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- PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Reseña histórica y legal
Tesis:
«1º Cuestiones previas
La Ley 6ª de 1945 en su artículo 12, estableció en cabeza de los empleadores, el cubrimiento del riesgo de la vejez a través de una prestación económica pagadera de manera directa, “mientras se organiza el Seguro Social Obligatorio”.
Esta norma previó la organización del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, como organismo encargado de atender los seguros sociales de la clase trabajadora. Adicionalmente ordenó la creación de la Caja Nacional de Previsión Social de los empleados y obreros nacionales para atender el reconocimiento y pago de sus prestaciones asistenciales y económicas.
Vale la pena resaltar que, la constitución de Cajanal y la facultad que otorgó la ley, impuso un modelo fragmentado que permitió la creación de dependencias similares en el nivel local sin integrarse en un sistema único, pues el artículo 23 de la mencionada Ley 6ª autorizó a los departamentos y municipios que no tuvieran organizadas instituciones de previsión, a que fomentaran la creación de sus propias cajas previsionales.
Posteriormente con la expedición de la Ley 90 de 1946 por la cual se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales (ICSS), se adoptó la concepción bismarckiana sobre organización, financiamiento y objetivos del seguro social en Colombia. De esta forma, la Ley 90 cambió el sistema de las prestaciones patronales por uno de un seguro social obligatorio que ordenó a la nueva institución asumir los riesgos de vejez previa cotización de las partes de la relación laboral.
1.1. La afiliación de trabajadores oficiales al ISS entre 1977 y la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993
Previo al intento de unificación de los diferentes regímenes pensionales existentes en Colombia que trajo la Ley 100 de 1993, el reconocimiento y pago de las contingencias de vejez, invalidez y muerte estaban a cargo de diferentes entidades públicas, personas naturales o jurídicas del sector privado, las cuales reconocían la pensión de jubilación dependiendo de la naturaleza jurídica de quien fungía como responsable.
Dicha dispersión se vio ampliamente reflejada en el esquema pensional del sector público, puesto que cada entidad del nivel central y territorial contaba por lo general con su propia regulación y entidad pagadora. En ese sentido, las pensiones sufragadas por las entidades territoriales podían ser asumidas por la misma entidad (gobernación o alcaldía) o por una caja o fondo pensional del nivel territorial.
En este entorno, surge el Decreto extraordinario 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, que estableció lo siguiente:
Artículo 2°. Estarán sujetos al Seguro Social Obligatorio en los términos del presente Decreto, las siguientes personas:
[…]
b). Los trabajadores que presten sus servicios a la Nación, los Departamentos y los Municipios en la construcción y conservación de las obras públicas, y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del Seguro Social Obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.
Nótese, que la reglamentación del ISS contenía una previsión expresa que buscaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad. Pese a lo anterior, 18 años después, el Decreto 3063 de 1989 estableció que la afiliación al régimen de los Seguros Sociales podía ser forzosa o facultativa; y relacionó dentro de este último grupo a “[…] los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.”.
El mismo texto normativo en el artículo 57, ordenó la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los “[…] empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977”.
Finalmente, la misma línea adoptó, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que clasificó dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a “[…] los servidores de entidades oficiales del orden estatal que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S.”.
La situación normativa reseñada generó, como sucede en el caso bajo estudio, inconvenientes para los empleados públicos y trabajadores oficiales, pues no era claro cuál entidad debía efectuar el pago de las pensiones en caso de no afiliación a ninguna caja de previsión ni al ISS».
PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - La falta de afiliación de los trabajadores oficiales al sistema general de pensiones conlleva al reconocimiento por parte del empleador de las prestaciones en las mismas condiciones de la entidad de previsión social encargada
Tesis:
«1.2. Entidad sobre la que recae la obligación de pagar la pensión de jubilación
Las legislaciones que se expidieron para reglamentar el pago de las pensiones para los trabajadores oficiales (Decreto 1848 de 1969 y Ley 33 de 1985), intentaron mantener una línea común que consistía en que el pago de esta prestación fuera efectuado a través de entidades especializadas en este servicio público. Ahora bien, también previeron la posibilidad que, si esta premisa no se cumplía por algunas de las entidades públicas, debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria. En este sentido el Decreto 1848 de 1969 señaló:
"Artículo 75. Efectividad de la pensión.
1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión.
2. Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora".
[...]
