CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTIN EMILIO BELTRAN QUINTERO Magistrado Ponente SL1826-2020 Radicación n.° 79366 Acta 20 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ORFALINA SALDARRIAGA CORREA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de febrero de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Téngase en cuenta la renuncia al poder presentada por Manuela Palacio Jaramillo, apoderada de Colpensiones, conforme al memorial que obra a folio 43 del cuaderno de la Corte. Lo anterior, en tanto se dio cumplimiento a la Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 2 exigencia consagrada en el inciso 4º del artículo 76 del Código General del Proceso.
I.
ANTECEDENTES Orfalina Saldarriaga Correa convocó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a fin de que se declare que al señor Arturo Ramírez Caviedes le asistía el derecho «en vida» al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, al tenor de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener más de 1.000 semanas cotizadas y alcanzar 60 años de edad; que como consecuencia de tal declaración se condene a la accionada a pagar a su favor el retroactivo pensional causado por el afiliado entre el 1º de marzo y el 30 de diciembre de 2008; junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 ibídem.
Igualmente pretende la actora, que se declare que le asiste el derecho al reconocimiento de la «sustitución pensional» por el fallecimiento del señor Ramírez Caviedes y, por ende, se le paguen las mesadas pensionales causadas a partir del 31 de diciembre de 2008, así como los incrementos de ley y los intereses moratorios; y que se condene en costas a la convocada al proceso.
En forma subsidiaria, elevó la siguiente pretensión: «De no DECLARARSE y CONDENARSE el pago de la pensión de vejez a favor del señor ARTURO RAMIREZ CAVIEDES (Q.E.P.D.) y por consiguiente al reconocimiento de la SUSTITUCIÓN Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 3 PENSIONAL; solicito se CONDENE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES a la señora ORFALINA SALDARRIAGA CORREA».
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Arturo Ramírez Caviedes nació el 19 de abril de 1940; que cumplió 60 años el mismo día y mes del año 2000; que era afiliado al régimen de prima media administrado por el ISS; que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; que el 20 de febrero de 2008 el afiliado radicó ante el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, una solicitud de reconocimiento de pensión de vejez y que falleció el 30 de diciembre de esa misma anualidad.
Relató que al momento de la muerte el señor Ramírez Caviedes, contaba con 1.023,29 semanas cotizadas al riesgo de pensión, en cualquier tiempo, las cuales estaban conformadas así: 976 semanas aportadas a Colpensiones y 47,29 semanas sufragadas a través del Fondo de Solidaridad Pensional - «Programa de Subsidio al Aporte al Pensionado»; densidad ésta última que no se encontraba incorporada en la historia laboral del fallecido, a pesar de haber estado vinculado a ese fondo de solidaridad desde el 1º de septiembre de 1998 hasta el 26 de agosto de 1999.
Narró que convivió con Arturo Ramírez Caviedes en unión libre, bajo el mismo techo y de manera constante y permanente, por más de 27 años hasta el momento de su muerte; que en la citada unión nació Jonny Stiven quien en la actualidad es mayor de edad; indicó que el 5 de marzo de Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 4 2008, el afiliado realizó una declaración extra judicial ante la Notaría Once del Círculo de Medellín, en donde expuso que convivió en unión libre con la actora por más de 27 años, que de esa unión tenían un hijo y que el declarante era quien respondía económicamente por su hogar.
Finalmente, afirmó que el 10 de marzo de 2009, en calidad de compañera permanente, le solicitó al ente demandado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, dado que el fallecido «contaba con 99 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores a su deceso»; petición que no tuvo respuesta alguna por parte de Colpensiones.
Al dar contestación a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento del afiliado; su condición de beneficiario del régimen de transición; que contaba con 976 semanas cotizadas al ISS; la declaración extrajudicial aportada; la solicitud pensional radicada y la densidad de semanas que había sufragado el afiliado en los tres años anteriores a su fallecimiento.
Respecto de los demás supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, precisó que el finado no cumplió con el número de semanas de cotización necesarias para adquirir el derecho a la pensión de vejez reclamado y que, en todo caso, respecto de la sustitución pensional pretendida, «la Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 5 demandante no tiene derecho al reconocimiento de la sustitución pensional, toda vez que no acredita el tiempo de convivencia exigido por la ley».
