CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58872 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1827-2018 Radicación n.° 58872 Acta 14 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por El FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES - FONCEP., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de junio de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró en su contra LUIS ERNESTO HERNÁNDEZ TORRES.
I.
ANTECEDENTES LUIS ERNESTO HERNÁNDEZ TORRES llamó a juicio a EL FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES FONCEP, para que se le condenara a reconocerle y pagarle una pensión de jubilación, en los términos de la Ley 33 de 1985, con los salarios devengados y cotizados para pensión en el último año de prestación de servicios; que como consecuencia de lo anterior, se condenara al demandado a liquidar y reconocer la indexación del ingreso base de liquidación o actualización de la base salarial, con que se fijará la primera mesada pensional, en este caso los salarios devengados en el último año de prestación del servicio, teniendo en cuenta el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la última cotización, o última anualidad anterior al retiro, y la fecha en que cumplió la edad efectiva para pensión, o la última anualidad anterior a esta.
Consecuencialmente, solicita que al reconocerle la prestación económica, en cuantía del 75% del IBL (salarios devengados en el último año de servicio), una vez indexado el IBL cotizado, o actualizada la base salarial devengada en el último año de prestación del servicio y los reajustes de ley, se condenara a reconocerle las diferencias pensionales causadas y no percibidas, incluidas las adicionales de junio y diciembre, entre la pensión que hoy se le cancela y la pensión de jubilación que le corresponde legalmente desde los 55 años de edad; igualmente, que se condenara al demandado a reconocer los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, más costas incluyendo las agencias derecho.
Como pretensión subsidiaria a los intereses, pidió que se condenara al demandado a que las sumas de dinero producto de las diferencias halladas, sean reconocidas en forma indexada a la fecha en que se le cancelen. Fundamentó sus peticiones, básicamente en que prestó sus servicios en la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS de Bogotá D.C., mediante contrato de trabajo, desde el 23 de febrero de 1973 hasta el 03 de octubre de 1994; que el sistema general de pensiones, para los trabajadores del Distrito Capital de Bogotá, entró en vigencia el 30 de junio de 1995, con la expedición del Decreto 348 de junio 30 de 1995; que es beneficiario del régimen de transición en pensiones, pues para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 20 años de servicio y 40 años cumplidos.
Agregó, que durante la relación laboral fue afiliado forzoso de la Caja de Previsión Social de Bogotá D.C., a la cual se hicieron los aportes para pensionarse; que dicha entidad fue declarada en estado de insolvencia y las obligaciones pensionales las asumió el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI; que el Concejo de Bogotá, mediante Acuerdo n.° 257 de 2006, transformó a FAVIDI en el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES FONCEP de D.C. de Bogotá, Establecimiento Público del orden distrital, encargado de reconocer, liquidar y pagar las pensiones de los trabajadores de Bogotá D.C. y sus entidades descentralizadas; que antes de la Ley 100 de 1993, lo cobijaba para, efectos de la pensión de jubilación, la Ley 33 de 1985; que solicitó a FONCEP el reconocimiento y pago de esta por haber laborado más de 20 años con el Estado y tener cumplidos los 55 años de edad; que dicha pensión fue reconocida a partir del momento en que cumplió los 55 años y fue fijada en cuantía de un 75%; que el IBL que tuvo en cuenta la entidad para reconocer la pensión de jubilación y, en especial el que sirvió de base para fijar el valor de la primera mesada pensional, fue obtenido con los salarios y cotizaciones devengadas en los últimos 10 años de servicio.
Narró, que en vigencia del sistema general de pensiones, no hizo aportes para pensión, por haber sido retirado antes de que este entrara a regir para los trabajadores del D.C. de Bogotá y sus entidades descentralizadas; que el IBL debe ser objeto de actualización o indexación entre la fecha de retiro y en la que cumplió la edad de 55 años; que la pensión que devenga fue reconocida mediante Resolución n.° 01234 del 10 de mayo de 2006, en cuantía de $569.861 mensuales; que FONCEP la liquidó sobre factores salariales distintos a los que sirvieron de base para hacer las cotizaciones y devengos en el último año de servicio, pues aplicó las normas de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios (f.° 18 a 21 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones, con el argumento de que otorgó legalmente la pensión al actor y ha continuado cumpliendo con los actos de reconocimiento. En cuanto a los hechos, expuso que son ciertos los relativos a los extremos de la relación laboral, la liquidación de la EDIS, la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, la presentación de la solicitud de pensión, el reconocimiento del derecho pensional a partir del 6 de julio de 2005, ser beneficiario el actor del régimen de transición, y el deber de actualizar o indexar el IBL por así ordenarlo la Ley 100 de 1993.