1.3. Consecuencias de la no afiliación del trabajador oficial al Sistema de Seguro Social Obligatorio
En los casos en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a un trabajador oficial a una caja de previsión alguna, ni al Instituto de Seguros Sociales, la jurisprudencia de esta Corporación se ha pronunciado desde hace más de una década, entre otras, en sentencia CSJ, 29 de julio de 1998, radicado 10803, reiterada en la sentencia CSJ, 6 de julio de 2000, radicado 13336, en la que se dijo:
Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso. Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono.
Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora.
Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria.
Del precedente jurisprudencial expuesto, queda claro, que a pesar de la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, no puede interpretarse la regulación de la época, con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias de desprotección injustificada.
Lo anterior, en razón a que el sentido natural de las cosas, y una interpretación sistemática y finalista de la norma aplicable, impide aceptar que, por la no afiliación del trabajador al seguro social obligatorio, éste quede afectado en sus derechos fundamentales laborales, por ello en tales casos responderá la última entidad empleadora.
[...]
a) Respecto de la no afiliación al ISS del trabajador oficial
Para el Tribunal, fueron desacertados los argumentos expuestos por la demandante, aquí recurrente, mediante los cuales afirmó que el Departamento de Antioquia debía reconocer la prestación pretendida “[…] por haber incumplido con la obligación legal que contenía el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, de afiliar al trabajador al ISS y realizar el aporte a la seguridad social”.
Sustentó lo anterior, en el hecho de que dicha normativa, como se dijo, fue derogada expresamente por el Decreto 758 de 1990 y “[…] por tanto no es posible que se pretenda la aplicación de una norma que no se encontraba vigente para el 18 de noviembre de 1991, ni aún entendiendose que el Departamento empleador omitiera su deber de afiliar al trabajador y pagar las cotizaciones correspondientes por el tiempo de la vinculación laboral”.
Desde ya se anticipa que el Colegiado incurrió en el error que se le atribuye, al pretender exonerar a la entidad demandada del pago de la prestación, a pesar de que ésta incumplió con su obligación de afiliar al causante, por espacio de 17 años, 7 meses y 14 días.
Como se explicó en el punto 1.3 de esta providencia, los derechos pensionales no pueden verse truncados por el hecho de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social.
[...]
Teniendo en cuenta lo anterior, es posible afirmar que para el año de 1946 el empleador no tenía la obligación de afiliar al trabajador al ISS siempre y cuando el empleado estuviese afiliado a una institución de previsión social, entre otras excepciones. Sin embargo, el Decreto 433 de 1971, en su artículo 2º se estableció que “[…] estarán sujetos al Seguro Social Obligatorio en los términos del presente Decreto (...) los trabajadores que presten sus servicios a la Nación, los Departamentos y los Municipios en la construcción y conservación de las obras públicas, y todos los trabajadores de los establecimientos públicos”.
En consonancia, el artículo 5º de la ley en mención, estableció que las excepciones a la “[…] afiliación obligatoria eran únicamente en relación con los seguros de invalidez, vejez y muerte, respecto de los extranjeros (…) y en relación a las personas que fueran excluidas expresamente de este régimen por los reglamentos generales del Instituto”. Como se puede evidenciar, el campo de aplicación de la Seguridad Social se expande por medio de este Decreto y cobija con precisión y exactitud a los trabajadores al servicio de la Nación sin excepción alguna.
Adicionalmente, en sentencia del 27 de junio de 1978 esta Sala de la Corte resolvió la inexequibilidad de los artículos 2º, literal b), inciso primero del Decreto 433 de 1971 y 133 y 134 del Decreto 1650 de 1977, estimando que:
Quienes ingresen al servicio del Estado a partir del 18 de julio de 1977 en que empezó a regir el Decreto 1650, con vinculación diferente a la de funcionarios de seguridad social, no se afiliarán al nuevo Instituto y a este régimen de seguros sociales obligatorios, sino que, conforme al inciso segundo del artículo: 1, se regirán por sus propias reglamentaciones (Decreto 3135 de 1968, etc.).
Por lo anterior, Jorge Enrique López Arias, al entrar a laborar en el año de 1974, se encontraba amparado por el artículo 2º literal b) del Decreto 433 de 1971 y por tanto respecto a él, se predicaba la obligatoriedad de afiliación por parte de su empleador al ISS.
En conclusión, como en el presente caso el debate gira alrededor de que el Departamento de Antioquia, no afilió al causante al cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte; siguiendo los términos descritos en la norma anterior, se evidencia el error de la Sala sentenciadora al confirmar la decisión del juez de primera instancia, pues quien debe responder por la pensión de sobrevivientes pretendida es la entidad demandada».
PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO
PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - La falta de afiliación por parte del empleador a una caja de previsión social no pueden afectar los derechos del afiliado o de sus beneficiarios
PENSIONES » NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CAJAS DE PREVISIÓN
Tesis:
«Sobre la naturaleza de las cajas de previsión, y su rol como pagadoras de las pensiones de trabajadores oficiales esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 18 de septiembre de 2012, radicado 38955 conceptuó:
"[…] se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes. Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las “cajas o entidades de previsión” constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios. De ahí por qué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar"».
PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La cobertura del ISS fue gradual y progresiva
Tesis:
«Recuérdese que el Sistema de Seguridad Social en Colombia, regulado inicialmente por la Ley 90 de 1946, estableció en su artículo 3º que estaban asegurados “[…] los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los Departamentos y los Municipios en la construcción y conservación de las obras públicas”. Sin embargo, en el artículo 72 se dispuso que la implementación del Seguro Social sería de manera gradual y progresiva; y se estableció que las prestaciones que venían causándose a cargo del empleador, se seguirían rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las fuera asumiendo por haberse cumplido con el aporte previo señalado para cada caso».
PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990 » NORMAS APLICABLES - La normatividad que rige la pensión de sobrevivientes contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 es la vigente al momento del deceso del causante afiliado o pensionado
Tesis:
«b) Frente a la normativa aplicable
Es criterio reiterado de esta Corporación que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la ley que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado (CSJ SL3548-2018). Así las cosas, como el deceso de Jorge Enrique López Arias ocurrieron el 18 de noviembre de 1991, y partiendo de la premisa que el Departamento de Antioquia debió efectuar la afiliación del trabajador, la norma que gobierna el asunto es el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.
La mencionada disposición estableció:
"ARTÍCULO 25. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE POR RIESGO COMÚN. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los siguientes casos:
a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común y,
[…]
ARTÍCULO 6o. REQUISITOS DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones
[…]
b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez".
Dado que es un hecho indiscutido que Jorge Enrique López Arias prestó sus servicios al Departamento de Antioquia de forma ininterrumpida desde el 3 de abril de 1974 hasta el 17 de noviembre de 1991; se acreditan de sobra las semanas que exige la norma».
PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, es necesario haber cotizado ciento cincuenta semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del deceso, o trescientas semanas en cualquier época
PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Resulta procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los demandantes a cargo de la entidad demandada, por haber cumplido el causante con la densidad de semanas exigidas para dicha prestación y por haber acreditado igualmente la cónyuge con la convivencia requerida
Tesis:
«Las consideraciones presentadas en sede de casación, son suficientes para predicar que, erró el juez de primer grado cuando afirmó que al no estar afiliado el causante al ISS, “[…] la viabilidad de la pensión no se analiza bajo la aplicación de las normas propias del Seguro Social, sino de las que se encontraban vigentes para el sector público al momento del fallecimiento del causante, que no es otra cosa que la Ley 12 de 1975”.
Por lo ampliamente explicado en la esfera casacional, en particular sobre las consecuencias de la no afiliación del trabajador al ISS, se tiene que la normativa aplicable al asunto, es el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.
En cuanto a la densidad de cotizaciones requeridas, no hay duda que, para la fecha de la muerte, el señor López Arias laboraba para el Departamento de Antioquia adscrito a la Secretaría de Obras Públicas desde el 3 de abril de 1974 hasta el 18 de noviembre de 1991 (folio 17). Por lo tanto, cumplió con el requisito de haber cotizado 150 semanas en los últimos seis años anteriores al fallecimiento.
Frente a quienes son los beneficiarios de la prestación deprecada, dispuso la norma:
"ARTÍCULO 27. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE POR RIESGO COMÚN. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por riesgo común, los siguientes derechos habientes:
1. En forma vitalicia, el cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, el compañero o la compañera permanente del asegurado.
[…]
2. Los hijos legítimos, naturales y adoptivos menores de 18 años, los inválidos de cualquier edad, los incapacitados por razón de sus estudios, siempre que dependan económicamente del asegurado y mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez y los estudiantes aprueben el respectivo período escolar y no cambien o inicien nueva carrera o profesión por razones distintas de salud. La invalidez será calificada por los médicos laborales del Instituto."
Se observa a folio 14 del plenario, que el causante contrajo matrimonio por los ritos de la iglesia católica con María Graciela Quinceno Tobón el 13 de enero de 1973, con quien convivió hasta el momento de su muerte. También que, para la fecha del deceso de su padre, YFLQ, hijo de la pareja, tenía dos (2) años de nacido (folio 16). Por lo tanto, ambos resultan acreedores de la prestación reclamada en igual proporción».
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