CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1829-2022 Radicación n.° 88678 Acta 15 Bogotá, D. C., nueve (09) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELKIN DARÍO CASTRO OSPINA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el dieciocho (18) de febrero de dos mil veinte (2020), en el proceso ordinario laboral que le promovió al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES actuando como vocera y administradora FIDUAGRARIA S. A., LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y LA NACIÓN- MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.

I.

ANTECEDENTES Elkin Darío Castro Ospina llamó a juicio Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 2 actuando como vocera y administradora Fiduagraria S. A., la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Nación Ministerio de Salud y Protección Social, con el fin de que se ordenara el reconocimiento y pago: i) del reajuste de las cesantías y de los intereses a las mismas que se reconocieron desde el año 2001, aplicando en su cálculo el sistema de retroactividad, teniendo en cuenta el tiempo realmente servido y el verdadero salario; ii) de los beneficios del plan de retiro voluntario empleado en la entidad, en igualdad de condiciones que a los servidores que se acogieron a ello; iii) de la prima de navidad en el porcentaje y las condiciones establecidas en la normatividad vigente; iv) de las diferencias en los auxilios de transporte y de alimentación, v) correcto de la indemnización por despido contenida en el artículo 5° de la CCT vigente; vii) de la indemnización moratoria del Decreto 797 de 1949 o, en subsidio, la indexación de las sumas y iv) las costas.

Fundamentó sus pretensiones en que estuvo vinculado laboralmente al Instituto de Seguros Sociales hoy liquidado en calidad de trabajador oficial, desde el 16 de noviembre de 1993 hasta el 31 de marzo de 2015; que el último cargo desempeñado fue el de técnico de servicios administrativos en Medellín; que su asignación mensual fue de $1.799.169,oo; que la última convención colectiva que suscribió la entidad fue en el 2001, de la cual era beneficiario, regulaba lo relativo a la indemnización por despido injusto, auxilio de transporte y de alimentación, cesantías e intereses a las mismas, que se prorrogó conforme a lo estipulado en el artículo 478 del CST.

Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 3 Adujo que el liquidador del ISS dio por terminado su contrato de trabajo sin justa causa, a partir del 31 de marzo de 2015; que al terminar la relación laboral le adeudaban conceptos salariales y prestacionales extralegales; que dentro del proceso de negociación colectiva se acordó en el artículo 62 de la CCT el congelamiento por 10 años de la liquidación retroactiva de las cesantías condicionado a que se cumpliera con los compromisos establecidos en el artículo 120 del Acuerdo Convencional; sin que el Gobierno cumpliera con lo pactado y, por tanto, le liquidaron de manera errada las cesantías y sus intereses sin aplicar retroactividad.

Afirmó que le cancelaron de manera deficitaria la indemnización por despido injusto al no emplear interpretación favorable del artículo 5° de la CCT; que no le cancelaron prima de navidad teniendo derecho a ella; que el ISS implementó un plan de retiro consensuado, el cual aplicó a unos trabajadores, a través de una conciliación y a otros no les otorgó los mismos beneficios, pese a estar en condiciones de igualdad; que ese ofrecimiento se dio teniendo en cuenta que la entidad se estaba liquidando y se iban a acabar todos los contratos de los funcionarios; que cumplía con los supuestos para ser beneficiario del mismo.

Manifestó que no le reconocieron las prerrogativas de dicho plan al momento del retiro; que no le cancelaron la indemnización moratoria, a pesar de que le adeudaban prestaciones sociales e indemnizaciones; que mediante los Decretos 2013 de 2012 se dispuso la supresión y liquidación del ISS y 2714 de 2014 se prorrogó esta última hasta el 31 de Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 4 marzo de 2015, fecha en que se extinguió la existencia jurídica del ISS; que el liquidador suscribió un contrato de fiducia mercantil con la sociedad de Fiduagraria S. A. para que la administradora el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS en liquidación, según Contrato 015 de marzo de 2015; que dentro de sus obligaciones se definió que debía atender los procesos judiciales o de cualquier otro tipo en los cuales sea parte, tercero, interviniente o litisconsorte el ISS.

Expuso que la Nación debía responder solidariamente por las obligaciones del ISS, a través del Ministerio de Salud y Protección Social por ser una entidad vinculada a él, según «el Decreto Ley 4107 de 2011 y el artículo 19 del Decreto 2013, en armonía con el inciso 2°del artículo 32 del Decreto Ley 254 de 2000» (f.° 1 a 12, cuaderno principal).

El Ministerio de Salud y Protección Social, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. En cuanto a los hechos aceptó que se terminó el contrato de trabajo, pero que existía una justa causa al extinguirse el nominador, el congelamiento de las cesantías durante el lapso señalado; la suscripción del contrato de fiducia con Fiduagraria S. A. y las obligaciones allí pactadas; respecto de los demás dijo no ser ciertos o no constarle.

Propuso como excepciones de mérito las de «falta de legitimidad en la causa por pasiva; inexistencia del derecho a reclamar beneficios convencionales congelados expresamente, violación con las pretensiones de la demanda del principio de seguridad jurídica; inepta demanda por inexistencia de la Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 5 empresa para la cual laboraba la demandante; inexistencia de causa para demandar; inexistencia de la solidaridad entre las dos demandadas y la innominada» (f.° 169 y 176, cuaderno principal).

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público rechazó las peticiones de la demanda; con relación a los supuestos fácticos admitió que la suscripción del contrato de fiducia para administrar el PAR ISS, las obligaciones consagradas en el mismo como se indicó en el acta final de liquidación; sobre los demás aseguró que no le constaban. Formuló como medios exceptivos de fondo «la inexistencia de la relación laboral con el Ministerio de Hacienda; inexistencia de solidaridad o de vínculo entre el demandante y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; falta de legitimación en la causa por pasiva; prescripción y genérica» (f.°169 a 193, cuaderno principal).

El Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado se resistió a las pretensiones; referente a los hechos consistió la existencia de la Convención Colectiva de 2001 y que se prorrogó en los términos del artículo 476 del CST; los conceptos que regulaba ese acuerdo; que al actor no se le reconocieron los beneficios del plan consensuado, porque en uso de su autonomía de la voluntad decidió no acogerse y se excluyó de la propuesta; la suscripción del contrato de fiducia mercantil; que se agotó la reclamación administrativa.

En lo que concierne a los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 6 Planteó como excepciones perentorias las de «falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación de reconocer el reajuste y pago de cesantías y prestaciones sociales; inexistencia de la obligación de reconocer la prima de navidad; inexistencia de la obligación de reconocer beneficios del plan de retiro consensuado; inexistencia de la obligación de reconocer la indemnización moratoria, pago, compensación y prescripción» (f.° 196 a 203, cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 21 de octubre de 2019 (f.° 320, Acta, CD 325, cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES del ISS liquidado, a reconocer y pagar al señor ELKIN DARIO CASTRO OSPINA la suma de $9.857.668.36 correspondiente al reajuste retroactivo de las cesantías, de conformidad al art. 6° del Decreto 1160 de 1949, declarando probada la excepción de compensación por los valores pagados por este concepto.

SEGUNDO: En caso de resultar insuficiente el remanente en la liquidación del extinto ISS, corresponderá al Ministerio de Salud y de la Protección Social, asumir la anterior carga económica.

TERCERO: ABSUÉLVASE, a dichas entidades de derecho público de las demás pretensiones contra ellas aducidos, quedando implícitamente resueltas las demás excepciones postuladas por ellas.

CUARTO: ABSUÉLVASE de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

QUINTO: Se CONDENA EN COSTAS al PAR ISS. Para el efecto, se tasan las agencias en derecho en la suma de QUINIENTOS MIL PESOS ($500.000). Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 7 SEXTO: La presente decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso de apelación que deberá interponerse y sustentarse en este mismo acto. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín al conocer del recurso de apelación de la parte demandante y de Fiduagraria S. A., a través de sentencia del 18 de febrero de 2020 (f.° 330 acta y CD 332, cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia que inaplicó el art. 62 de la Convención Colectiva y condenó al pago del auxilio de cesantía en forma retroactiva, para en su lugar ABSOLVER a las accionadas del reconocimiento y pago del reajuste del auxilio de cesantías, de conformidad con lo analizado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL a reconocer y pagar al señor ELKIN DARÍO CASTRO OSPINA, por reajuste del auxilio de transporte causado del 16 de diciembre de 2012 al 31 de marzo de 2015, la suma de $275.821, y por reajuste del auxilio de alimentación causado del 16 de diciembre de 2012 al 31 de marzo de 2015, la suma de $279.341, liquidación que se realiza teniendo en cuenta que los reajustes anteriores al 16 de diciembre de 2012 se encuentran prescritos.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia de primera instancia dictada por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Medellín, pero por las razones señaladas en la presente providencia.

