SL1826-2023 — Corte Suprema

SL1826-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 2651 de 1991Decreto 692 de 1994Decreto 832 de 1996Ley 100 de 1993Ley 446 de 1998Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no es razonable revertir cuando se acredita la ineficacia del traslado, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, generando un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones -improcedencia de la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad- Tesis: «Desde ya se avizora el fracaso de las acusaciones, toda vez que, en ocasiones anteriores en las que se han resuelto casos similares, la Sala ha considerado que, si el que reclama la pérdida de efectos del cambio de régimen ya viene gozando de la pensión reconocida por el RAIS, no es posible acceder a tal declaratoria, pues su situación jurídica cambia al tratarse de un derecho consolidado. Así lo especificó la Corte en la sentencia CSJ SL373-2021, en la que explicó: "[...] Ahora bien, aunque el cargo es fundado en cuanto a la inobservancia del deber de información, la Corte no casará la sentencia del Tribunal porque en sede de instancia llegaría a la misma conclusión absolutoria, pero por otras razones. Es un hecho acreditado que Cárdenas Gil disfruta de una pensión de vejez desde el año 2008, en la modalidad de retiro programado, a cargo de Protección S.A. Esta circunstancia conduce a la Corte a interrogarse si es posible, bajo el manto de la ineficacia de la afiliación, que el demandante pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad, vuelva al mismo estado en el que se encontraba antes de su traslado al RPMPD. Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) , lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales. En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales. Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida. En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de las opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado. Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado. Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado. En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado. No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones. En el caso bajo examen, a Cárdenas Gil Protección S.A. le otorgó la pensión de vejez, en la modalidad de retiro programado, desde el año 2008, es decir, de manera anticipada. La pensión se financió con el bono pensional pagado el 19 de diciembre de 2008 por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por un monto de $156.674.927. Estas circunstancias denotan que el demandante adquirió el estatus jurídico de pensionado de manera anticipada, prestación que a su vez fue financiada con los recursos de su cuenta de ahorro individual y el bono pensional, de manera que no es factible retrotraer tales situaciones como se pretende. Lo anterior, no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC). Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños. Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados. En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento. En este caso, la pretensión del demandante se contrajo a la ineficacia de la afiliación y la vuelta al estado de cosas anterior con el objetivo de pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida. Por tanto, al no reclamar la reparación de perjuicios no podría la Sala de oficio entrar a evaluar esta posibilidad. Finalmente, de acuerdo con lo expuesto, la Corte abandona el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, respecto a la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado". Pues bien, en aplicación del precedente jurisprudencial transcrito, salta a la vista que el colegiado no cometió ninguno de los dislates que le achaca la censura, puesto que la demandante actualmente recibe una pensión del RAIS, razón por la cual, ante ese estatus actual, no es posible revertirlo mediante una declaración de ineficacia que, a la luz de la jurisprudencia nacional, no es procedente. Asimismo, con arreglo al criterio expuesto, no observa la Corte en el sub judice, que el traslado del RPM al RAIS de la actora, le hubiere producido un perjuicio que genere una indemnización de, “[…] un día de salario por cada día de mora por concepto de sanción por haber negado el traslado entre regímenes”, habida cuenta de que aquel no se encuentra demostrado». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - En virtud del principio de consonancia, la competencia del ad quem está limitada a los temas planteados y sustentados en el recurso de apelación Tesis: «Por último, es infundado el ataque que la censura hace en torno a la supuesta falta de consonancia de la sentencia del Tribunal, toda vez que, como bien lo recordara la opositora, el fallo del juzgado surtió el grado jurisdiccional de consulta por haber sido adverso a Colpensiones, de modo que era perfectamente posible que el fallador plural de la alzada se pronunciara de manera integral sobre la decisión primigenia. De cualquier manera, lo cierto es que no cometió ningún exceso, pues la controversia se centraba, justamente, en determinar si era posible declarar la ineficacia del traslado de régimen, y fue precisamente eso lo que decidió. En suma, los cargos no prosperan».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1826-2023 Radicación n.° 92770 Acta 25 Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NORMA ISABEL OJEDA OJEDA contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2020 por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES Accionó la demandante contra Protección S.A. y Colpensiones, para que se declarara la ineficacia y «nulidad», del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad. Consecuentemente, solicitó que se condene a la segunda al reconocimiento de la prestación de vejez y, de «[…] un día de Radicación n.° 92770 SCLAJPT-10 V.00 2 salario por cada día de mora por concepto de sanción por haber negado el traslado entre regímenes», más los intereses moratorios y la indexación. Fundó sus peticiones en que nació el 5 de noviembre de 1950; que al 1º de abril de 1994 contaba con 43 años de edad, motivo por el cual es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cotizó un total de 1.205 semanas; que estuvo afiliada al ISS desde el 8 de febrero 1973 hasta el 1º de febrero de 1996, fecha en la que se trasladó a Davivir I.N.G. Pensiones y Cesantías S.A., actualmente Protección S.A., donde se encuentra afiliada; que al momento del traslado de régimen no le brindaron información suficiente respecto a los efectos del mismo; que no cumplieron con el deber legal de otorgar información al consumidor financiero, no le fueron expuestas las consecuencias de su decisión, ni se realizó un estudio preciso para determinar qué era lo más beneficioso para ella; que como consecuencia de ello, perdió el régimen de transición, y le fueron vulnerados sus derechos a obtener el reconocimiento de una pensión de vejez, igualdad e irrenunciabilidad de los mínimos.