De los demás dijo no ser hechos o no ser ciertos. En su defensa, propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, pago de la pensión reajustada e indexada, mala fe del demandante y la genérica (f.° 1 a 7 del cuaderno n.° 2) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 25 de mayo de 2010, resolvió:
PRIMERO: Declarar demostrada la excepción de inexistencia de la obligación y en consecuencia absolver al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones- Foncep de todas y cada una de las pretensiones impetradas en su contra por el señor Luis Ernesto Hernández Torres identificado con la cédula de ciudadanía N° 19.117.362 DE Bogotá.
SEGUNDO: Condenar en costas al demandante.
TERCERO: Ordenar que si esta providencia no fuere apelada se consulte con el superior (f.° 88 a 97 del cuaderno n.° 1). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 29 de junio de 2012, resolvió:
PRIMERO: Revocar la sentencia de fecha 25 de mayo de 2010 proferida por la Juez Adjunto del Juzgado 5° laboral del Circuito de Bogotá, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNESE a la demandada FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES FONCEP, a reajustar, a partir del 06 de julio de 2005, la pensión que viene pagando al demandante LUIS ERNESTO HERNÁNDEZ TORRES, a la suma de $1.030.676.oo mensuales, junto con los aumentos legales causados año tras año, tal como se expuso en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONDÉNESE a la entidad demandada a reconocer y pagar al demandante las diferencias dinerarias que surjan entre el monto de la mesada pensional primigenia que viene pagando y el monto de la mesada pensional aquí reliquidada, junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993, causados a partir de la exigibilidad de cada una de estas hasta cuando se verifique su correspondiente pago.
CUARTO: Las costas de primera instancia corren a cargo de la parte demandada.
QUINTO: Las sumas objeto de condena deberán ser satisfechas por la parte demandada, dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia.
SEXTO: Sin costas en esta instancia. (f.° 21 y 22 cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró el ad quem que, de acuerdo con la situación fáctica planteada en la primera sentencia, como en el recurso de apelación, el problema jurídico a resolver se centra en establecer si, efectivamente, el derecho pensional del actor, se rige en su integridad por las disposiciones de la Ley 33 de 1985; que no es motivo de discusión, que el demandante laboró al servicio de la EDIS, desde el 23 de febrero de 1973 hasta el 03 de octubre de 1994, durante 21 años, 7 meses y 11 días; que el demandante nació el 06 de julio de 1950, habiendo cumplido 55 años el 06 de julio de 2005, fecha a partir de la cual se le reconoció pensión de jubilación, tomando como IBL el promedio de lo devengado durante los 10 últimos años de servicio, tal como se infiere de la Resolución n.° 01234 (f.° 9 a 13 del cuaderno n.°1).
Aseveró, que la sentencia de primera instancia riñe con la prueba documental aportada, debido a que el demandante cumplió con el requisito mínimo de tiempo de servicios, esto es 20 años, el 23 de febrero de 1993, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la que tan solo vino a regir para los trabajadores públicos del distrito capital, a partir del 30 de junio de 1995; que causado el derecho pensional, la edad es una condición de exigibilidad, como lo ha explicado la jurisprudencia de la Corte.
Razonó, que « la normatividad que regula en su integridad el derecho pensional del demandante, es la Ley 33 de 1985, por aplicación directa, en cuanto a edad, tiempo de servicios, monto de la pensión e ingreso base de liquidación, pero no por vía del régimen transición, art. 36 de la Ley 100 de 1993» como erradamente lo concluyó la juez de instancia, y como indebidamente lo aplicó la demandada la reconocer el derecho pensional al demandante, según la Resolución n.° 1234 del 10 de mayo de 2005.
