mientras no se extinga la condición de pensionado, que puede suceder por causa de la muerte de su beneficiario.

“Del estado de jubilado se puede predicar su extinción, más no su prescripción”, dijo la Corte (Cas., 18 de diciembre de 1954). También la ley tiene establecido que la prescripción es un medio de extinguir los derechos, con lo cual los efectos de ese medio extintivo de las obligaciones no comprenden los estados jurídicos, como el de pensionado. […] La posibilidad de demandar en cualquier tiempo está jurídicamente permitida por ser consustancial al derecho subjetivo público de acción. La prescripción extintiva por tanto, no excluye tal derecho porque dentro de ella, dentro del proceso y presuponiendo su existencia, le permite al juez declarar el derecho y adicionalmente declarar que se ha extinguido - como obligación civil, más no natural - por no haberse ejercido durante cierto tiempo.

Es claro, en consecuencia, que cualquier persona en ejercicio de la acción - entendida como derecho subjetivo público - puede demandar en cualquier tiempo que se declare judicialmente la existencia de un derecho que crea tener en su favor. El derecho público también se manifiesta en el ejercicio del derecho de excepcionar. En este orden de ideas, las personas tienen derecho a que en todo momento se declare su status de pensionado y se defina el valor real de su pensión, teniendo en cuenta que este último aspecto es una propiedad indisoluble de la calidad que les otorga el ordenamiento jurídico.

(2º) El estado jurídico de pensionado o jubilado implica el derecho a percibir mensualmente una renta, producto del ahorro forzoso, del trabajo realizado en vida o de cuando se tenía plena capacidad para laborar. De ahí, el carácter vitalicio del derecho, inextinguible por prescripción, y la connotación de tracto sucesivo de las prestaciones autónomas que de él emanan; todo lo cual significa que, si bien es imprescriptible el derecho a la pensión o, si se quiere, el estado de pensionado, sí son esencialmente prescriptibles sus manifestaciones patrimoniales, representadas en las mesadas pensionales o en las diferencias exigibles.

Al respecto, vale la pena recordar y reivindicar los argumentos expuestos por esta Corporación en sentencia CSJ SL, 26 may. 1986, rad. 0052: Ahora bien, respecto al fondo del asunto se observa que conforme lo ha definido la jurisprudencia, la pensión de jubilación por ser una prestación social de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, no prescribe en cuanto al derecho en sí mismo, sino en lo atinente a las mesadas dejadas de cobrar por espacio de tres años, y, además, trae aparejada una situación jurídica regulada por la ley que, entre otras cosas, incluye los reajustes económicos de tal derecho.

Estos reajustes como integrantes del status pensional son consustanciales a él y, por ende, no prescriben en cuanto tales, sino en tanto afectan la cuantía de determinadas mesadas. De suerte que la potencialidad del reajuste legal no desaparece por prescripción con arreglo a los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal Laboral, sino que se extingue la incidencia que el ajuste pudo haber tenido en ciertas mensualidades que se percibieron sin que el acreedor hubiera objetado su cuantía durante el término prescriptivo de tres años.

Así, en la práctica, el reajuste dispuesto por la Ley 10 de 1972 tiene incidencia en las mesadas del 1º. de enero de 1975 en adelante y, si como ocurrió en este caso sólo vino a reclamarse acerca de tal reajuste el 19 de octubre de 1981, es claro que la incidencia del reajuste prescribió hasta el 19 de octubre de 1978, pero de ahí en adelante tiene toda su eficacia ya que integra la situación legal del jubilado.

La imprescriptibilidad del derecho pensional y la vocación prescriptible de las mesadas pensionales obedece, además, a lo siguiente: respecto al estado jurídico de pensionado, si bien puede predicarse su existencia y la consecuente posibilidad de que sea declarado judicialmente, junto con todos sus componentes definitorios, no puede aseverarse su exigibilidad y, por ende, su vocación prescriptible, dado que, se itera, no existe un plazo específico para solicitar la definición de los estados jurídicos que acompañan a los sujetos de derecho.