Relató que previamente le pidió a las demandadas lo que acá reclama, y estas se negaron a ello; que Protección S.A., arguyó que su vinculación se presumía válida para todos los efectos y, que Colpensiones no argumentó nada al respecto. Al contestar el libelo inicial, las demandadas se opusieron a las pretensiones. Radicación n.° 92770 SCLAJPT-10 V.00 3 Colpensiones, frente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, que esta era beneficiaria del régimen de transición, la fecha de afiliación al ISS y de traslado al RAIS, y su respuesta negativa a la petición de retorno. Dijo que no le constaban los demás enunciados fácticos.

Propuso las excepciones de prescripción y caducidad, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de indexación, ni de los intereses moratorios, inexistencia de la obligación y del derecho por falta de causa y título para pedir. A su turno, Protección S.A., aceptó la fecha de nacimiento y de traslado al RAIS administrado por Davivir, el derecho de la accionante a recibir información pensional adecuada, la solicitud efectuada y la respuesta dada mediante comunicación del 28 de junio de 2016.

Aclaró que aquella solo acredita 822,59 semanas. Destacó que no vulneró el derecho de la demandante a percibir la pensión de vejez, y reveló que el 17 de octubre de 2013, aquella solicitó dicha prestación, la cual fue reconocida a través de comunicado del 10 de febrero de 2014. Narró que no es cierto, como lo afirma la actora, que no se pudiera pensionar, que su traslado al RAIS fuera inválido o nulo, que no existiera consentimiento informado, que los asesores omitieran su deber de información legal o que no le señalaran las consecuencias de su decisión, ni le expusieran cuál régimen le era más conveniente.

Presentó las excepciones de buena fe y prescripción. Radicación n.° 92770 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia pronunciada el 9 de octubre de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación del traslado de la demandante señora NORMA ISABEL OJEDA OJEDA a la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PROTECCION (sic) S.A. realizado por la demandante el 1/02/1996 y por ende su vinculación al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES sin solución de continuidad, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: ORDENAR a COLPENSIONES recibir y afiliar a la demandante señora NORMA ISABEL OJEDA OJEDA al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme a lo expuesto sin solución de continuidad.

TERCERO: CONDENAR a SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PROTECCION (sic) S.A. a que debe corregir la historia laboral de la demandante en relación a los IBC correspondiente a los periodos del mes de abril de 2003 teniendo como IBL la suma de $ 1.842000 (sic), agosto 2004 $2062.000 (sic), febrero de 2006 $3.133.000, junio de 2006 $2.405.000; julio de 2006 $ 2.365.000, en lo demás se tendrán como se señaló en la parte considerativa de esta sentencia. En consecuencia se declara que la demandante a 31 de enero de 2019 cuenta con 310.17 semanas cotizadas al ISS, 159.14 semanas cotizadas a la Caja de Previsión de la Universidad Nacional y 1.148.86 semanas cotizadas en el Régimen de ahorro individual para un total de 1618.17 semanas cotizadas en pensión, sin perjuicio que se incremente o adicione las semanas con posterioridad a enero de 2019 hasta la efectividad de la desvinculación al régimen pensional al que se encuentre afiliado, por los motivos expuestos en la parte considerativa.