CUARTO: Costas en esta instancia a cargo del demandante y a favor del PAR ISS en la suma de $100.000. Sin costas en esta instancia a cargo del PAR ISS.”. El problema jurídico a resolver se centró en determinar si el demandante tenía derecho al reconocimiento del plan por retiro voluntario, a la indemnización por despido injusto, al Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 8 pago del auxilio de cesantía con base en el artículo 62 de la CCT, intereses a las mismas, indemnización moratoria, reajuste del auxilio de transporte y alimentación y las costas procesales.

En caso de salir avante el primer concepto analizara si había lugar a reclamar la prosperidad de la excepción por compensación, lo cual realizó de la siguiente manera: 1. El plan de retiro voluntario Confirmó la absolución por este concepto teniendo en cuenta el artículo 22 del Decreto 2013 de 2012, ya que era una facultad que se le dio al liquidador, una vez analizada la disponibilidad presupuestal realizar ese ofrecimiento o no al suplicante, por tanto, no era dable pretender su aplicación en forma obligatoria.

Advirtió que se solicitó el reconocimiento y pago de los beneficios de ese plan en igualdad de condiciones que los servidores que se acogieron a él, enlistando tales beneficios; al respecto dijo que el juez de trabajo no estaba facultado para intervenir regular y determinar una suma que fuera objeto de negociación con otro servidor de la entidad distinta o adicional a sus derechos prestacionales ciertos y determinados; que el asunto, así inferido tenía relación a un conflicto económico no jurídico con respecto al cual el fallador carecía de competencia para conocer según la exclusión que trae el artículo 3° del CST, por ello no le era dable imponer obligaciones pecuniarias al empleador sin sustrato normativo.

Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 9 Explicó que esas prerrogativas se concebían como de retiro anticipado, que podían tener distintos objetivos o finalidades, entre ellos que fueran ofertados a los empleados de mayor edad, tendientes a facilitar el proceso de jubilación o bien la necesidad de reducir costos en ciertos contextos de menor actividad económica o institucional cómo sería el caso una empresa estatal en vía de extinción y cuando no podía ya efectuar operaciones propias de su objeto social o bien con el fin de alcanzar una renovación dentro de su estructura.

Argumentó que, analizando el principio de igualdad, sí bien los acuerdos del plan se realizaron por medio de una conciliación, no se podía pasar por alto que el reclamante tuvo la oportunidad de continuar vinculado a la entidad conservando su empleo tras la terminación oficial y definitiva del Instituto hasta el 31 de marzo de 2015, o sea que recibió, salarios, prestaciones legales y extralegales, con sujeción al artículo 21 del Decreto 2013 de 2012. 2.

Reajuste de la indemnización por despido injusto Aludió que el a quo absolvió del reconocimiento, porque al liquidar con base en el sueldo, la entidad reconoció una suma superior existiendo una diferencia a favor del demandado; que al respecto el artículo 5° de la CCT dispuso la forma de calcularla; que al aplicar la norma al caso en concreto como el actor laboró, 21 años 4 meses y 15 días, la interpretación que adoptó era que por el primer año se tomaría 50 días, por los 20 adicionales se tomarán 55 días, por cada año y no 105 cómo lo pretendía la parte accionante; lo anterior, de conformidad Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 10 con liquidación realizada en la sentencia «74084 de 2019», en un caso similar.

Agregó que el salario mensual para liquidar la indemnización al no existir prueba del devengado en el año 2015 adoptaba el valor reconocido por los 52 días de primer año que correspondían a $4.106.313, que se dividían entre 50 para determinar valor del día y generaba una remuneración diaria de $ 82.126.26, que al multiplicarlo por 1.170 días arrojó la suma de $96.139.053, sin que hubiera lugar a reliquidación alguna. 3.

Reajuste del auxilio de cesantías e intereses a las cesantías En el fallo del juzgado se condenó al pago del primero por considerar que no se le aplicaba el artículo 62 de la CCT y al no existir prueba de la renuncia al régimen retroactivo, seguía disfrutando la prerrogativa, conforme al artículo 3° del Decreto 1919 de 2012, determinación que justificó con base en la sentencia CSJ SL4982–2017.

Afirmó que no compartía esa decisión, toda vez que esta Sala en sentencia «74084 de 2019», en un caso similar, dio aplicación al acuerdo convencional al reconocer y liquidar las prestaciones laborales extralegales solicitadas, entre ellas el auxilio de cesantías, pero aunado a lo anterior, Sintraseguridad Social al ser un sindicato mayoritario estaba plenamente facultado para negociar esa normatividad que fue aceptada y qué hace referencia al congelamiento de la Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 11 retroactividad de las cesantías, por lo que no existía vulneración de derechos mínimos fundamentales consagrados en la Constitución Política.

Explicó que al accionante le era aplicable el citado artículo y se debía liquidar el auxilio de cesantías, del 31 de diciembre de 2001 al mismo día y mes del 2011, en forma anualizada y no de forma retroactiva; de conformidad con lo expuesto en el artículo 480 del CST que regulaba la revisión de las convenciones colectivas al no existir pronunciamiento por parte de la justicia del trabajo que determinara la inaplicación de la norma en comentó, por lo que su empleo para el petente continúa vigente, dado que era ley para las partes, se hizo en igualdad de condiciones y se aceptó en su debido momento esta situación para colaborar con la crisis del ISS, por lo que no podía después alegar que no se tuviera en cuenta.

Para liquidar el auxilio de cesantías año tras año, desde 1° enero 2002 hasta el 30 de diciembre 2011, advirtió que no existían elementos de juicio suficientes, por lo que según el principio de la carga de la prueba consagrado el art. 167 del CGP se hacía imposible realizar el cálculo a efectos de determinar la existencia o no del pago deficitario que se señalaba y sin que pudiera ser tenido en cuenta el último salario devengado de $2.463.738, que aparecía en la liquidación, en tanto que no se trataba de liquidar la prestación económica en forma retroactiva sino con base en los salarios devengados de cada año, conforme al congelamiento, por eso se revocó parcialmente la sentencia primer grado que inaplicó Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 12 el artículo 62 de la CCT y absolvió a los accionados por este concepto. 4.

Indemnización moratoria del Decreto 797 de 1949. Indicó que confirmaba la absolución, por cuanto el vínculo de las partes finalizó el 30 de marzo 2015, que la Resolución n.° 7823 del 13 de febrero del mismo año, otorgó el pago de la liquidación definitiva, con lo que se lograba evidenciar que se dio con anterioridad a la finalización de contrato de trabajo, por lo tanto, no era procedente. 5.

Ajuste del auxilio de transporte y alimentación Consagrados en los artículos 53 y 59 de la CCT, respectivamente, en los cuales se señalaba que equivalen al valor que se pagaba al 31 de diciembre de 2001, incrementado para cada uno de los años de vigencia de la CCT en el IPC nacional causado en el año inmediatamente anterior. En consecuencia, cómo se encontraban acreditados los auxilios reconocidos por los años 2009 a 2015, sin que hubiera existido incremento con base en el IPC en esos períodos condenó al PAR ISS a reconocer y pagar por reajuste del auxilio de transporte y de alimentación causados del 16 de diciembre 2012 al 31 de marzo 2015.

Por ultimó indicó que los ajustes anteriores al 16 de diciembre 2012 se encontraban prescritos. Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 13 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte, CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del distrito Judicial de Medellín en cuanto revocó la condena del a quo por reajuste al valor de las cesantías y en cuanto confirmó la absolución por los intereses a las cesantías, por los beneficios del plan de retiro voluntario, del reajuste de la indemnización por despido injusto y la indexación de esos conceptos, para que una vez constituida la Corte en Tribunal de instancia, la confirme en cuanto al derecho al reajuste de las cesantías pagadas modificando el valor reconocido por el a quo en los términos de la apelación, y la revoque en cuanto absolvió del reajuste a los intereses a las cesantías, de los beneficios del plan de retiro voluntario, del reajuste a la indemnización por despido injusto y de la indexación, accediendo a dichos conceptos en los términos de la demanda inicial.