Propuso como excepciones de mérito las siguientes: ausencia de causa para pedir, inexistencia de la obligación, «inexistencia de la obligación de reconocer la sustitución pensional y de pagar intereses moratorios», prescripción, imposibilidad de condena en costas, buena fe y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 27 de febrero de 2015, en el que resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que el señor ARTURO RAMIREZ CAVIEDES le asistía en vida el derecho al reconocimiento de la prestación económica de acuerdo a los beneficios del régimen de transición pensional consagrados en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 en consonancia con el acuerdo 049 de 1990 artículos 12 y 20 y el decreto 758 del mismo año.
SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión póstuma de vejez generada por el señor ARTURO RAMÍREZ CAVIEDES a partir del 1° de marzo de 2008 teniendo en cuenta las mesadas adicionales de junio y diciembre en el rango de salario mínimo legal mensual vigente hasta el día de su fallecimiento 30 de diciembre de 2008.
TERCERO: DECLARAR que la señora ORFALINA SALDARRIAGA CORREA en vida le asistió el derecho a reconocimiento de la sustitución pensional de la pensión póstuma de, vejez reconocida en los numerales anteriores por el fallecimiento del señor ARTURO RAMIREZ CAVIEDES en calidad de compañera permanente' supérstite a partir del 30 de diciembre de 2008 en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente teniendo en cuenta mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año. Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 6 CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a cargo de la masa sucesoral de la señora ORFALINA SALDARRIAGA CORREA quien falleció en el transcurso del presente juicio el día 12 de abril de 2014, el retroactivo de la pensión póstuma de vejez convertida en sustitución pensional ocasionada por el fallecimiento del señor ARTURO RAMIREZ CAVIEDES en su calidad de cónyuge permanente supérstite a partir del 30 de diciembre de 2008 incluido el retroactivo de la pensión póstuma de vejez a partir del 01 de marzo de 2008 que hasta el fecha del fallecimiento de la señora ORFALINA SALDARRIAGA CORREA 12 de abril de 2014 asciende a la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS DIECISEIS MIL PESOS ($47.016.216) (sic), más intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 respecto del valor de cada mesada pensional causada entre el día 11 de mayo de 2009 y el día 12 de abril de 2014 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de la obligación.
QUINTO: DECLARAR infundadas las excepciones de mérito propuestas por COLPENSIONES en tanto riñen con los argumentos que conforma la ratio decidendi de la presente sentencia.
SEXTO: Costas del proceso, a cargo de COLPENSIONES […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al conocer de ese recurso, así como en grado jurisdiccional de consulta «en lo que no fue objeto de apelación», en sentencia proferida el 6 de febrero de 2017, resolvió:
PRIMERO: Se MODIFICA la sentencia de primera instancia, de la fecha y procedencia conocidas, que por vía de Apelación y Consulta se revisa, en donde es demandante la señora ORFALINA SALDARRIAGA CORREA, identificada con la cédula de ciudanía 32.465.445, siendo demandada la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES; REVOCANDOLA en cuanto condenó al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes e intereses moratorios, para en su lugar ABSOLVER a Colpensiones de dichos conceptos; de igual forma se MODIFICA la decisión recurrida en cuanto al valor del retroactivo reconocido, que estaba en cuantía de $47.016.216 por concepto de pensión de sobrevivientes y pensión de vejez póstuma, al haberse revocado la condena a reconocimiento de pensión de sobrevivientes, quedando Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 7 dicho retroactivo por valor total en la suma de CINCO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS M/L ($5.538.000,oo), por el periodo comprendido entre el 1º de marzo del año 2008 y el 30 de diciembre de la misma anualidad, retroactivo pensional que será en favor de la masa sucesoral del finado Arturo Ramírez Caviedes;
CONFIRMÁNDOSE la Sentencia en todo lo demás. Lo anterior de conformidad con lo explicado en la parte considerativa de esta Providencia.
SEGUNDO: No se CONDENA en costas en esta Segunda Instancia, según lo explicado en la parte motiva. […]. El Tribunal advirtió que su competencia en el presente asunto estaba circunscrita a los puntos que fueron objeto de la alzada; y que sobre aquellos aspectos que no se apelaron se surtiría en favor de Colpensiones el grado jurisdiccional de consulta, ello debido a que la primera instancia había impartido decisión condenatoria, argumentos que apoyó en la sentencia CSJ SL469-2016.