CUARTO: CONDENAR a (sic) SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PROTECCION (sic) S.A. a hacer entrega a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES dentro de los quince (15) días seguidos a la ejecutoria de esta sentencia, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora señora NORMA ISABEL OJEDA OJEDA, como cotizaciones incluidas la totalidad hasta la fecha efectiva de desvinculación, bonos pensionales si los recibió, sumas adicionales de la aseguradora si se han recibido, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos Radicación n.° 92770 SCLAJPT-10 V.00 5 que se hubieren causados (sic), incluidos conforme a lo expuesto en la parte considerativa de la providencia.

QUINTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que una vez recibido los aportes de la señora NORMA ISABEL OJEDA OJEDA de la cuenta individual de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PROTECCION (sic) S.A. deberá revisar que los valores recibidos incluyan también las cuotas y gastos de administración los cuales se condenan a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PROTECCION (sic) S.A. que debe de realizar la devolución de los mismos y deberá establecer Colpensiones que efectivamente se le hacen (sic) la devolución en los términos señalados por el despacho y deberá actualizar en consecuencia la historia laboral con las semanas cotizadas al RAIS para efectos de pensión.

SEXTO: Condenar a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a la demandante señora NORMA ISABEL OJEDA OJEDA, la pensión de vejez a partir del día siguiente que se acredite el retiro de sistema general de pensiones, de conformidad a la norma más favorable teniendo en cuenta que la señora demandante es beneficiara (sic) del Régimen de transición y así mismo teniendo en cuenta para la liquidación de la pensión lo establecido en el artículo 21 de la ley 100 d e1993 (sic) tomando el IBL más favorable.

Pensión que no puede ser inferior a el SMLV en ningún caso, 13 mesadas pensionales.

SEPTIMO: Declarar probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y del derecho por falta de causa y título para pedir propuesta por Colpensiones y está (sic) a favor de la AFP protección (sic) S.A., como excepción genérica frente a las retenciones (sic) de intereses moratorios, sanción moratoria, indexación y se absuelve de estas pretensiones planteadas por las accionadas, conforme a lo expuesto. […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por Protección S.A. y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de la última, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo del 29 de septiembre de 2020, revocó el del a quo, y en su lugar las absolvió de la totalidad de las pretensiones.

Radicación n.° 92770 SCLAJPT-10 V.00 6 El ad quem estimó que el formulario de cambio de régimen pensional adiado al 1º de febrero de 1996 no demuestra per se que el consentimiento de la accionante estuviera viciado, pues aunque la jurisprudencia de esta Sala plasmada en las sentencias CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019 ha señalado que dicho documento no constituye prueba del consentimiento informado, sí acredita la aquiescencia de la demandante.

Expuso que cualquier deficiencia en la información otorgada al momento de autorizar el traslado al RAIS, había quedado subsanada a partir de que la actora aceptó el reconocimiento de la pensión en modalidad de retiro programado a cargo de la AFP Protección S.A., como consta en la comunicación que remitió el 20 de febrero de 2014, en la que accedió de forma expresa a recibir el pago de la prestación, e incluso autorizó a la administradora para un eventual traslado a la modalidad de renta vitalicia. Recalcó que el traslado de régimen pensional goza de plena validez, al cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, norma que permitía que la manifestación de la voluntad fuera expresada a través de formatos preimpresos, sumado a que quedaron satisfechos los parámetros normativos vigentes a la fecha del traslado, y lo contenido en la Ley 100 de 1993 respecto a la selección libre, espontánea y sin presiones que consta en el mencionado formulario.

Radicación n.° 92770 SCLAJPT-10 V.00 7 Afirmó que por expreso mandato del artículo 1509 del CC, el error de derecho no vicia el consentimiento, aunado a que, sin desconocer el deber de asesoría a cargo de las administradoras de pensiones, todos los aspectos que regulan el tema pensional se encuentran consignados en la ley, y no puede invocarse la ignorancia de esta como pretexto para afectar de vicios del consentimiento un acto jurídico que es válido.

En este punto citó la sentencia CC C401-2016 de la Corte Constitucional. En cuanto al error de hecho, advirtió que no había prueba que indicara que la accionante fue engañada para suscribir la solicitud de traslado de régimen en un formulario que la ley permite que sea preimpreso, sumado a que las comunicaciones enviadas por la demandante a la AFP son indicativas de que ella conocía el RAIS, por lo que mal podría sostenerse que su ignorancia fue producto de falta de asesoría brindada por las distintas administradoras en la que estuvo afiliada.