En cambio, en relación con cada una de las mesadas pensionales, en tanto expresiones económicas de la situación jurídica de pensionado, sí puede sostenerse su exigibilidad, para, a partir de allí, empezar a contar el término trienal de prescripción. 3º) La postura jurisprudencial que hoy nuevamente se retoma tiene la bondad de superar una situación de desigualdad procesal en el tratamiento que la jurisdicción ordinaria laboral y la contenciosa administrativa le venía ofreciendo a las personas que solicitaban la revisión de sus pensiones por defectos o incorrecciones en su liquidación. En efecto, mientras que una persona puede solicitar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la revisión en cualquier tiempo de los actos administrativos «que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas» (lit. c), núm. 1º del art. 164 del CPACA), como las pensionales, en la jurisdicción laboral, para que su petición de reajuste pensional por inclusión de factores salariales prospere, tiene que presentar su demanda con arreglo a las reglas generales de prescripción. De manera que, una vez transcurrido el término trienal, va a obtener una respuesta diferente dependiendo de la jurisdicción en que presente su demanda, no obstante que en el fondo se encuentra un mismo problema: el derecho o no al reajuste de una pensión cuantificada incorrectamente por omisión de factores salariales.

Con lo anterior no se quiere significar que no puedan presentarse diferencias en los criterios de ambas jurisdicciones, pues, en virtud de la autonomía e independencia que la Constitución les otorga a los jueces en la interpretación de la ley, pueden darse y de hecho se presentan disparidades de pensamientos jurídicos, que son válidas. Lo que se quiere decir es que la tesis que se adopta, producto de una interpretación conforme con el postulado de la irrenunciabilidad, imprescriptibilidad, indisponibilidad e indivisibilidad del derecho subjetivo a la pensión y del estado jurídico que genera, tiene unas consecuencias o corolarios positivos de cara a la idea del derecho de que las decisiones de los distintos órganos judiciales sean armónicas. 4º) Por último, debe subrayarse que la postura de la Sala, antes que atentar contra el principio de la seguridad jurídica, termina afianzándolo, puesto que las condiciones de seguridad y certeza en el derecho existen cuando las normas jurídicas se interpretan y aplican correctamente, en aras de que sean consistentes con las demás disposiciones e instituciones y compatibles con los valores del ordenamiento jurídico en general.

Adicionalmente, a la realización de la seguridad jurídica, en tanto valor complejo del derecho, no solo se contribuye cuando se definen con presteza los conflictos jurídicos, sino, primordialmente, cuando éstos son resueltos en los precisos términos normativos, teniendo en cuenta todas las salvedades y reservas que la Constitución y la ley consagren, de modo tal que el ciudadano y demás participes del sistema tengan certeza y puedan prever sus condiciones objetivas de aplicación por parte de los jueces.

Por todo lo anterior, esta Sala recoge el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557 y, en su lugar, postula que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, motivo por el cual, puede demandarse en cualquier tiempo la revisión de las pensiones.

Igualmente, se aclara que si bien es inextinguible por prescripción el derecho al reajuste de la pensión, sí continúan sujetas a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968, las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de una reliquidación judicial”. En este orden de ideas, es dable concluir que el Tribunal incurrió en los yerros que se le endilgan, al confirmar el fallo del a quo que declaró la prescripción del derecho a reclamar la reliquidación de la prestación, para la exclusión de los factores que no son base salarial de acuerdo a la ley, ya que conforme al último pronunciamiento que se acaba de reproducir, tal reclamación también es imprescriptible.

No obstante, ello no significa que se deba casar la sentencia, pues en instancia la Corte llegaría a la misma decisión absolutoria a la que arribó el juzgador de primer grado, aunque por diferentes razones. En efecto, en reciente decisión la Sala de Casación Laboral al estudiar un asunto de idénticas características al que hoy nos ocupa, contra la misma entidad IFI en liquidación, precisó la imposibilidad en estos casos en particular, de proferir condena, por lo que en sentencia SL15795-2017, rad.58716, puntualizó: […] De lo que viene dicho habría que concluir que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra la censura y que, por ende, habría lugar a casar el fallo atacado.