(carpeta digital, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula seis cargos, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán de manera conjunta el primero, segundo y sexto por unidad temática; luego el tercero y, por último, el cuarto y el quinto por perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, por interpretación errónea, «el artículo 22 del Decreto 2013 de 2012, en relación con los artículos 5, 6, 17, 36, 46 de la Ley 6ª Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 14 de 1945, art. 467 y 478 del C.S.T.; artículos 4, 13, 25 y 53 de la Carta; artículo 3 del CPTSS».

Manifiesta que el Tribunal se equivocó al entender que el artículo 22 del Decreto 2013 de 2012 le daba discrecionalidad al liquidador, no solo para elaborar un plan de retiro consensuado, sino también para definir a quién se lo ofrecía o no, lo cual no es correcto esa discrecionalidad desaparece cuando efectivamente se implementó el plan, pues una vez tomada la decisión, la norma indica a quiénes se debe dirigir, esto es, a los trabajadores oficiales que se encuentren vinculados al ISS en Liquidación a la fecha de entrada en vigencia del citado precepto.

Sostiene que es cierto que la elaboración y ejecución del mencionado plan fue definido como una facultad del liquidador al utilizar en la norma la acción futura «podrá», pero esa discrecionalidad desaparece cuando, efectivamente, se implementó el plan, pues una vez tomada la decisión indica a quiénes se debe dirigir, esto es, a «los trabajadores oficiales que se encuentren vinculados al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto» (cuya fecha fue el 28 de septiembre de 2012); el legislador restringió el rango de aplicación del Decreto, esto es, excluyendo a empleados públicos y personas que ya se hubieren retirado del servicio.

Plantea que bajo el principio de igualdad establecido en los artículos 13 y 53 de la CP,, en concordancia con el 5° de la Ley 6ª de 1945, la correcta intelección de las normas Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 15 denunciadas imponía permitirle el acceso al plan de retiro consensuado en los mismos términos ofrecidos a otros trabajadores oficiales de la entidad, entre ellos, a la señora Ludovina Tirado Tapiero, sin que tuviera importancia el que hubiera laborado hasta la terminación de la liquidación del ISS, pues este no fue un aspecto considerado en el precepto.

Añade que también existía error al señalar que lo relacionado con el plan de retiro no tenía fundamento legal, por lo que constituía un conflicto económico y no jurídico y por ello la justicia ordinaria no tenía competencia para resolverlo (cuaderno digital de la Corte). VII. RÉPLICA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público señala que tanto en el evento en que se resuelva romper la sentencia del Tribunal como en el supuesto que se mantenga su determinación, no puede existir una condena en su contra, pues en primera y segunda instancia hubo una decisión absolutoria y, en sede de casación, la parte recurrente no eleva ningún pedimento que le fuera exigible.

Fiduagraria obrando como administradora del Patrimonio de Remanentes del ISS Liquidado sostiene que se debe negar la acusación por existir falla en su técnica, pues no sustenta en debida forma la violación que plantea, que además, el recurrente olvido que siguió laborando por casi 4 meses, que otros funcionarios que se retiraron en el mes de noviembre del año 2014, que durante este tiempo recibió la Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 16 remuneración, prestaciones y aportes a la seguridad social correspondientes, sumas que no fueron recibidas por quienes se retiraron anteriormente, que su indemnización se liquidó por un mayor tiempo y sobre otra base.

VIII. CARGO SEGUNDO Le atribuye a la sentencia impugnada la violación directa por aplicación indebida, «el artículo 22 del Decreto 2013 de 2012, en relación con los artículos 5, 6, 17, 36, 46 de la Ley 6 de 1945, art. 467 y 478 del C.S.T.; artículos 4, 13, 25 y 53 de la Carta; artículo 3 del CPTSS». Para la demostración de la acusación reprodujo los mismos argumentos del cargo anterior y coligió que de haber aplicado correctamente la disposición, el Tribunal no habría concluido que la norma le daba libertad al liquidador para definir a qué trabajadores se ofrecía el plan, convalidando la omisión de la demandada al no ofertarlo desconociendo el derecho a la igualdad, lo que lo condujo a confirmar la sentencia del a quo en ese aspecto.

IX. RÉPLICA Fiduagraria S. A. expresa las mismas razones de oposición del cargo anterior. Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 17 X. CARGO SEXTO Imputa al fallo atacado la violación indirectamente por aplicación indebida de «los artículos 5º, 6º, 17, 36, 46 de la Ley 6ª de 1945, art. 467 del C.S.T. en concordancia con los arts. 4, 13, 25 y 53 de la Carta».

Indica como errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo que a la parte demandante le ofrecieron el plan de retiro consensuado. 2. No dar por demostrado estándolo que el acuerdo celebrado entre la señora Ludovina María Tirado Tapiero y el ISS, se realizó en desarrollo de un plan de retiro consensuado ofrecido a un número importante de trabajadores de la entidad demandada. 3.

No dar por demostrado estándolo que el acuerdo celebrado entre la señora LUDOVINA MARIA TIRADO y el ISS en liquidación se hizo como consecuencia de un plan de retiro colectivo. 4. No dar por demostrado estándolo que la omisión de ofrecer el plan de retiro a mi representada no tuvo una justificación razonable. 5. No dar por demostrado estándolo que el no ofrecer el plan de retiro a la actora tuvo un carácter discriminatorio. 6.

No dar por demostrado estándolo, que la actora no era una de las personas que por la naturaleza de sus funciones debe acompañar el proceso de liquidación. Medios de prueba apreciados erróneamente:  Acta de conciliación suscrita entre la señora LUDOVINA MARIA TIRADO TAPIERO y el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES en liquidación, fechada el 30 de diciembre de 2014.

Folio 28. Ø Resolución número 7323 de febrero de 2015 (liquidación del contrato de trabajo con anexo de cifras y cálculos) de folios 23 y repite a folios 307 vuelto y 308.  Memorando Nro. 00192522 que contiene el concepto del Ministerio del Trabajo fechado el 7 de diciembre de 2012. Folio 26. Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 18  Documento producido por el director Jurídico Nacional del ISS, fechado el 27 de diciembre de 2012.

Folio 36.  Documento dirigido al demandante mediante el cual le ofrecen plan de retiro fechado en noviembre 24 de 2014. Folios 316. Se considera que el Tribunal apreció TODA LA PRUEBA recaudada por cuanto expresamente indicó en un aparte de la sentencia que “NO EXISTE PRUEBA DE LA ASIGNACIÓN BÁSICA …” (secuencia 18:26), afirmación que solo puede hacerse si se analizó el dosier probatorio arrimado al expediente.

Arguye que el Tribunal en la sentencia consideró que no era posible hablar de igualdad con el caso de la señora Ludovina Tirado Tapiero; que el error inicial radica en razonar que se trató de una negociación individual, como si fuera algo aislado del plan colectivo de retiro consensuado, lo que implica una apreciación indebida de los medios enlistados, y específicamente en los siguientes apartes: En el acta de conciliación suscrita entre el ISS y la señora LUDOVINA, se lee: “De conformidad con las facultades previstas en el artículo 22 del Decreto 2013 de 2012 mediante Resolución Nro. 3473 del 24 de noviembre de 2014, el liquidador del ISS en Liquidación, dispuso reanudar el ofrecimiento de un Plan de Retiro Consensuado para los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales en liquidación que quisieran aceptarlo.

Plantea que, era el empleador quien debía ofrecer el plan y luego de ello, el trabajador decidía si lo aceptaba o no. Es imposible aceptar lo que no se ha ofrecido. No entendió el colegiado que lo que se cuestiona es el no ofrecimiento del plan a la parte actora, que la privó de acceder a mayores beneficios derivados de la liquidación de su patrono. No puede considerarse en este punto que bastaba la comunicación de folio 316 para demostrarse que se le había ofrecido cuando no existe prueba de que dicho documento se le notificó o entregó efectivamente.

Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 19 Esboza que en el concepto del Ministerio del Trabajo fechado el 7 de diciembre de 2012 en lo pertinente dice: “ lo cierto es que de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Decreto 2013 de 2012, el ISS en liquidación se encuentra implementando el denominado plan de retiro consensuado para sus trabajadores oficiales, en desarrollo del cual se han suscrito actas de conciliación ante los inspectores del trabajo en las que el representante de dicha entidad manifiesta expresamente que la liquidación de las cesantías, primas y demás prestaciones y derechos laborales se surtió teniendo en cuenta el tiempo de servicio, lo efectivamente devengado.