Por último, citó las sentencias CC C183-2019 y C1024- 2004 en las que la Corte Constitucional expresó que el RPM y el RAIS son excluyentes entre sí por tener diferentes formas de financiación, en la medida en que, el primero tiene un componente de solidaridad intra e intergeneracional que no es posible suplir con el simple traslado del monto de la cuenta y demás valores, como es posible deducirse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que solo permite el retorno al RPM al acreditarse más de 15 años de cotización antes del 1º de abril de 1994.

Radicación n.° 92770 SCLAJPT-10 V.00 8 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Norma Isabel Ojeda Ojeda, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia; […] confirme los ordinales primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y octavo de la sentencia de primer grado proferida, el 9 de octubre del año 2.019 por el Juez 10 Laboral del Circuito de Bogotá, que, en resumen, declaró la ineficacia tanto del traslado de la afiliación de la actora a PORVENIR, S.A., al igual que la ineficacia de la vinculación al régimen de ahorro individual y, como consecuencia de ello, sin solución de continuidad, ordenó la vinculación de la señora NORMA ISABEL OJEDA OJEDA al Régimen de Prima Media administrado por COLPENSIONES.

Igualmente que condenó a PROTECCIÓN, S.A. a corregir la historia laboral de la demandante en la forma allí indicada y a entregarle a COLPENSIONES, dentro de los 15 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, todos los valores que hubieran recibido con motivo de la afiliación de la actora tales como son las cotizaciones, bonos pensionales y sumas adicionales con todos los frutos e intereses, esto es, los rendimientos que se hubieren causado, incluidos todos los frutos.

Así mismo en cuanto ordenó a COLPENSIONES que, una vez recibido los valores, revise que tales valores incluyan también las cuotas y gastos de administración, así como que, efectivamente, se le hizo devolución de los temas indicados por el a-quo, actualizando, para los efectos pensionales, la historia laboral de la actora con las semanas cotizadas al RAIS, Condenó a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la demandante la pensión de vejez y condenó a PROTECCIÓN en costas procesales incluida las agencias en derecho que tasó en la suma de dos millones de pesos, mas no así el ordinal séptimo relacionado con la prueba de las excepciones propuestas por las demandadas, el que ha de ser revocado para que, en su lugar, se declare no probadas las excepciones y se condene al pago de los intereses moratorios, indexación y sanción moratoria a que hubiere lugar.

Así mismo, se provea en costas como corresponde. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones. Se Radicación n.° 92770 SCLAJPT-10 V.00 9 estudian en conjunto, debido a que se fundan en argumentos similares, y persiguen el mismo propósito. VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida de los artículos 36, 61, 112 de la Ley 100 de 1993; 2º de la Ley 797 de 2003; 11 del Decreto 692 de 1994; 12 del Decreto 832 de 1996; 9º, 10º, 1502 y 1509 del Código Civil; 48 y 95 de la Constitución Política; 51, 60, 61, 66 a) y 69 del CPTSS y; 51 del Decreto 2651 de 1991.

Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo y sin siquiera hubiese sido alegado, que las deficiencias en la información quedaron saneadas en el momento de la aceptación de la pensión por retiro programado. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que, con la aceptación de la pensión por retiro programado, la actora autorizó a la AFP para que realizara el eventual proceso de traslado a renta vitalicia. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo y sin siquiera hubiese sido alegado que, con la suscripción del formulario, la actora sometió su aspiración pensional a la Ley 100 de 1.993. 4. Dar por demostrado que los apelantes, en la contestación de la demanda y el recurso de apelación, alegaron inexistencia de vicios del consentimiento por no haberse entregado información necesaria para el traslado lo que, continúa, descarta que las demandadas hayan violentado su “eventual” derecho a obtener una pensión en el régimen de prima media con prestación indefinida. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo y sin siquiera haber sido alegado, que la actora autorizó la negociación del bono pensional emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público por que conocía “perfectamente” el régimen pensional al que estaba afiliado (sic). 6. Dar por demostrado, sin estarlo y sin siquiera hubiese sido alegado, que la “ignorancia” fue fruto de la de información (sic) de las distintas administradoras de pensiones a las que estuvo afiliada. 7.

Dar por demostrado, sin estarlo y sin siquiera haber sido Radicación n.° 92770 SCLAJPT-10 V.00 10 alegado, que, decisión (sic) contraria a la emitida por el juez de primera instancia, vulnera los principios de solidaridad propio de régimen de prima media, equidad y sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Como pruebas apreciadas en forma indebida relaciona las siguientes: 1.