No obstante, por las particulares circunstancias de este asunto ello no es posible, pues, como pasa a verse, al actuar la Corte como tribunal de instancia llegaría a la misma decisión confirmatoria de la absolutoria del juzgador de primer grado, aun cuando por razones distintas. En efecto, persiguiendo el instituto demandante que, “con fundamento en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985”, se declare que la pensión de jubilación que le reconoció a la demandada “debió ser liquidada teniendo en cuenta exclusivamente los factores que para dicho efecto establece la citada ley”, con el objeto de que se le ordene reliquidarla “excluyendo de la base salarial los factores denominados bonificación, prima de vacaciones, ahorro IFI, auxilio para almuerzos, prima de servicios y el quinquenio”, pues la liquidó teniendo en cuenta “factores que no están incluidos en el artículo 1º de la ley 62 de 1985, como base de liquidación de las pensiones de jubilación legales del sector público”, era de su cargo acreditar los supuestos de hecho de la norma cuyos efectos pretendió, cuestión que como se verá no cumplió. Así reza el artículo 1 de la Ley 62 de 16 de septiembre de 1985 que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 29 de enero de esa misma anualidad: Artículo 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Y la mencionada Ley 33 de 1985, al prever la pensión legal de jubilación dispuso: Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Ver Artículo 45 Decreto Nacional 1045 de 1978 No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones (…). Por manera que, las citadas disposiciones partieron de la hipótesis de que los empleados oficiales de la época, beneficiarios de la pensión allí prevista, deberían estar afiliados a una caja de previsión social, por estar la entidad, empresa industrial o comercial del Estado o sociedad de economía mixta empleadora afiliada a éstas.

Y de estar afiliado el trabajador a las mismas, debería efectuar los aportes establecidos en ellas, atendiéndose, para los servidores del orden nacional, los factores de remuneración allí enlistados, factores sobre los cuales se calcularía la pensión de jubilación oficial, pues las normas igualmente previeron que aquéllos podrían beneficiarse de un régimen pensional distinto, caso en el cual no se les aplicaría lo allí dispuesto.

Para este caso, ni aparece acreditado que la trabajadora hubiera sido afiliada a caja de previsión social alguna, ni que el ente demandante a su vez lo estuviera. Por tanto, que se efectuaran aportes que sirvieran de base para liquidar la base económica de la prestación otorgada a la demandada y aducida como la legal prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en los términos del artículo 1 de la ley 62 del mismo año. A ese respecto no puede olvidarse que no era de cargo de la demandada tal carga de prueba, sino al instituto demandante que pretendió la reliquidación de la pensión que directamente le reconoció a su trabajadora mediante Resolución 2383 de 20 de junio de 1989 folios 34 a 36), en valor “equivalente al 75% de los salarios, primas, bonificaciones de toda especie devengados en el último año de servicio”.

Y para lo cual dejó expresa constancia en dicho acto de que “la peticionaria no se halla inscrita como pensionada por cuenta de la Nación, según consta en certificado expedido el 23 de mayo de 1989 por el Jefe de la Sección de Registro de Pensiones de la Caja Nacional de Previsión Social” (folio 34). Pero sí aparece acreditado que el ISS le otorgó la pensión de vejez a la servidora por haber estado afiliada para los riesgos de I.V.M por esa empleadora --que no a una caja de previsión social--, y para septiembre de 1996 contar con 1.044 semanas de cotización (folio 40), razón que condujo a la entidad a ejecutar la compartibilidad de la prestación según resolución 3213 de 10 de noviembre de 1997 (folios 37 a 39).

De esa suerte, no habiéndose acreditado en el proceso los supuestos de hecho de la norma invocada como regulatoria de la base económica de la pensión de jubilación que reconoció el instituto demandante a su trabajadora, no cabe concluir que incluyó factores salariales que no correspondían, por no estar contemplados en los expresamente enlistados en el mentado artículo 1 de la Ley 62 de 1985 que en sustento de su pretensión reliquidatoria invocó. Siendo ello así, ninguna decisión distinta a la absolutoria adoptada por el juez de primer grado y refrendada por el Tribunal, aun cuando por razones distintas, es la que debe permanecer.