Expuso, que el IBL de la pensión del demandante, es el correspondiente al promedio de lo devengado durante el último año de servicios, esto es, entre 03 de octubre de 1993 al 03 de octubre de 1994, que equivale a la suma de $365.446.oo, el cual se debe actualizar a la fecha de reconocimiento de la pensión, por lo que se debe reajustar el valor de la primera mesada pensional del ex trabajador, a partir del 06 de julio de 2005, en la suma de $1.030.676.oo, y disponer el pago de las diferencias generadas y de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (f.° 16 a 22, ibídem ).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue que la Corte case la sentencia del Tribunal, en cuanto ordenó la reliquidación de pensión de jubilación del demandante, con todos los factores salariales del último año de servicios, junto con la indexación, y que, constituida en sede de instancia, confirme la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, que la absolvió (f.° 7 del cuaderno de la Corte).
Para tal efecto, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados por la parte demandante. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de1993, lo que desató la aplicación indebida de los artículos 6º de la Ley 62 de 1985 y 1º del Decreto 1158 de 1994, en concordancia con los artículos 53 y 58 de la CN, en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, que debe ser tenido en cuenta para la liquidación de la primera mesada pensional del accionante (f.° 7, ibídem ).
Para la demostración del cargo, pone de presente las situaciones fácticas sobre las que no existe controversia, entre otras, que el demandante, para el «8 de octubre de 1994» había cumplido más de 21 años de servicios y que el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, comenzó a regir, para los servidores del distrito capital, a partir del 30 de junio de 1995; que, sin embargo, los 55 años de edad exigidos para tener el derecho a dicha pensión de jubilación por la Ley 33 de 1985, los cumplió el reclamante, el 6 de julio de 2005, es decir, después del 30 de junio de 1995, lo que significa que este quedó sometido al régimen de transición del artículo 36 de esa ley.
Rememora, que el Decreto 1158 de 1994, en su artículo 1°, precisó cómo quedaría el artículo 6° del Decreto 691 de 1994, en lo referente a la base de cotización para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, desde el 30 de junio de 1995, como lo fue el demandante; que esa normativa coincide con los señalado en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que regía al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que, por tanto, carece de fundamento legal la pretensión de reliquidar la pensión de jubilación, incluyendo lo devengado en el último año de servicios; que si el demandante se encontraba beneficiado por el régimen de transición tenía derecho a pensionarse, conforme a los requisitos de tiempo, edad y monto establecido en las normas anteriores, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985.
Observa, que la liquidación de la pensión debe determinarse conforme a las normas vigentes al momento de la causación del derecho, esto es, al momento que se adquirió el status de pensionado, que lo es cuando se cumple el requisito de la edad, que para el caso del actor fue el 6 de julio de 2005, lo hizo ya en vigencia de la Ley 100 de 1993, motivo por el que la regulación de la cuantía de su pensión, estaba sujeta a la nueva normatividad, ya que no podía pensionarse con arreglo a las disposiciones anteriores.
Razona, que el caso impone las siguientes aserciones: Primera Conclusión: Lo anterior implica entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicio y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación (ver sentencia 13336 del 6 de julio de 2000, ratificada en la radicación 13153 del 13 de septiembre del mismo año y en la 14740 de 17 de enero de 2001).
Segunda Conclusión: Quiere esto decir que el demandante al cumplir uno de los requisitos para adquirir el status pensional, como es el de 20 años de servicio que ocurrió el 8 de octubre de 1994, faltando solo el requisito de la edad, la cual se concretó el 6 de julio de 2005, en vigencia de la ley 100 de1993. En concordancia con la norma transcrita el demandante le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho (edad porque el tiempo de servicio ya se había concretado), es decir que el promedio del ingreso base de liquidación será lo que le faltare para cumplir con el requisito del status de pensión, situación que supo interpretar la demandada y como le fue liquidada (f.° 7 a 16 del cuaderno de la Corte).