A renglón seguido indicó que el problema jurídico a resolver se centraba en determinar si había lugar a revocar, modificar o confirmar la decisión de primera instancia respecto de la pensión de vejez reconocida, verificando si el causante cumplió con la densidad de semanas exigida, teniendo en cuenta que se presentó mora del empleador. De otro lado, adujo que debía analizarse si la promotora del proceso cumplió con el requisito de convivencia para tener derecho a la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su compañero permanente y en caso afirmativo establecer la configuración o no del fenómeno de la prescripción, al igual si hay lugar a intereses moratorios para dicha prestación pensional.
Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 8 Frente a la pensión de vejez a favor del señor Arturo Ramírez Caviedes y a cuyo pago condenó el juez de primera instancia teniendo en cuenta unos periodos en mora, el Tribunal indicó que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema Justicia ha señalado, que la circunstancia de que se presente mora del empleador en el pago de aportes, sin que haya cobro coactivo por parte de la entidad de seguridad social, no puede afectar el derecho pensional que tiene el afiliado o sus beneficiarios, para lo cual, trajo a colación la decisión CSJ SL, 26 ag. 2008, rad. 29549.
Explicó que en el presente asunto la demandada mediante la Resolución 027952 de 2008 (f.°72 a 74), le negó al causante el reconocimiento de la pensión de vejez, bajo el argumento que no cumplía con el requisito de semanas por presentarse mora del empleador Floro Tulio Aristizábal Ramírez, durante los ciclos de febrero de 1995; junio y agosto de 1997; febrero, mayo y junio de 1998; junio y diciembre de 2004 y febrero de 2006.
Argumentó que verificados los anteriores períodos en la historia laboral decretada como prueba en la alzada (f.° 97 a 102), se pudo observar que de los citados ciclos a cargo de dicho empleador solamente era dable contabilizar como mora 4,29 semanas, mientras que los demás periodos no pueden tenerse en cuenta porque correspondían a pago doble de aportes, los cuales para efectos de la densidad de semanas no pueden sumarse.
Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 9 Aseveró el juez colegiado, que en todo caso el causante sí cumplió con el requisito de semanas para dejar causado su derecho a la pensión de vejez, dado que frente a los ciclos de septiembre de 1998 a septiembre de 1999, que se encontraban en «ceros» en la historia laboral con la anotación «no afiliado al régimen subsidiado», se verificó que en el plenario obra un certificado expedido por el gerente regional noroccidente del Consorcio Colombia Mayor, en el cual se indica que el señor Arturo Ramírez Caviedes estuvo vinculado al Fondo de Solidaridad Pensional, programa aporte en pensión, desde el 1º de septiembre de 1998 hasta el 22 de agosto 1999, además que al citado documento también se anexó un comparativo de pagos prosperar, en el cual se constata la cancelación del aporte a pensión por los periodos que van desde octubre de 1998 a junio de 1999, los cuales totalizan 38.57 semanas.
En ese orden, coligió que al sumar las semanas del empleador Florio Tulio Aristizábal Ramírez, que eran 4,29 y las que fueron reconocidas a través del Fondo de Solidaridad Pensional – Consorcio Colombia Mayor, correspondientes a 38,57, se totalizaban 42.76 semanas a reconocer, las que acumuladas a las 989,19 que se acreditaban con la historia laboral de Colpensiones, arrojaban una suma total de 1.032 semanas en toda la vida laboral; densidad que permitía concluir que el difunto Arturo Ramírez Caviedes cumplió con los requisitos para dejar causado el derecho a la pensión de vejez, dado que es beneficiario del régimen de transición y por tanto, podía disfrutar de esta prestación al tenor de lo Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 10 contemplado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Resaltó que la citada pensión debió cancelarse a partir del 1º de marzo del 2008, en una cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, liquidada con 14 mesadas; que el valor del retroactivo pensional, que tiene como destino la masa sucesoral del fallecido, se reconocía hasta el 30 diciembre de la misma anualidad, ya que en esta última data se presentó el deceso del afiliado, por lo que dicho retroactivo ascendía a la suma de $5.538.000.