Lo pactado convencionalmente.” Que de estos medios se infiere que se está en presencia de un plan que se ofreció a muchos trabajadores, y que no se trató de negociaciones individuales como lo da a entender el Tribunal. Asegura, que se equivoca el juzgador de segundo grado al considerar que existe una diferencia objetiva y razonable entre la señora Ludovina María Tirado Tapiero y él, pues entendió que la misma estaba demostrada al haberse podido quedar hasta el último día de la liquidación en razón al cargo.

XI. RÉPLICA Fiduagraria S. A. discute que el cargo contiene fallas técnicas que no demuestra la violación de las normas ni la errónea apreciación de las pruebas, que el recurrente pretende reabrir un debate probatorio, pues arguye que la comunicación de folio 316 del expediente no le fue entregada, pero en el proceso no aparece mención alguna para objetar o tachar la misma, para ahora indicar que no tuvo conocimiento de ella Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 20 cuando el plan de retiro era un tema de plenamente conocido por quienes laboraban en los meses de noviembre y diciembre de 2014 en el ISS.

XII. CONSIDERACIONES El recurrente centra su inconformidad en que el Tribunal no le haya reconocido los beneficios del plan de retiro voluntario, teniendo en cuenta que la entidad no le ofreció dichas prerrogativas en igualdad de condiciones al resto de trabajadores oficiales de la entidad que se acogieron al mismo entre ellos, a la señora Ludovina Tirado Tapiero.

En cuanto a los cargos que plantea por la vía directa se debe colegir que se refiere en ambos a la interpretación errónea, toda vez que en la sustentación hace alusión al entendimiento que se le dio al artículo 22 del 2013 de 2012, no obstante, el recurrente no logra acreditar cuál era la correcta interpretación de la norma que tuviera la capacidad de quebrar la decisión adoptada; así mismo, no sustenta en que consistió la intelección equivocada de los demás preceptos denunciados como es el artículo 3° del CST, en consecuencia no demostró el posible yerro jurídico en que incurrió el fallador de segundo grado.

Al respecto la Sala en sentencia CSJ SL4934-2021, expuso: De otra parte, plantea dos cargos, el primero de ellos, direccionado por la vía directa, que aunque denuncia la interpretación errónea de algunas normas sustanciales, omite Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 21 explicar cuál fue el equivocado análisis del Tribunal respecto de dichas disposiciones de cara a la decisión adoptada.

Ahora bien, en cuanto a lo fáctico, desde ya se advierte que las probanzas denunciadas no llevan a derribar las aserciones del colegiado, pues no dan cuenta que los beneficios del plan de retiro que suscribió la señora Ludovina María Tirado Tapiero con el ISS, se le deban extender obligatoriamente al demandante, o que se hayan cometidos actos discriminatorios.

Por el contrario, reflejan que dichos planes son consensuales y para que puedan aplicarse a los trabajadores debían acogerse a ellos voluntariamente, por lo que como el accionante optó por laborar hasta que el ISS se liquidó definitivamente, el 31 de marzo de 2015, como dio cuenta la Resolución n.° 7323 de febrero de 2015, sin que exista prueba de lo contrario y, de manera disímil, la compañera Tirado Tapiero culminó su relación por mutuo acuerdo el 31 de diciembre de 2014 adhiriéndose a dicho plan, según se extrae del Acta de Conciliación n.° 952 del 30 de diciembre de 2014 (f.° 53 a 59, cuaderno principal), no se avizora ningún trato discriminatorio.

De dicho acuerdo conciliatorio denunciado los únicos hechos que pueden deducirse de ese acuerdo celebrado entre la entidad empleadora y Ludovina Tirado Tapiero el 30 de diciembre de 2014, consisten en que las partes concurrieron en forma libre y voluntaria ante el Ministerio del Trabajo, para instrumentar el retiro del servicio de la trabajadora.

Esta última ratificó que «aceptó de manera libre y voluntaria Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 22 acogerse al Plan de Retiro Consensuado que ofreció el ISS en liquidación». Y, ante la existencia de controversia sobre los extremos de la relación laboral, la retroactividad del auxilio de cesantías, el monto de las prestaciones sociales y de la indemnización convencional por despido sin justa causa, llegaron a un arreglo particular y concreto.

En efecto, aunque en el acuerdo comentado se hizo referencia al plan de retiro adelantado al interior de la entidad, claramente no lo constituye en sí mismo. De esta suerte, de allí no es posible colegir los términos, condiciones, requisitos de acceso y demás elementos sobre los que podría surtirse el acogimiento a dicho instrumento por parte del actor.

Y, desde la perspectiva netamente fáctica, tampoco resulta viable inferir de allí que la eventual similitud con la suscriptora del acuerdo, en términos de antigüedad laboral y funciones, conllevaban la activación en forma automática para él, sin el agotamiento de las negociaciones que debieron desarrollarse para su celebración; que no se puede hablar de trasgresión al principio de igualdad, ya que el petente no se encontraba en las mismas circunstancias de la trabajadora que señala, pues este continuó laborando hasta el 31 de marzo de 2015 y devengó salarios y prestaciones hasta dicha data, lo que no ocurrió con quienes se acogieron a dicho plan de forma voluntaria.

De la Resolución número 7323 de febrero de 2015, lo primero es advertir que este documento no fue estudiado por el ad quem, para dirimir la controversia, en lo tocante con el plan de retiro y, por ende, no pudo incurrir en el yerro que se le indilga, con todo lo único que puede inferirse de su contenido Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 23 es que el contrato terminó y el pago que se efectuó por las acreencias laborales, pero de allí no puede desprenderse la existencia del mismo, sus condiciones, menos la forma de aplicación, su conocimiento y aceptación o no. Respecto al Memorando 00192522 de 7 de diciembre de 2002, emitido por la Oficina Jurídica del Ministerio del Trabajo, como ya se había mencionado, se trata de un documento declarativo emanado de un tercero, que no constituye una prueba hábil para estructurar un yerro fáctico en casación, pues recibe el tratamiento de un testimonio.

No obstante, allí solo se refiere que «el ISS en liquidación se encuentra implementando el denominado plan de retiro consensuado para sus trabajadores oficiales, en desarrollo del cual se han suscrito actas de conciliación ante los Inspectores del Trabajo». Desde luego, tales afirmaciones no son suficientes para colegir el contenido y alcance del plan invocado por el actor.

Con relación al documento de folio 316, en el que se le informa al actor que el ISS dispuso reanudar el plan de retiro consensuado, de conformidad con lo establecido en la Resolución 3473 del 24 de noviembre de 2014 y que la decisión de aceptar la propuesta es individual, libre y voluntaria y debía informase por escrito antes del 9 de diciembre de esa anualidad y se formalizara con la suscripción de un acta de conciliación. El petente lo consideró indebidamente apreciado, porque no podía considerarse que bastaba esa comunicación para demostrar que se le había ofrecido el plan de retiro cuando no existe prueba de que dicho documento se le notificó. Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 24 Al respecto, se colige que el Tribunal no cometió el yerro fáctico que se endilga, pues dicha comunicación no fue objeto de estudio por el juzgador y no efectuó pronunciamiento alguno sobre ella, por tanto, no es cierta la premisa de que parte el recurrente.

Por tanto, al no estar en discusión que el actor laboró hasta el 31 de marzo de 2015, aflora prístino que aquel continuó en la entidad y, por ende, su desvinculación no estuvo dentro de los márgenes de tiempo contemplados en la oferta remitida por el empleador. Conforme a lo expuesto, antes que corroborar las condiciones de igualdad pregonadas por el recurrente, el contexto descrito lo aleja de la situación en la que se hallaba, por ejemplo, la trabajadora traída a colación en la acusación. Por tanto, la Sala no encuentra elementos para deducir los actos de discriminación reprochados por el demandante.

No está de más recordar que los planes de retiro voluntarios tiene validez en el seno de una relación laboral, siempre que el trabajador tenga la potestad de aceptarlo y rechazarlo, como se dijo en providencias CSJ SL, 4 abr. 2006 rad. 26071 y CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 39045, memoradas en CSJ SL1354-2021, al sostener que: No sobra recordar lo que de antaño y de manera pacífica ha enseñado la Corte en el sentido de que no existe prohibición alguna que impida a los empleadores promover planes de retiro compensados, ni ofrecer a sus trabajadores sumas de dinero a título bonificación, por ejemplo por reestructuración, sin que ello, por sí solo, constituya un mecanismo de coacción, pues tales propuestas son legítimas en la medida en que el trabajador está en Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 25 libertad de aceptarlas o rechazarlas, e incluso formularle al patrono ofertas distintas, que de igual manera pueden ser aprobadas o desestimadas por éste, por lo que no es dable calificar ni unas ni otras de presiones indebidas por parte de quien las expresa, pues debe entenderse que dichas ofertas son un medio idóneo, legal y muchas veces conveniente de rescindir los contratos de trabajo y zanjar las diferencias que puedan presentarse en el desarrollo de las relaciones de trabajo.