Recurso de apelación (CD y actas de folios 270 a 272) 2. Solicitud de afiliación a la AFP DAVIVIR de febrero 1 de 1996 (Fol. 10) 3. Comunicación de la actora a DAVIVIR de febrero 20 de 2.014 (Fol. 176) 4. Afiliación a PORVENIR de septiembre 5 de 2.003 (Fol. 186 a 189) 5. Documental de folios 199 a 226 6. Contestación de la demanda (Fol. 138 a 143 y 169 a 175) En la sustentación del cargo expone que el Tribunal consideró que, aunque era beneficiaria del régimen de transición, no se encontraba incursa en alguna causal de exclusión, y su solicitud de traslado no podía ser negada por el fondo, a la vez que no se acreditó que su consentimiento estuviese viciado.

Agregó que, en todo caso, cualquier deficiencia en la información fue subsanada al aceptar el reconocimiento pensional. Arguye que el ad quem vulneró los principios de consonancia e igualdad de las partes, y su derecho al debido proceso, audiencia y defensa, pues no existía razón válida para que se ocupara de temas ajenos a los tratados en los recursos de apelación interpuestos por las accionadas.

Señala que, si bien es cierto en el formulario de cambio de régimen aparece impresa su voluntad de afiliación, y que dicho traslado fue ejecutado de forma libre, espontánea y sin Radicación n.° 92770 SCLAJPT-10 V.00 11 presiones, este no indica que haya deseado someter su aspiración pensional a la Ley 100 de 1993. Resalta que el hecho de haber aceptado el reconocimiento y pago de su pensión en la modalidad de retiro programado no supone la subsanación de las deficiencias en la información, ni que esta hubiere autorizado un proceso de transferencia a renta vitalicia, a la vez que indica que su paso a Protección S.A. el 5 de septiembre de 2005, no implica que le hubiera otorgado poder al fondo para permitir la negociación del bono pensional.

Aduce que no es cierto, como presume el juzgador de la alzada a partir de derechos de petición donde solicitó que se le proporcionara información, que tuviera pleno conocimiento del régimen pensional en el que se encontraba afiliada, pues de dichos documentos no debe entenderse que contara con la información suficiente, aunado a que, en los escritos de contestación de la demanda, las accionadas nunca alegaron la inexistencia de un vicio del consentimiento al momento del traslado.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa por la senda del derecho la interpretación errónea del mismo elenco normativo, sin incluir el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. En la demostración del cargo aduce que la hermenéutica realizada por el Tribunal con soporte en la jurisprudencia de esta Corporación emitida entre los años 2017 y 2019, así como en la de la Corte Constitucional, no Radicación n.° 92770 SCLAJPT-10 V.00 12 es acertada, toda vez que esta Sala en sentencias como la CSJ SL906-2022 ha resaltado la necesidad de demostrar el consentimiento informado al momento del traslado, en aras de verificar su validez, más allá de lo manifestado en el formulario de vinculación. Finalmente, asegura que al momento de su afiliación el fondo no le brindó la debida información, en los términos de la sentencia CSJ SL3349-2021, pues no fue ilustrada sobre las condiciones, características y riesgos en cada uno de los regímenes.

VIII. RÉPLICA Colpensiones esgrime que, contrario a lo argüido por la censora, al habérsele impuesto condena en primera instancia, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, el juez de la alzada se encontraba obligado a adentrarse en un análisis integral del asunto, independientemente de si fue o no propuesto en el recurso de apelación. Destaca que cualquier deficiencia en la información habría sido subsanada una vez que la actora aceptó el reconocimiento de la pensión en la modalidad de retiro programado otorgada por la AFP Protección S.A., dado que no es posible desconocer su calidad de pensionada.

IX. CONSIDERACIONES En casación no se discuten los siguientes hechos: i) la demandante nació el 5 de noviembre de 1950 (f.º 3); ii) cotizó al ISS desde el 8 de febrero de 1973 (f.º 144, 234 a 235) y, el 1º de febrero de 1996 se trasladó al RAIS administrado por Radicación n.° 92770 SCLAJPT-10 V.00 13 Davivir I.N.G. Pensiones y Cesantías S.A. (f.º 28); iii) es beneficiaria del régimen de transición al contar con 43 años de edad al 1º de abril de 1994; y iv) le fue reconocida pensión de vejez por Protección S.A. el 10 de febrero de 2014 (f.º 178 a 180).