De otro lado, al examinar la procedencia de la pensión de sobrevivientes reclamada por la señora Orfalina Saldarriaga Correa, indicó que debía revocarse la condena impuesta por el a quo, toda vez que la actora no cumplió con el requisito de convivencia exigido para ello. En tal sentido adujo que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, norma vigente cuando murió el afiliado, establece que son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes el cónyuge o la compañera permanente del pensionado o afiliado que acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y en un periodo que no sea inferior a cinco años continuos con anterioridad a tal suceso.
Puntualizó que la Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ SL15503 de 2015, dejó sentado que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero permanente Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 11 que aspira a la pensión de sobrevivientes, demostrar la existencia de la convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento, por lo menos durante los cinco años continuos antes de ese suceso, porque al no existir convivencia desaparece la vida común de la pareja o sin el vínculo afectivo deja de ser miembro del grupo familiar del otro y en esa circunstancia pierde la calidad de beneficiario de la pensión de sobrevivientes.
Narró que en el sub examine, el afiliado murió el 30 de diciembre de 2008 y se encontró que la demandante no acreditó la convivencia en los cinco años anteriores a esta calenda, pues en la investigación administrativa adelantada por el ISS (f.° 62 a 66), aquella reconoció que estuvo separada del causante entre el año 2000 y 2005; que en el mes de diciembre de este último año reanudaron la convivencia, pero solo cohabitaron hasta el mes de abril del año 2007, fecha en la cual se volvieron a separar, regresando nuevamente a vivir en octubre del año 2008 y hasta el fallecimiento que ocurrió el 30 de diciembre de la misma anualidad, esto es, dos meses antes del deceso.
Precisó que, conforme a la jurisprudencia, el requisito de la convivencia debe analizarse y valorarse en cada caso en particular, ya que el hecho de que se presente una ausencia física por sí sola no la desvirtúa, toda vez que pueden existir motivos justificables para dicha separación, como puede ser la enfermedad física o mental o las oportunidades u Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 12 obligaciones laborales, situaciones en las que no hay la intención de romper el vínculo entre la pareja.
Seguidamente arguyó que conforme a las pruebas analizadas, en este asunto no eran esas las razones que se dieron para que la demandante y el señor Arturo Ramírez Caviedes se separaran «físicamente y de hecho» durante los lapsos señalados, ya que la misma actora en su interrogatorio de parte y en la investigación administrativa que llevó a cabo el ISS, aseveró que «la causa de la separación con el causante fue que tuvo relaciones sentimentales con otras mujeres y la convivencia pues se reanudó finalmente cuando se dio la enfermedad del causante», encontrando que dicha circunstancia evidentemente afectó el vínculo que esta pareja tenía. Dijo que estas razones no se encuentran dentro de las que ha traído la jurisprudencia como las que permiten justificar en un momento determinado una separación física, pero manteniendo el vínculo.
Insistió el juzgador que en el sub judice hubo una separación en la que la unión marital de hecho se rompió porque el finado en ese tiempo tuvo otras relaciones. De lo anterior coligió que se debía revocar la decisión de primera instancia, que había condenado al reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes e intereses moratorios por la sustitución pensional o por la pensión de sobrevivientes, para en su lugar, absolver a Colpensiones por dichas súplicas.
Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 13 Por último, expuso que en lo atinente a la prescripción de mesadas pensionales, que no le asistía razón a la parte recurrente en su inconformidad, ya que en el presente asunto, se tuvo por demostrado, tal como se indica en la Resolución GNR 315038 de 2013 (f.° 78 a 82), que el causante solicitó pensión de vejez el 29 de febrero de 2008 (f.° 72); que dicha entidad negó esa pretensión y según se constata en la Resolución 027952 de 2008, el afiliado presentó recurso que fue resuelto con el acto administrativo 22403 del 30 de noviembre de 2010, el cual fue notificado personalmente hasta el 9 de febrero de 2011 y como quiera que con tales recursos se interrumpió legalmente el término extintivo y la demanda inaugural se radicó el 6 de diciembre de 2013, era evidente que no se configuró el fenómeno de la prescripción. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto absolvió a la demandada del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y los intereses moratorios por dicha prestación, para que, en sede de instancia, confirme en su integridad lo dispuesto por el juez de primer grado.
Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 14 Con tal propósito, formula dos cargos que obtuvieron réplica, los cuales se pasan a estudiar en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los siguientes artículos: 4, 5, 13, 42, 48 y 53 de la CN; 60, 61 y 69 del CPTSS; 36, 43 y 141 de la Ley 100 de 1993; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; el Acto Legislativo 01 de 2005; y 165, 167 y 176 del CGP, aplicable en materia laboral en virtud del artículo 145 del CPTSS.
En el desarrollo de esta primera acusación, la recurrente afirma que no existe inconformidad alguna respecto de la conclusión del Tribunal, referente a que el señor Arturo Ramírez Caviedes dejó causado el derecho a la pensión de vejez, en condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; prestación que se debía otorgar a partir del 1º de marzo de 2008 y hasta el 30 de diciembre de esa misma anualidad, en cuantía de un (1) SMLMV y con catorce mesadas anuales.
Asevera que lo que sí reprocha de la sentencia del juez de alzada, es la conclusión de que la demandante Orfalina Saldarriaga Correa no cumple con el requisito exigido en el Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 15 artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en cuanto no acreditó cinco años de convivencia con el señor Arturo Ramírez Caviedes, inmediatamente anteriores a su muerte, para acceder a la pensión de sobrevivientes.
Explica que el Tribunal, le otorgó una hermenéutica errada al concepto de «convivencia», al punto de establecer que en el presente asunto la misma es «inexistente», sin detenerse a observar que hay algunas circunstancias, además de la separación por temas de salud física o mental, de trabajo o estudio, «donde aún sin compartir el mismo techo en las noches durante algunos lapsos, se mantiene entre la pareja ese afecto, vocación de unión y permanencia entre ambos»; presupuesto que sucede en el sub examine.
Señala que el aludido requisito de convivencia debe ser analizado en cada caso particular, el cual no debe estar sujeto a ciertos estándares o prototipos, como puede ser vivir bajo el mismo techo o compartir el lecho; sino que debe tenerse en cuenta el apoyo, socorro mutuo, los lazos afectivos, el acompañamiento espiritual y la manutención, ya que son estos aspectos relevantes los que caracterizan y definen una vida en pareja, bien sea al amparo de una unión marital o una relación conyugal, dado que insistió que la convivencia en pareja no puede estar sujeta a un «patrón específico».
En respaldo de su argumentación, trajo a colación la sentencia CSJ SL15575-2017, rad. 54029. De otro lado, expone que el Tribunal no tuvo en cuenta en su decisión que la aquí demandante con el afiliado Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 16 fallecido tuvieron el ánimo de conformar un grupo familiar estable y permanente, el cual se extendió «por más de 27 años hasta el momento en que éste fallece» y prueba de ello, es que en dicha unión nació un hijo, llamado Jonny Stiven Ramírez Saldarriaga; por lo que no podía decirse que la relación sostenida por la actora y el fallecido, fue de aquellas «transitorias u ocasionales».
Dicho argumento lo respaldó citando la decisión CSJ SL19047-2017, rad. 52376. Finalmente, resalta que si bien, el causante tuvo relaciones sentimentales con otras mujeres, eso no fue óbice para que aquel y la demandante continuaran con su vínculo marital. Al respecto expuso lo siguiente: Ahora, si bien el causante tuvo relaciones sentimentales con otras mujeres, eso no fue óbice para que éste y su compañera permanente ORFALINA SALDARRIAGA continuaran con ese vínculo marital, donde contrario a lo manifestado por el Juez Colegiado, sí hubo un apoyo moral y ayuda mutua, pues como él mismo lo señala, dentro del lapso comprendido entre el año 2000 a 2005 la señora ORFALINA SALDARRIAGA "siempre estuvo pendiente de él" (Sr. ARTURO RAMÍREZ), tanto así que como la misma demandante lo dijo en la declaración sobre la cual se fundamenta el fallo recurrido, "aunque no estábamos separados del todo porque yo le cumplía en todo a él, en todo, arreglo de comida, ropa y él respondía por mi económicamente, médico, comida y todo, lo único era que no estábamos juntos en la noche y todo porque él siempre fue muy mujeriego" (FL. 63).