VII. RÉPLICA Refiere el opositor que el alcance de la impugnación es deficiente; que la modalidad de violación normativa escogida es errada; que el cargo es un alegato de instancia, pues debe indicar, y no lo hace, en qué consistió la interpretación errónea de que acusa al Tribunal; que la censura no debate el argumento central de la sentencia de segunda instancia, todo lo cual impide que la Corte se pronuncie de fondo.
Sostiene, básicamente, que por ser un trabajador de entidad territorial, el sistema general de pensiones para el distrito, entró regir el 30 de junio de 1995; que, además, el Decreto 1160 del 03 de junio de 1994, por el cual se reglamenta el D. 813 de 1994, señala el régimen aplicable para el caso, y como laboró hasta el 3 de octubre de 1994, fecha en la cual no había entrado a regir la Ley 100 de 1993, le es aplicable el régimen de transición en los términos del decreto antes citado, aspecto que no combate el censor, creando una deficiencia en el recurso de casación, que priva a la Corte de un estudio del ataque, ya que se limita a decir que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, trata lo relativo al IBL, disposición que no resolvió el problema jurídico que se debate, porque dentro de ese régimen no se hicieron cotizaciones para pensión (f.° 20 a 27 del cuaderno de la Corte).
1. CARGO SEGUNDO Es del siguiente tenor: La sentencia acusada, viola por la vía directa en el concepto de aplicación indebida de los artículos 141 de la Ley 100 de 1993. La demostración del cargo señala que el Tribunal para condenar a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se apoyó en la sentencia proferida por esta Corporación de fecha 26 de septiembre de 2001, en la que estableció que los intereses moratorios, le eran aplicables a todo tipo de pensiones sin distinción alguna.
Rememora, que el particular «expediente 27870 del 31 de julio de 2007», plasmó que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo proceden cuando se trata de pensiones legales regidas íntegramente por la Ley 100 de 1993, o integradas al régimen de prima media con prestación definida, en virtud del régimen de transición previsto en la citada normatividad.
Aduce, que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia CC C-601-2000, al declarar exequible el mencionado artículo 141, se debe entender que esa disposición solo es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de seguridad social, que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, lo que no se presenta en este caso; que queda evidenciada la violación directa de la ley, razón por la cual debe casarse la sentencia producida por el a quo (f.° 16 a 17, ibídem ). 1.
RÉPLICA Manifiesta, que el cargo es improcedente por la vía presentada, teniendo en cuenta que la condena se soportó en la jurisprudencia, por lo que el ataque ha debido ser por la vía directa, pero en el concepto de interpretación errónea y no por aplicación indebida; que el Tribunal, para condenar a intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se apoyó en la sentencia proferida por esta Corporación de fecha 26 de septiembre de 2001, en la cual orientó para esa época que lo intereses a los que se ha venido haciendo mención, le son aplicables a todo tipo de pensiones, sin distinción alguna (f.° 27 a 33, ibídem ). 1.
CONSIDERACIONES No le asiste razón al opositor, en la crítica que hace al cargo, en cuanto a la formulación del alcance de la impugnación, porque es claro el petitum de la demanda al solicitar casar la sentencia del Tribunal e, igualmente, al pedir, en sede de instancia, confirmar la decisión de primer grado que absolvió a la demandada. Tampoco en cuanto a la modalidad de interpretación errónea invocada por el impugnante, porque esta aviene a la exegesis normativa que hizo el Tribunal para desatar la segunda instancia, al cuestionar la intelección que ese juzgador le dio al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicando en que consistió el yerro interpretativo y cuáles son las consecuencias del mismo.
Ahora, atendiendo la orientación del cargo, que lo es por la senda del puro derecho, el impugnante no discute los siguientes supuestos facticos; i) el tiempo de servicios del demandante a EDIS, por 21 años, 7 meses y 11 días; ii) el reconocimiento a este de la pensión de jubilación, por el FONCEP, mediante Resolución n.° 01234 del 10 de mayo de 2005, a partir del 6 de julio siguiente, cuando cumplió 55 años, y iii) que dicho derecho fue liquidado tomando como ingreso base de liquidación, el promedio de lo devengado por el trabajador, durante los últimos diez años de servicios, es decir, conforme el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (f.° 374 cuaderno n.°1).