Como lo ha adoctrinado esta Corporación en múltiples oportunidades, la violación indirecta de la ley presupone la comisión de errores manifiestos o protuberantes en el ejercicio de valoración probatoria, con la trascendencia o entidad necesaria para variar el curso de la decisión. Nada de esto demuestra la censura, por manera que la sentencia gravada conserva la doble presunción de acierto y legalidad con la cual viene revestida.

En consecuencia, la acusación no sale avante. XIII. CARGO TERCERO Imputa al fallo de segundo grado la violación indirecta por aplicación indebida, de «los artículos 17, 46, 47 y 48 de la Ley 6 de 1945; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; art. 43, 467, 478 del C.S.T., el Decreto 1045 de 1978, en sus artículos 1, 2, 3, 4, 5, 40; en concordancia con los arts. 4, 13, 25 y 53 de la Carta».

Indicó como errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada no liquidó acertadamente la indemnización por despido sin justa causa. 2. No dar por demostrado estándolo que el artículo 5º de la convención colectiva de trabajo, permite un entendimiento Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 26 diferente al que le dio la entidad demandada y que fue avalado por el tribunal. 3.

No dar por demostrado estándolo que el artículo 130 de la Convención establece el principio de favorabilidad en la interpretación de cláusulas convencionales. 4. No dar por demostrado estándolo que el asunto resuelto en la sentencia con radicación 74.084 de 2019 es diferente al propuesto por el demandante. Señaló como medio de pruebas indebidamente apreciados: Convención Colectiva de Trabajo.

Folios 105. Se considera que el Tribunal apreció TODA LA PRUEBA recaudada por cuanto expresamente indicó en un aparte de la sentencia que “NO EXISTE PRUEBA DE LA ASIGNACIÓN BÁSICA …” (secuencia 18:26), afirmación que solo puede hacerse si se analizó el dosier probatorio arrimado al expediente. Refiere que el ad quem consideró que debía seguir el precedente de esta Sala «con radicación 74.084 de 2019», según el cual la indemnización contenida en el artículo 5° de la CCT vigente en el ISS se liquida sin sumar los días por año adicional a los días iniciales, descartando la posibilidad de otras formas de interpretar y aplicar la norma convencional.

La norma en cuestión, artículo 5° de la Convención, indica: […] “Cuando el Instituto de por terminado un contrato de manera unilateral sin justa causa, deberá reconocer y pagar al Trabajador oficial afectado una indemnización por despido así: a) Cincuenta (50) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicios no mayor de un año. b) Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo y menos de cinco (5) se le pagarán treinta (30) días de salario adicional sobre los cincuenta (50) básicos del literal a) por cada uno de los años de servicios subsiguientes y proporcionalmente por fracción. c) Si el trabajador tuviere cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10) se le pagarán treinta y cinco (35) días de salario adicional sobre los cincuenta (50) básicos del Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 27 literal a) por cada uno de los años de servicios subsiguientes y proporcionalmente por fracción. d) Si el trabajador tuviere 10 (10) años o más de servicios continuos, se le pagarán cincuenta y cinco (55) días adicionales de salario sobre los cincuenta (50) básicos del literal a) por cada uno de los años de servicios subsiguientes y proporcionalmente por fracción[ ] (Resaltado y subrayado con intención).

Argumenta que, según el Diccionario de la Real Academia, el único significado válido de «adicional» es «lo que se suma o añade a algo»; así entendido el significado, emerge con claridad la única interpretación de la norma a los 50 días iniciales se suman los días adicionales para definir los de cada año siguiente. No de otra manera puede entenderse la frase «adicional sobre» como está redactado el precepto convencional.

Por ello, el Tribunal yerra, por cuanto la parte transcrita permite una conclusión contraria, pues es clara la redacción al señalar que, si el trabajador tuviere 10 años o más, se le pagarán 55 días adicionales sobre los 50 básicos del literal «por cada uno de los años se servicio subsiguientes. Expresa que, en otras palabras, haciendo la conversión se le pagan 105 días «por cada uno de los años de servicio subsiguientes» al primero cuando se pasa de 10 años de antigüedad; siendo la norma convencional clara no le es dable al intérprete alejarse de su texto buscando el espíritu de ella.

Aduce que, si se llegara a pensar en la existencia de dos interpretaciones válidas a la cláusula convencional, debe aplicarse la que más favorezca al trabajador, tal como lo ordenó la Corte Constitucional en la sentencia CC SU241-2015, criterio que encuentra apoyo adicional en lo establecido en el artículo 130 de la misma convención colectiva, entendimiento Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 28 que es una obligación del intérprete siguiendo las directrices del artículo 53 de la CP.

Asevera que la sentencia en que se apoya el Tribunal resolvió un asunto diferente donde nunca estuvo en discusión el contenido e interpretación del artículo 5° de la convención colectiva. Que, en efecto, se trató de un caso de contrato realidad donde se cuantificó el monto de la indemnización sin discutirse la forma de hacerlo y la posibilidad de varias interpretaciones válidas posibles al contenido de esa norma.

Por último, concluye que el error probatorio cometido fue decisivo en la providencia que se impugna, pues consideró que la redacción del artículo 5° de la CCT del ISS es clara y no permite la acumulación de días para cuantificar la indemnización por despido, según el tiempo de servicios, interpretación que lo condujo a absolver del reajuste a lo pagado por ese concepto.

De haber apreciado correctamente la convención colectiva habría encontrado que le asiste el derecho al reajuste de la indemnización por despido pagada teniendo en cuenta 105 días de salario por cada año de servicios adicional al primero. XIV. RÉPLICA Fiduagraria S. A. acusa falencias técnicas plantea la violación por aplicación indebida de unas normas y simplemente las cita sin demostrar en que forma ocurre, y siendo un cargo por la vía indirecta solamente se hace mención a la convención colectiva, olvidando que la misma consta de Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 29 más de 85 páginas y de 135 artículos, por lo que corresponde en los cargos por el sendero de los hechos definir con claridad la prueba que se considera fue indebidamente apreciada.

Que no puede ser de recibo la estimación personal del recurrente, sobre una norma que pacífica y permanentemente ha sido apreciada, para buscar un beneficio indebido introduciendo una interpretación que no corresponde. XV. CONSIDERACIONES El colegiado concluyó que como el actor laboró más de 10 años, la indemnización por despido se regía por el artículo 5, literal d), de la Convención Colectiva 2001-2004.

En ese orden, equivalía a 55 días de salario adicionales a los 50 básicos del literal a), por cada año de servicio subsiguiente al primero y proporcionalmente por fracción. El recurrente aduce que se valoró equivocadamente el artículo 5° de la CCT 2001-2004, como quiera que dicho precepto tiene dos posibles interpretaciones, razón por la cual debió acudirse a la más favorable al trabajador.

En su concepto, tal mandato dispone que el despido sin justa causa de un subordinado con más de 10 años de servicios, como es su caso, supone el pago de 50 días de salarios por el año inicial y 105 días por cada anualidad subsiguiente. En otras palabras, sostiene que la lectura correcta de la cláusula convencional apunta a que los días de indemnización de los literales mencionados deben adicionarse por cada año de labor que exceda del primero. Es decir que, por el segundo año de Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 30 trabajo en adelante, deben reconocerse 105 días de salario, que no 55.

La disposición convencional objeto de controversia es del siguiente tenor: Cuando el Instituto de por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral sin justa causa, deberá reconocer y pagar al trabajador oficial afectado una indemnización por despido así: a) Cincuenta días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicios no mayor de un año. (…) d) Si el trabajador tuviere diez (10) años o más de servicio continuo, se le pagarán cincuenta y cinco (55) días adicionales de salario sobre los cincuenta (50) básicos del literal a) por cada uno de los años de servicios subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. (…) Pues bien, las expresiones transcritas no arrojan elementos que susciten una duda razonable acerca del sentido y alcance de la indemnización allí consagrada.