De consiguiente, no procede casar el fallo del Tribunal, así las razones en que se apoyara no acompasen con la jurisprudencia uniformada por la Corte en las sentencias atrás reseñadas (subrayas del texto). De suerte que, en el sub lite el Instituto de Fomento Industrial IFI en Liquidación tampoco logró demostrar los supuestos de hecho del artículo 1° de la Ley 62 de 16 de septiembre de 1985 que modificó el artículo 3 de la Ley 33 del 29 de enero de esa misma anualidad, que invoca como regulatorio de la base económica de la pensión de jubilación que reconoció la entidad demandante a su trabajador oficial, en la medida que igual que en el caso que se decidió mediante la sentencia rememorada, el IFI no acreditó que el demandado persona natural hubiera sido afiliado a caja de previsión social alguna ni que el ente demandante, a su vez, lo estuviera, y por ende, que se efectuaran aportes que sirvieran de base para liquidar la base económica de la prestación otorgada al accionado, en los términos demandados y para el caso en particular.

Así las cosas, no es dable concluir que el IFI incluyó factores salariales que no correspondían, por no estar contemplados en los expresamente enlistados en el citado artículo 1° de la Ley 62 de 1985, bajo cuya egida se pretende la reliquidación como petición principal, y que por las razones expuestas no tiene éxito. La misma suerte correrían las pretensiones subsidiarias, en cuanto a que se llegaría a la misma solución absolutoria del ad quem, ello en relación con: i) la reliquidación con la sesentava parte del quinquenio; ii) el 100% de las bonificaciones, primas de servicios y vacaciones devengadas en la anualidad final más no de lo recibido o pagado por estos conceptos; y iii) el aporte ahorro IFI para que se excluya de la liquidación de la pensión, con la respectiva devolución de las diferencias reconocidas; por cuanto actuando la Sala como tribunal de instancia encontraría que en el acta de audiencia pública especial de conciliación de folios 139 a 141, suscrita ante el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 29 de mayo de 2001, entre el representante judicial del Instituto de Fomento Industrial IFI y el demandado Paulino Niño Morales, se acordó en su numeral 7, lo siguiente: Las partes dejan expresa constancia que el (la) trabajador (a) PAULINO NIÑO MORALES se encuentra amparado por los derechos consignados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y ha prestado más de 20 años de servicios al IFI.

En el momento que compruebe la edad de 55 años, el IFI le reconocerá y pagará una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, indexado hasta la fecha del reconocimiento de la pensión […] (Subraya la Sala). Tal manifestación de voluntades de las partes se concretó en el Acto Administrativo n°3426 del 4 de marzo de 2003 (f.°23-27), mediante el cual se reconoció el derecho pensional al extrabajador aquí demandado, allí se señaló como total devengado en el último año de servicios la suma de $45.271.482, para un promedio mensual devengado de $3.772.624, que al ser indexado arroja la cantidad de $4.324.936, y por ende una cuantía de la pensión de jubilación con una tasa de remplazo del 75% en un quantum de $3.243.702.

Así las cosas, resulta claro que la pensión de jubilación se concedió al actor conforme a lo acordado en el acta de conciliación que suscribieron las partes, con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, sin que sea dable reducir su monto como lo pretende la entidad demandante en las pretensiones subsidiarias, y en tales condiciones sería procedente declarar probada la excepción de cosa juzgada, que se alegó desde la contestación de la demanda.

Esta misma situación fue estudiada por la Sala en un asunto análogo, en que el demandante era el mismo IFI y allí se estimó que efectivamente, en un caso de iguales características del que nos ocupa, procedía la declaración de cosa juzgada, por ser dicha conciliación celebrada por las partes en similares términos, el venero o báculo de la pensión de jubilación reconocida al extrabajador accionado, en particular «sobre la forma de liquidar la pensión reconocida al demandado con el salario promedio devengado en el último año de servicio, indexado hasta la fecha del reconocimiento de la prestación », lo que impedía casar la sentencia, pese a ser fundada la acusación por razón del tema de la imprescriptibilidad de los factores salariales para integrar la base de liquidación de la pensión (SL18096-2016, rad. 49526).

Por lo expuesto, debe mantener la decisión absolutoria proferida en primera instancia, la cual prohijó el Tribunal, aunque por razones diferentes, como quedó ampliamente explicado. Así, no procede casar el fallo del Tribunal, a pesar de que los argumentos en que se sustentó sobre la prescripción, no se acompasen con la jurisprudencia unificada por la Corte en la sentencia SL8544 de 2016, rad. 45050.

Sin costas en casación porque aunque no se casa la sentencia es fundado el cargo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2010 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que adelanta el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI, EN LIQUIDACIÓN, contra PAULINO NIÑO MORALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00