Lo que el censor alega, es que, si bien el demandante Tenía más de 20 años de servicios para el año 1995, pero los 55 años de edad exigidos para tener derecho a dicha pensión de jubilación por la ley 33 de 1985, solo los cumplió el 6 de julio de 2005, es decir después del 30 de junio de 1995, fecha para la cual entró a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993, para el Distrito Capital, por lo tanto, queda sometido al régimen de transición del artículo 36 de esta ley.
Sostiene, entonces, que la Ley 33 de 1985, que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo referente a la base salarial, porque la misma es la señalada por el inciso 3° del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la que confuta la interpretación que el Tribunal le dio a la norma, que lo condujo a tomar como ingreso base de liquidación de la prestación económica reconocida al accionante, el promedio de lo devengado en el último año de servicios.
Así perfilado el debate de legalidad de la sentencia de segunda instancia, encuentra la Sala que, efectivamente, el Tribunal incurrió en el yerro de apreciación jurídica que le enrostra la acusación, pues conforme lo ha señalado la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL16780-2014 y CSJ SL4569-2017, para causar el derecho pensional es menester satisfacer los presupuestos de edad, densidad y/o tiempo de servicios, circunstancia que conlleva a que la normativa que regula la prestación económica reclamada, es la vigente al momento en que concurran tales presupuestos.
En efecto, en la primera sentencia, la Sala señaló: Desde inmemoriales tiempos la Corte Suprema Justicia tiene definido que el estado de jubilado se adquiere cuando se cumplen la edad y el tiempo de servicios contemplados en la ley, principio que tiene cabal aplicación para las pensiones del sector oficial, naturaleza que tiene la prestación que aquí se reclama. […].
El Tribunal, con error inexcusable, confundió dichos aspectos y llegó al extremo de declarar probada oficiosamente la petición antes de tiempo por cuanto el trabajador no se había retirado del servicio activo, pese a encontrar acreditados los requisitos para la adquisición del derecho a la luz de lo contemplado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
La excepción de petición antes de tiempo se configura cuando al momento de reclamarse judicialmente el derecho, los presupuestos para su causación no se encuentran acreditados, como sería, por ejemplo, a título enunciativo, cuando el beneficiario no ha cumplido aún la edad requerida, o le falta el tiempo exigido, y en ese sentido fue que la Corte se pronunció en la sentencia de casación 18893, citada también de manera impertinente por el Tribunal, ya que no le podía servir de apoyo a su tesis.
Y en la segunda, precisó que, De conformidad con el criterio reiterado de la Sala, la pensión plena de jubilación se causa cuando se reúnen los requisitos de edad y tiempo de servicios. Así lo ha señalado entre otras en sentencia CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 37998 donde dijo textualmente: Esta Corporación tiene adoctrinado que la consolidación del derecho a la pensión legal plena de jubilación, sólo se da cuando se reúnen dos (2) requisitos: el tiempo de servicios y la edad exigidos por las correspondientes normas; y por consiguiente, únicamente cuando queden satisfechas ambas exigencias, es posible aseverar que se adquirió la titularidad del derecho, mientras tanto el trabajador con lo que cuenta es con una expectativa de jubilación, tal como lo concluyó el Tribunal.
En ese escenario, atendidos los supuestos fácticos incontrovertidos en el caso, el demandante causó su derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues cumplió la edad mínima para pensionarse con la Ley 33 de 1985, el 6 de julio de 2005, presupuesto que, contrario a lo expuesto por el ad quem, da lugar a la causación del derecho y no a su mera exigibilidad.
De ahí que como beneficiario del régimen de transición, habida cuenta que la Ley 100 de 1993 rigió para los servidores del Bogotá D.C., desde el 30 de junio de 1995, la Ley 33 de 1985 apenas le era aplicable en lo que atañe con la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual está sometido a la regla del inciso 3º del artículo 36 de la primera Ley, que consagró una excepción al respecto, para las personas que, a la fecha de entrada en vigencia de la misma, les faltara menos de diez años para adquirir la prestación, caso en el cual el IBL correspondería al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, conforme el artículo 21 de la misma ley de seguridad social.