Es decir que, cuando la disposición en comento refiere el pago de 55 días adicionales a los 50 del primer año, por cada vigencia subsiguiente, no hay motivos para entender que el rubro a reconocer a partir del segundo año deba corresponder a la suma de ambos guarismos. El horizonte que ofrece la cláusula no es el de una adición compuesta, sino simple: tiempo de labores inferior a un año equivale a 50 días de salario; del segundo año en adelante, cuando la relación se hubiere extendido por más de una década, se pagarán los 50 del primer año y 55 por cada vigencia subsiguiente.

Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 31 Además, bajo el prisma de justicia y equidad que gobierna esta clase de instrumentos, la Sala no vislumbra que la acusación proponga al menos un contexto que hubiera podido rodear el pacto bajo estudio, como para llegar al convencimiento de que la intención de las partes apuntó a duplicar, en estos eventos, el monto de la indemnización a partir del segundo año de vigencia del vínculo.

En contraste con ello y desde una perspectiva enteramente lógica, si ese hubiera sido el propósito de los negociadores, habrían dispuesto expresamente el pago de 105 días adicionales de salario sobre los 50 básicos del literal a), por cada uno de los años de servicios subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción, sin necesidad ostensible de acudir a rodeos o ambigüedades gramaticales; mucho menos, de diseñar un esquema complejo y enrevesado para su liquidación, como lo visualiza el recurrente A juicio de esta Corporación, dicho texto tiene una única lectura posible y razonada, que resulta disímil a la tesis propuesta por la censura y refiere a que, si se laboró por más de 10 años continuos, se debe cancelar 50 días por el año inicial y 55 por cada uno de los años subsiguientes y proporcionalmente por fracción; tal como lo dilucidó el juez de alzada.

Atendiendo tal entendimiento, esta Sala en sentencia CSJ SL981-2019, memorada en CSJ SL3523-2019, efectuó la Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 32 liquidación del derecho extralegal de tal forma; interpretación que se replicó recientemente en providencia CSJ SL1354- 2021. Se debe precisar que no tiene cabida la aplicación de los principios de favorabilidad o in dubio pro operario, ya que para que proceda, el primero, debe existir duda en la aplicación de dos disposiciones legales vigentes que rijan la materia (CSJ SL5132-2017 y CSJ SL1240-2019) o, en el segundo, cuando se da una ambivalencia en la interpretación de una norma (CSJ SL3009-2019, recordada en CSJ SL3425-2021), supuestos que no ocurren en el sub lite.

Así las cosas, la discusión que pretende introducir la censura con apoyo en el término adicionar, no resulta suficiente para terciar a favor de su tesis, como quiera que dicha adición puede entenderse en forma simple, como fue explicado. Por eso mismo, el planteamiento propuesto no abre paso a una duda razonable que debiese ser resuelta con apoyo en el principio de in dubio pro operario, como lo reclama el recurrente.

Bajo este panorama, resulta claro que el operador judicial de segundo grado no incurrió en el error fáctico que se le endilga, razón por la cual la acusación no es próspera. XVI. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de violar indirectamente por aplicación indebida, de «los artículos 17, 46, 47 y 48 de la Ley Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 33 6 de 1945; artículo 18, 19 y 34 del Decreto 2127 de 1945; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; art. 43, 467, 478 del C.S.T., el Decreto 1045 de 1978, en sus artículos 1, 2, 3, 4, 5, 40; en concordancia con los arts. 4, 13, 25 y 53 de la Carta».

Enuncia como errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo que para la fecha en la cual entró en vigencia el artículo 62 de la Convención 2001-2004 del ISS, el demandante tenía derecho a la liquidación retroactiva de sus cesantías. 2. Dar por demostrado sin estarlo que el sistema de liquidación de cesantías pactado en el artículo 62 de la Convención Colectiva del ISS no desmejora los mínimos de ley que tenía el demandante como trabajador oficial. 3.

No dar por demostrado estándolo que el régimen de cesantías pactado convencionalmente es más desfavorable que el régimen legal. 4. Dar por demostrado sin estarlo que el régimen de cesantías pactado en el artículo 62 de la Convención no desmejora lo establecido en la Ley sobre la liquidación de las cesantías. 5. No dar por demostrado estándolo que las partes convinieron condicionar el congelamiento de las cesantías al cumplimiento de los compromisos a cargo del Gobierno Nacional. 6.

No dar por demostrado estándolo, que el Gobierno Nacional incumplió los compromisos convenidos en la Convención Colectiva 2001 y 2004, suscrita por el ISS y Sintraseguridad Social. 7. Dar por demostrado sin estarlo que la liquidación de las cesantías del contrato realizada por la demandada se ajusta al ordenamiento jurídico. 8. Dar por demostrado sin estarlo que el demandante no tenía derecho al reajuste de los intereses a las cesantías. 9.

No dar por demostrado estándolo que el asunto resuelto en la sentencia con radicación 74.084 de 2019 es diferente al propuesto por el demandante. Medios de prueba apreciados erróneamente. Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 34 -Convención colectiva de trabajo, especialmente los artículos 62, 120 y 130. Documento aportado con el escrito de la demanda de folios 105.  Resolución número 7323 de febrero de 2015 (liquidación del contrato de trabajo con anexo de cifras y cálculos) de folios 23 y repite a folios 307 vuelto y 308.  El Memorando Nro. 00192522 que contiene el concepto del Ministerio del Trabajo fechado el 7 de diciembre de 2012.

Folio 26.  Documento producido por el director Jurídico Nacional del ISS, fechado el 27 de diciembre de 2012. Folio 36. Se considera que el Tribunal apreció TODA LA PRUEBA recaudada por cuanto expresamente indicó en un aparte de la sentencia que “NO EXISTE PRUEBA DE LA ASIGNACIÓN BÁSICA …” (secuencia 18:26), afirmación que solo puede hacerse si se analizó el dosier probatorio arrimado al expediente.

Para el ad quem el congelamiento de las cesantías no representa una desmejora ni una afectación a los mínimos laborales, por cuanto: i) el acuerdo es fruto de la negociación entre las partes; ii) el demandante no puede escoger la norma aplicable; iii) el actor no renunció a la aplicación de la convención; iv) las normas vigentes no son más ventajosas que la convencional.

Cita el artículo 62 de la CCT y explica que señala i) que hasta la entrada en vigencia de la cláusula los trabajadores del ISS tenían un sistema de cesantías con retroactividad; ii) que desde enero el 1° de 2002 ese sistema de liquidación se congelaba por 10 años; iii) que durante esos 10 años se liquidará la prestación de forma anual; iv) que, vencido ese plazo, se volverá al que se tenía. Arguye que no es necesario realizar el ejercicio numérico de comparar la forma de liquidar las cesantías con retroactividad y sin ella para concluir que no puede ser más Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 35 benéfico un método que toma el último salario del trabajador para aplicarlo a un lapso de un año (liquidación anual); que el que toma ese mismo sueldo, pero aplicado a todo el tiempo de antigüedad que tiene acumulado el empleado en la empresa (retroactividad).

Asegura que, según el ad quem, no existió ninguna desmejora al haberse empleado el congelamiento de las cesantías, lo que no es cierto; que como lo señaló el Tribunal los acuerdos de las convenciones colectivas buscan mejorar las condiciones que a la fecha de suscripción tienen los trabajadores beneficiados; esa es su finalidad, por lo que una cláusula que resulte regresiva o contraria traiciona su naturaleza y debe inaplicarse a la luz de las normas vigentes.

Menciona que lo que indica el artículo 62 de la CCT es que hasta la fecha en que inició su vigencia, los trabajadores del ISS tenían el derecho a liquidar sus cesantías de manera retroactiva, modalidad que se congeló por 10 años; que la forma de calcular esa prestación hasta el año 2001 era mucho más beneficiosa. Respecto a la Resolución 7323 de 2015, que contiene la liquidación definitiva de prestaciones sociales, expone que se evidencia que le tuvieron en cuenta un salario base de $2.463.786.00 y un tiempo para liquidar con retroactividad de 4095 días, arrojando un total de $28.025.583.00.

Si el cálculo se hubiere hecho descartando el congelamiento de diez años el resultado hubiera sido por valor de $52.663.425.80 (por un total de 7695 días que resultan de sumar los 4095 de Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 36 descongelamiento con los 3600 congelados, con el mismo salario). Que, como le fue reconocido un total por valor de $22.186.721.00, dejó de percibir la suma de $30.476.704.80.