Apoyo que a criterio del Tribunal se debió a "un vínculo de sentimientos más por parte de la señora Orfalina Saldarriaga" sin siquiera tener en cuenta que es precisamente de esos "sentimientos" de donde surge el afecto, auxilio mutuo y acompañamiento espiritual: hacia el señor ARTURO RAMÍREZ, con quien además procreó un hijo y a quien obviamente no puede concluirse de tajo como lo hizo el Tribunal, le resultaran indiferentes todos estos actos, más aun, cuando fue él mismo quien en declaración juramentada elevada ante la Notaría Once de Medellín el 5 de marzo de 2008, afirmó haber convivido durante más de 27 años en unión libre con la demandante, siendo dicha información corroborada por los testigos traídos al plenario, quienes fueron contestes en indicar que la pareja SALDARRIAGA RAMÍREZ nunca se separó […].
Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 17 Reitera que el Tribunal interpretó de manera equivocada el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la convivencia material no puede limitarse a habitar bajo un mismo techo, sino que debe analizarse cada caso en particular y observar sí existió vocación de permanencia, solidaridad apoyo y afecto, cuyos aspectos son relevantes en una pareja.
VII. LA RÉPLICA La opositora Colpensiones argumenta que la censura, a pesar de dirigir el ataque por la vía directa, en el desarrollo del cargo cuestiona la principal conclusión fáctica del Tribunal en el presente asunto, en torno a que no existió convivencia entre la demandante y el fallecido en el término legal establecido por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por lo cual solicita se desestima la acusación al evidenciarse dicha deficiencia técnica.
VIII. CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar que el escrito con el que se sustenta el recurso de casación, debe sujetarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen; esto es, en su formulación se debe respetar las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría, está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa tal como lo prevén, entre otras disposiciones, los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en relación Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 18 con la Ley 16 de 1969, que de no cumplirse lleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, imposibilitando con ello el estudio de fondo del cargo.
Se memora lo anterior, en razón a que no obstante la censura dirigir el cargo por la vía directa, al desarrollarlo, alude a varios aspectos fácticos como cuando afirma que, el Tribunal no tuvo en cuenta en su decisión que la aquí demandante con el afiliado fallecido tuvieron el ánimo de conformar un grupo familiar estable y permanente, el cual se extendió «por más de 27 años hasta el momento en que éste fallece» y prueba de ello, es que en dicha unión nació un hijo, llamado Jonny Stiven Ramírez Saldarriaga; o al señalar que si bien el causante tuvo relaciones sentimentales con otras mujeres, eso no fue óbice para que aquel y la demandante continuaran con su vínculo marital, pues contrario a lo afirmado por el ad quem, entre la pareja existió un apoyo moral mutuo entre los años 2000 a 2005, el cual no obedecía a un «vínculo de sentimientos», sino que era propio de la convivencia de pareja.
Aspectos estos que para su verificación en casación exigen de la acreditación a través de prueba calificada. Lo anterior constituye una impropiedad, puesto que el ataque en general amalgama ambos géneros de violación de la ley que son excluyentes, por razón que la senda directa, supone la conformidad de quien recurre con los hechos deducidos por el sentenciador como fundamento de su decisión, de modo que la argumentación demostrativa debe ser de índole netamente jurídica, en cambio, por la vía Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 19 indirecta los razonamientos deberán dirigirse a criticar la valoración probatoria, debiendo ser su formulación diferente y por separado.
Así se explicó, entre otras, en sentencia CSJ SL6119- 2017, reiterada en sentencias SL2136-2019 y SL2892-2019, en la que se puntualizó: En efecto, cuando se acude a la vía directa, la sustentación de la demanda de casación debe ser estrictamente jurídica, en la medida que se parte de la plena conformidad de la recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal.
En ese asunto, al involucrar temas fácticos, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.