Dicho esto, le corresponde a la Corte definir si el Tribunal se equivocó al abstenerse de declarar la ineficacia del traslado de régimen, por advertir que la actora ya fue pensionada por el RAIS. Desde ya se avizora el fracaso de las acusaciones, toda vez que, en ocasiones anteriores en las que se han resuelto casos similares, la Sala ha considerado que, si el que reclama la pérdida de efectos del cambio de régimen ya viene gozando de la pensión reconocida por el RAIS, no es posible acceder a tal declaratoria, pues su situación jurídica cambia al tratarse de un derecho consolidado.

Así lo especificó la Corte en la sentencia CSJ SL373- 2021, en la que explicó: [ ] Ahora bien, aunque el cargo es fundado en cuanto a la inobservancia del deber de información, la Corte no casará la sentencia del Tribunal porque en sede de instancia llegaría a la misma conclusión absolutoria, pero por otras razones. Es un hecho acreditado que Cárdenas Gil disfruta de una pensión de vejez desde el año 2008, en la modalidad de retiro programado, a cargo de Protección S.A. Esta circunstancia conduce a la Corte a interrogarse si es posible, bajo el manto de la ineficacia de la afiliación, que el demandante pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad, vuelva al mismo estado en el que se encontraba antes de su traslado al RPMPD.

Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de Radicación n.° 92770 SCLAJPT-10 V.00 14 pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.

No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales.

En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales.

Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida.

En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de las opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.

Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado.

Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos Radicación n.° 92770 SCLAJPT-10 V.00 15 pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado.

En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado.

No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.

En el caso bajo examen, a Cárdenas Gil Protección S.A. le otorgó la pensión de vejez, en la modalidad de retiro programado, desde el año 2008, es decir, de manera anticipada. La pensión se financió con el bono pensional pagado el 19 de diciembre de 2008 por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por un monto de $156.674.927.

Estas circunstancias denotan que el demandante adquirió el estatus jurídico de pensionado de manera anticipada, prestación que a su vez fue financiada con los recursos de su cuenta de ahorro individual y el bono pensional, de manera que no es factible retrotraer tales situaciones como se pretende. Lo anterior, no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC).

Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños.

Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados.

Radicación n.° 92770 SCLAJPT-10 V.00 16 En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento. En este caso, la pretensión del demandante se contrajo a la ineficacia de la afiliación y la vuelta al estado de cosas anterior con el objetivo de pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida.

Por tanto, al no reclamar la reparación de perjuicios no podría la Sala de oficio entrar a evaluar esta posibilidad. Finalmente, de acuerdo con lo expuesto, la Corte abandona el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, respecto a la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado.

Pues bien, en aplicación del precedente jurisprudencial transcrito, salta a la vista que el colegiado no cometió ninguno de los dislates que le achaca la censura, puesto que la demandante actualmente recibe una pensión del RAIS, razón por la cual, ante ese estatus actual, no es posible revertirlo mediante una declaración de ineficacia que, a la luz de la jurisprudencia nacional, no es procedente.

Asimismo, con arreglo al criterio expuesto, no observa la Corte en el sub judice, que el traslado del RPM al RAIS de la actora, le hubiere producido un perjuicio que genere una indemnización de, «[…] un día de salario por cada día de mora por concepto de sanción por haber negado el traslado entre regímenes», habida cuenta de que aquel no se encuentra demostrado.

Por último, es infundado el ataque que la censura hace en torno a la supuesta falta de consonancia de la sentencia del Tribunal, toda vez que, como bien lo recordara la opositora, el fallo del juzgado surtió el grado jurisdiccional de consulta por haber sido adverso a Colpensiones, de modo que era perfectamente posible que el fallador plural de la alzada Radicación n.° 92770 SCLAJPT-10 V.00 17 se pronunciara de manera integral sobre la decisión primigenia.

De cualquier manera, lo cierto es que no cometió ningún exceso, pues la controversia se centraba, justamente, en determinar si era posible declarar la ineficacia del traslado de régimen, y fue precisamente eso lo que decidió. En suma, los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente y a favor del opositor.

Se fijan como agencias en derecho la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020) por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NORMA ISABEL OJEDA OJEDA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Radicación n.° 92770 SCLAJPT-10 V.00 18 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