El elemental ejercicio anterior lleva a colegir que el cambio en la forma de liquidar vigente entre enero de 2002 y diciembre de 2011 desmejoró las condiciones laborales, dejando sin sustento la conclusión del juez colegiado según la cual los valores establecidos en el computo efectuado están ajustados a la ley al encontrar válido la congelación pactada convencionalmente.

Arguye que demostrado como se encuentra que el valor de las cesantías no es el que verdaderamente le correspondía, por consecuencia debe reajustarse el valor de los intereses a las mismas que se pagaron. Sostiene que desconoció el fallador de segundo grado el contenido del artículo 120 de la CCT que contiene el acuerdo según el cual, si el ISS no cumplía con los compromisos que había adquirido en materia administrativa, no era posible aplicar los sacrificios a los derechos de los trabajadores establecidos en la convención; que era el ISS quien debía demostrar en el proceso que sí cumplió, que desde el escrito de la demanda se presentó la negación indefinida que no se desvirtuó. Sobre la cláusula de favorabilidad en la aplicación e interpretación el artículo 130 del acuerdo colectivo indicó que cuando surjan diferencias entre la ley y lo establecido en ella, Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 37 se empleará la disposición o norma más favorable en su integridad.

Aquella es de claridad meridiana en permitir la aplicación de la ley que instituye la liquidación de la cesantía de manera retroactiva en vez de la pactada que definió su congelamiento por 10 años. Refiere que con el escrito de la demanda se aportó concepto del Ministerio del Trabajo del 7 de diciembre de 2012 que en lo pertinente dice: […] En lo que respecta a la liquidación de las cesantías realizadas a los trabajadores oficiales que se acogieron al plan de retiro consensuado, en esta se reconoce la retroactividad de las cesantías teniendo en cuenta el período comprendido entre el 1 de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2011, por ende, si para este grupo de servidores la liquidación de cesantías incluye la retroactividad del período de congelamiento convencional, significa ello que en la práctica son estos los efectos que el Instituto de Seguros Sociales en liquidación está atribuyendo al pacto convencional, efectos que bajo el imperio del principio de igualdad no podrían ser diferentes para el resto de los trabajadores oficiales a quienes aplica la convención colectiva”. […]En consecuencia y con sujeción esta vez al principio de igualdad y al desarrollo que del mismo ha realizado la Corte Constitucional, independientemente de si el trabajador se acoge al aludido plan de retiro consensuado por el ISS en liquidación o simplemente se desvinculó en ulterior oportunidad por fuera de dicho beneficio, en cualquier escenario le habrán de ser reconocidas las mismas condiciones para la liquidación de las prestaciones laborales que correspondan ” Dice que el documento del director jurídico nacional del ISS, luego de acoger el concepto anterior, dispuso: “V. RECOMENDACIONES DE LA DIRECCIÓN JURÍDICA NACIONAL DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. “Como consecuencia del concepto emitido por la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo con el memorando Nro.

Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 38 00192522 del 7 de diciembre de 2012, con basamento en los principios constitucionales y generales del derecho laboral relacionados con la aplicación favorable de las normas en beneficio de los trabajadores y de la igualdad (refiriéndose al mismo tratamiento que se les dio a las liquidaciones de los trabajadores oficiales que se acogieron al Plan de Retiro Consensuado), el cual se concreta en determinar que es un deber para el Instituto de Seguros Sociales en liquidación, asumir el reconocimiento y posterior pago de los valores correspondientes, a la reliquidación de las cesantías e intereses de cesantías, ahora de manera retroactiva, por el período de 1 de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2011; deberán adelantarse por parte de la Vicepresidencia Administrativa y Vicepresidencia Financiera, todas las gestiones para materializar lo aquí indicado, esto es, efectuar las reliquidaciones, solicitarse el presupuesto necesario para respaldar tales obligaciones y tramitar ante las instancias respectivas, su aprobación y finalmente proceder al pago y demás ajustes de carácter administrativo laboral.” Razona que es evidente que el Tribunal se equivoca en su conclusión, pues la misma convención instituyó que cuando sus cláusulas desmejoraran lo que establece la ley ella se inaplicaba.

Ultima precisando que la indebida valoración de los medios documentales analizados incidió de manera directa en la decisión, pues lo condujo a no reconocer el derecho a la retroactividad de las cesantías durante todo el tiempo de prestación del servicio, negando el reajuste por esta razón con el consecuente impacto en los intereses a las mismas (cuaderno digital de la Corte).

XVII. RÉPLICA Fiduagraria S. A. advierte que la acusación tiene falencias técnicas pues simplemente se citan unas normas que se consideran indebidamente aplicadas y unos documentos que Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 39 a su juicio no fueron apreciados, pero no existe sustentación alguna de dichas afirmaciones. Que la organización sindical de acuerdo a la situación financiera que se presentaba en el ISS, para permitir la permanencia de la entidad pactó una congelación del sistema de retroactividad de cesantías, pero ello no implicaba la desaparición de las mismas, estas se siguieron liquidando anualmente como legalmente correspondía, por lo que no existe una desmejora y que olvida el recurrente se estableció una tasa mayor de intereses a la legalmente establecida.

XVIII. CARGO QUINTO Le atribuye a la sentencia atacada la violación directa por infracción directa, del «artículo 18 del Decreto 2127 de 1945 en relación con el artículo 43 del CST.; artículos 17, 46, 47 y 48 de la Ley 6 de 1945; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; art. 380, 467, 478 del C.S.T., el Decreto 1045 de 1978, en sus artículos 1, 2, 3, 4, 5, 40; en concordancia con los arts. 4, 13, 25, y 53 de la Carta».

Alega que el Tribunal no tuvo en cuenta que las cláusulas que desmejoren la situación del trabajador deben inaplicarse por mandato legal, lo que obligaba a no otorgarle efectos jurídicos a la establecida en el artículo 62 de la Convención del ISS, sin importar lo consagrado en el artículo 480 del CST. sobre la posibilidad de revisar esos acuerdos colectivos.

Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 40 Discute que se equivoca el juez de alzada cuando afirma que lo procedente era la revisión en los términos del artículo 480 del C.S.T. por cuanto esa figura parte de que la cláusula pactada es legal y que eventualmente se hace necesario revisar su aplicación por las causales que se indican en esa norma; pero, no puede acudirse a ella cuando lo que se advierte es una estipulación ilegal por atentar contra los mínimos laborales que son irrenunciables; que erró su entendimiento en el sentido de indicar, que ese artículo permitía analizar la validez o legalidad de las cláusulas convencionales, distorsión interpretativa que lo condujo a negar el reajuste de las cesantías y sus intereses al no existir pronunciamiento judicial sobre la validez del artículo 62 convencional.

Cita el artículo 18 del Decreto 2127 de 1945 y concluye que el Tribunal desconoció su contenido que establece la nulidad y, por ende, impide la producción de efectos jurídicos cuando se dispone una forma de liquidar las cesantías que desmejora la que tenía para la fecha en la cual entró en vigencia el estatuto convencional que la consagró; que no se discute que para el año 2001 tenía derecho a la liquidación retroactiva de la prestación, estándar de beneficio menor que no podía ser ignorado por el acuerdo colectivo, so pena de violar el citado precepto.

Finalmente, insiste que de haber tenido en cuenta los preceptos denunciados, el colegiado habría concluido que lo establecido en el artículo 62 de la Convención implica una desmejora en sus derechos mínimos laborales, en relación con lo que definía la ley o lo que tenían antes de entrar en vigencia Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 41 la norma que afecta sus derechos; que el desconocimiento a exigir la existencia de un pronunciamiento judicial previo para definir su ineficacia e imposibilidad de que produjera efectos sobre la liquidación de cesantías y por ello revocó la decisión de primera instancia en este aspecto cuando lo procedente era su confirmación y modificación en cuanto a su valor, accediendo además a los intereses a las mismas pedidos.

XIX. RÉPLICA Fiduagraria S. A. al igual que en las acusaciones anteriores pone de presente irregularidades de técnica, pues se citan varias normas, pero no se define de manera alguna como ocurren las trasgresiones; que, además, comparten la apreciación del Tribunal sobre la validez de la negociación hecha en el año 2001, en la que la organización sindical y el ISS, establecieron la congelación del sistema de retroactividad; que el acuerdo goza de plena validez y no ha sido declarado nulo.