Así lo ha dejado asentado la Corte en múltiples providencias, incluso en algunas en las que se decidieron recursos extraordinarios, en procesos de similar talante que involucran a la recurrente, como la CSJ SL9999-2017, en la que se explicó: […] la Sala debe recordar que su jurisprudencia ha discurrido en que la prerrogativa del régimen de tránsito pensional, opera sólo en tres aspectos específicos, que son: edad, tiempo de servicios y monto o porcentaje de la pensión, más no en cuanto a la base salarial de liquidación, respecto del cual la normativa aplicable al caso es la de la ley 100 en reflexión, en sus artículos 21 y 36.
Por ejemplo, para personas como la del caso que nos ocupa, que les faltare más de diez años para adquirir el derecho, la norma a aplicar para obtener el IBL, es el Art. 21 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con la pacifica jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Por último, y en aras de ratificar la pacífica jurisprudencia en torno al tema materia de análisis, debe esta Sala traer a colación otro de los recientes y reiterativos pronunciamientos contenidos en la sentencia CSJ SL1860- 2016 así: «En efecto, esa es la interpretación impartida por la Sala en reiteradas oportunidades, respecto de la disposición en comento, como por ejemplo lo adoctrinado en sentencia CSJ SL, 1734-2015, 18 feb. 2015, rad. 53416, que se reproduce en su parte pertinente: Siendo así las cosas, y no habiendo discusión alguna sobre los hechos del proceso, esto es, los que dan lugar a tener al actor como beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al que le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad a partir de su vigencia, corresponde decir a la Corte que en ningún yerro incurrió el juez de la alzada al concluir que el Ingreso Base de Liquidación de su prestación pensional de vejez se regula por el tercero de los incisos del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que expresa y paladinamente refiere como el obtenido del «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Y ello es así por la potísima razón de que el llamado IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición se rige por lo previsto en el mentado inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando al afiliado le faltaban ‘menos’ de 10 años para completar las exigencias del régimen pensional anterior al que aspira el interesado, pues, cuando le faltaban ‘más’ de esos 10 años, a falta de expresa regulación, el referido IBL se sigue por el artículo 21 de la misma normativa.
Ahora, en ambos casos, se preferirá el de toda la vida laboral cuando éste fuere más ‘favorable’ al del tiempo que le faltaba al interesado cuando fuere ese tiempo menor de los dichos 10 años; o al de los 10 años, si el que le faltare fuere superior, pero siempre que en este último evento hubiese cotizado 1250 semanas. Tal entendimiento es el que corresponde con el cabal y genuino sentido de los pluricitados artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 en frente de personas que se encuentran amparadas por el régimen de transición establecido en la primera de las preceptivas anunciadas.
Así lo ha decantado de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala, bastando citar para su ilustración lo asentado en sentencia SL5371-2014, del 30 de abr. de 2014, rad. 45842». Se concluye entonces, que como en el sub lite, el ad quem, no incurrió en la violación normativa que se le endilga al no acceder a reliquidar la pensión con el promedio de los salarios percibidos por la actora en el último año de servicios, los cargos formulados se desestiman.
Finalmente, en cuanto a la discusión que plantea el cargo, referente a la fecha en que para la accionante entró a regir la Ley 100 de 1993, para la Corte el tema resulta irrelevante, pues en todo caso la orientación actual de la jurisprudencia en torno al IBL lo es como se acabó de anotar (subrayas del texto original). En consecuencia, el cargo prospera.
La anterior circunstancia, hace innecesario el estudio del segundo cargo. Sin costas en el recurso extraordinario, pues la impugnación salió avante. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, por las razones expuestas al decidir el recurso de casación, se confirmará la sentencia de primer grado, que absolvió de todas las pretensiones a la demandada.
Finalmente, se impondrán costas de primera y segunda instancia a la parte demandante, a favor de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de junio de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUÍS ERNESTO HERNÁNDEZ TORRES al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES -FONCEP.
En sede de instancia CONFIRMA la sentencia de primera instancia, proferida el veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010) por el Juzgado Quinto Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, que absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones que le formuló el accionante. Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00