XX. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que la norma aplicable, en tratándose de la liquidación de cesantía, era el artículo 62 de la CCT 2001-2004, que hacía referencia al congelamiento de la retroactividad de las mismas; por lo que se debía calcular dicho auxilio, desde el 31 de diciembre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2011, en forma anualizada; que además al ser Sintraseguridad un sindicato mayoritario que estaba plenamente facultado para negociar esta normativa extralegal Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 42 en concordancia con el artículo 480 del CST, por lo que revocó parcialmente la sentencia de primer grado que inaplicó el artículo 62 de la CCT y absolvió a los accionados por este concepto.

La censura acomete que el juez de alzada apreció indebidamente el canon 62 de la convención mentada, como quiera que tal disposición perjudica al empleado, ya que es obvio que la liquidación retroactiva de las cesantías a la que tenía derecho arroja un valor más alto que la anualizada, que ese régimen pactado en el acuerdo desmejora los mínimos que la ley le ofrecía como trabajador oficial; que por tanto, debió el juez de apelaciones acudir al principio de favorabilidad en la aplicación e interpretación de la norma.

La Sala centrará su estudio en la norma convencional aludida y prescindirá de las restantes pruebas, como quiera que: i) el Concepto del 7 de diciembre de 2012 proferido por el Ministerio del Trabajo, es un documento declarativo emanado de tercero, por lo que no es un medio probatorio hábil en esta sede y, ii) la Resolución n.° 7323 del 2015 expedida por el ISS; así como la Documental del 27 de diciembre de 2012 elaborado por el director jurídico nacional del ISS, no fueron medios analizados por el ad quem, lo que traduce que no se pudo incurrir en su equivocado estudio.

Pues bien, en reciente pronunciamiento, a saber, CSJ SL1901-2021, esta Corporación estudió la cláusula mentada y, luego de hacer un recuento normativo de la materia, fijó la Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 43 siguiente posición frente a la liquidación del auxilio de cesantías de los trabajadores oficiales del extinto ISS, así: No obstante, lo hasta aquí discurrido, una nueva reflexión de la Sala sobre el tópico objeto de esta decisión, hace oportuno reevaluar la referida posición jurisprudencial, para sentar una nueva teoría frente a la aplicación del artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo.

Conforme el análisis normativo que antecede es claro que los trabajadores que se encontraban gozando del régimen de cesantía retroactiva a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, artículo 13, podían de manera voluntaria cambiarse al nuevo régimen y, posteriormente, del Decreto 1252 de 2000, en su artículo 2 dispuso de manera expresa que los servidores públicos que se encontraban vinculados a 25 de mayo de 2000 conservaban el derecho a continuar con el sistema de cesantía retroactiva.

Ahora, desde otra perspectiva, se tiene que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales se encontraban sujetos en principio, a las reglas fijadas en la convención colectiva, pues no existe duda sobre el derecho que le asiste a sindicatos y empleadores para lograr acuerdos que regulen las condiciones de trabajo, «Al ser producto de la autonomía de la voluntad de empleadores- trabajadores y explicarse desde una filosofía contractualista, su campo de aplicación es más estrecho, pues se reduce a determinar las condiciones de empleo de sus suscriptores o de quienes por extensión les sea aplicable».

(CSJ SL1240-2019). Sin embargo, lo cierto es que para las personas que venían gozando de la cesantía retroactiva se presenta la disyuntiva de aplicar el artículo 62 de la Convención que establecía un sistema de liquidación anual, el cual desconoce las normas legales vigentes sobre liquidación de cesantía, situación que impone, la aplicación de la norma legal, la cual, sin duda, es la norma que debe prevalecer pues se trata de una disposición de carácter irrenunciable y que regula el mínimo de derechos de los trabajadores oficiales en materia de cesantías.

Es así como resulta válido señalar en respuesta al problema jurídico planteado que, en el caso concreto, la negociación colectiva no podía desconocer el mínimo de derechos de sus afiliados, así se dijo en el radicado 23776 de 28 de mayo de 2005, reiterada en sentencia CSJ SL 5108 –2020. Es así como no podía el sindicato pactar con el empleador la desmejora de las condiciones legales que, en este caso les permitía a sus beneficiarios mantener el carácter retroactivo de sus cesantías.

Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 44 En esa línea de pensamiento y para una mejor comprensión, se tiene que el debate surge en relación con un trabajador que venía gozando del régimen legal de cesantías retroactivas, al entrar en vigencia la Ley 344 de 1996 y decidió acogerse al nuevo régimen y, respecto de aquellos que a 25 de mayo de 2000, continuaba con la liquidación retroactiva de cesantías, la cual es modificada por la convención colectiva de trabajo, desconociendo prescripciones legales como las contempladas en dichas normas, que claramente establecen la garantía de conservar dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.

Vistas, así las cosas, la nueva tesis que esgrime la Sala es que el congelamiento de las cesantías dispuesto por la norma convencional y su liquidación anual es inaplicable ante la normativa que impone la conservación del sistema de liquidación retroactiva, contemplada en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el artículo 2 del Decreto 1252 de 2000, por la sencilla razón de que se trata de una prescripción legal que resulta irrenunciable y desconoce los derechos mínimos del trabajador.

De esta forma, los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales que a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y/o a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantía retroactiva, no les resulta aplicable el artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo. Es así como se observa que de las normas acusadas como no aplicadas por el recurrente, se tiene que el Tribunal desconoció los derechos mínimos del extrabajador, pues las disposiciones que aplicó para no acceder a lo pretendido por el actor desconocieron el carácter retroactivo de las cesantías y que, en virtud de dicho principio, hay lugar a su aplicación. Ahora, al concluir la Corte que es procedente la inaplicación del artículo 62 de la convención colectiva que rigió la relación de trabajo entre las partes, por desconocimiento de los derechos mínimos del extrabajador. los factores salariales que se tendrán en cuenta para liquidar el auxilio de cesantía del actor serán los previstos legalmente.

En virtud de lo precedente, el colegiado erró al valorar el artículo 62 de la CCT 2001-2004, ya que resulta inaplicable frente a aquellos trabajadores oficiales del ISS que, cuando entró en vigencia la Ley 344 de 1966 o al 25 de mayo de 2000, disfrutaban del sistema de liquidación retroactivo, dado que existe una serie de preceptos de orden legal, como la Ley 344 de 1996, la Ley 432 de 1998 y el Decreto 1252 de 2002, que Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 45 permiten su conservación y, de acuerdo a lo dicho por esta Corporación en sentencia CSJ SL2862-2021, «a todas luces les resulta mucho más favorable».

En cuanto a los intereses adicionales reconocidos por la norma convencional, sobre el auxilio de las cesantías para compensar la pérdida de retroactividad, basta indicar que como la liquidación de dicho rédito se da, de acuerdo con el ordenamiento legal, no hay ni siquiera lugar a su determinación. Así se indicó en providencia CSJ SL2862-2021, al señalar que: No sobra recordar que el auxilio de cesantía percibía, según la convención colectiva de trabajo, unos intereses, que no es dable aplicar aquí, porque, como ya se explicó en sede casacional, se reconocerá únicamente lo que correspondería desde el punto de vista legal y no hay norma que habilite ese reconocimiento para trabajadores oficiales.

Así las cosas, se encuentra acreditado el error de hecho en que incurrió el juez de apelaciones y se desconoció, además, los derechos mínimos del extrabajador al aplicar la norma convencional, ignorando las preceptivas legales que no pueden alterarse en desmedro de los trabajadores. En consecuencia, el cargo es fundado, pero no próspero, toda vez que, en sede de instancia, el resultado en todo caso sería la improcedencia del pago del reajuste al encontrarse probada la excepción de compensación propuesta por el PAR ISS liquidado en la contestación en la demanda; que fue reiterada en el recurso de apelación; pues se advierte que el fallador de primera instancia consideró que al actor le correspondían por reajuste de cesantías $ 9.857.668.36, una Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 46 vez aplicada la compensación de las sumas recibidas por este concepto, valor que no se controvirtió; sin embargo, también encontró demostrado y está en firme que la entidad reconoció una cuantía superior a la que correspondía por indemnización por despido injusto y que existía una diferencia a favor del demandado de $ 22.756.702, por lo que al aplicar el citado medio exceptivo, no existiera acreencia alguna a favor del demandante.

Sin costas toda vez que parte de la acusación es fundada, aunque no próspera. XXI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de febrero de dos mil veinte (2020), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELKIN DARÍO CASTRO OSPINA, contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES actuando como vocera y administradora FIDUAGRARIA S. A., LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y LA NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.

Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 88678 SCLAJPT-10 V.00 47 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.