Ahora, si la Sala por holgura hiciera caso omiso a la citada impropiedad técnica, habría que decir que la alzada no le dio una hermenéutica equivocada al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, como lo afirma el censor. En efecto, desde la perspectiva jurídica el Tribunal argumentó lo siguiente: i) Que la citada normativa era la vigente para el momento en que murió el afiliado, la cual establece que son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes el cónyuge o la compañera permanente del pensionado o afiliado que acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 20 hasta su muerte y en un periodo que no sea inferior a cinco años continuos con anterioridad a tal suceso. ii) Que la Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ SL15503 de 2015, dejó sentado que es ineludible al compañero permanente la demostración de la existencia de la convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento, por lo menos durante los cinco años continuos antes de éste, porque al no existir convivencia desaparece la vida común de la pareja o sin el vínculo afectivo deja de ser miembro de grupo familiar del otro y en esa circunstancia pierde la calidad de beneficiario de la pensión de sobrevivientes. iii) Que de conformidad con la jurisprudencia el requisito de la convivencia debe analizarse y valorarse en cada caso en particular, ya que el hecho de que se presente una ausencia física por sí sola no la desvirtúa, toda vez que pueden existir motivos justificables para dicha separación, como puede ser la enfermedad física o mental o las oportunidades u obligaciones laborales, situaciones en las que no hay la intención de romper el vínculo entre la pareja.
Las anteriores disquisiciones del juez de segundo grado están acordes a lo establecido por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y a la jurisprudencia de la Sala. Ciertamente la norma en cita en lo referente a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, concretamente frente al cónyuge y/o compañera permanente, consagra lo siguiente: Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 21 ARTÍCULO 13.
Los artículos 47 y 74 quedarán así: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente (Subraya la Sala). El texto subrayado fue declarado exequible condicionalmente mediante sentencia CC C-1035-2008, en el entendido de que «además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993_pr001.html#47 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993_pr001.html#74 Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 22 y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido».
Conforme al precepto legal reproducido en precedencia, la convivencia por un lapso no inferior a cinco años es requisito y condicionante del surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, tanto en beneficio de los (las) compañeros(as) permanentes como de los cónyuges (Sentencia CSJ SL4925-2015, rad. 47910). Por convivencia ha entendido la Corte que es la «[…] comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» (sentencias CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605, reiterada en la decisión CSJ SL1399-2018).
Así, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, «soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común», lo que en consecuencia «[…] excluye los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida» (Sentencia CSJ SL1399-2018).
Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 23 Ahora bien, tal como lo argumentó el juez colegido, la jurisprudencia laboral también ha sostenido que la convivencia debe ser evaluada de acuerdo con las peculiaridades de cada caso, dado que pueden existir eventos en los que los cónyuges o compañeros no cohabiten bajo el mismo techo, en razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, lo cual no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja si notoriamente subsisten los lazos afectivos, sentimentales o de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente física y carnal de compartir el mismo domicilio.
Tal criterio fue expuesto en sentencia SL14237-2015, rad. 45704, reiterada en las decisiones CSJ SL6519-2017, rad. 57055 y CSJ SL1399-2018, rad. 45779. En esta última se indicó: 2.2 Los desacuerdos o disgustos transitorios de la pareja, o la no cohabitación por motivos de fuerza mayor no suponen una ruptura de la convivencia En fallo SL3202-2015 esta Sala de la Corte adoctrinó que en la familia, como componente fundamental de la sociedad, pueden presentarse circunstancias o vicisitudes que de ningún modo pueden tener consecuencias en el mundo de lo jurídico, como cuando desacuerdos propios de la pareja conllevan a que transitoriamente no compartan el mismo techo, pero se mantengan, de manera patente, otros aspectos que indiquen que, inequívocamente no les interesa acabar con la relación, es decir, que el vínculo permanece.
En similar sentido, la jurisprudencia laboral ha sostenido que la convivencia debe ser evaluada de acuerdo con las peculiaridades de cada caso, dado que pueden existir eventos en los que los cónyuges o compañeros no cohabiten bajo el mismo techo, en razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 24 similares, lo cual no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja si notoriamente subsisten los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente física y carnal de compartir el mismo domicilio.
En efecto, en sentencia SL14237-2015, reiterada en SL6519-2017, la Corte reivindicó este criterio en los siguientes términos: Y es que, ciertamente, en sentencia CSJ SL, 10 may. 2007, rad. 30141, la Corte Suprema trajo a colación varios apartes jurisprudenciales de la noción de convivencia, recalcando que no es el simple hecho de la residencia en una misma casa lo que la configura, sino otras circunstancias que tienen que ver con la continuidad consciente del vínculo, el apoyo moral, material y efectivo y en general el acompañamiento espiritual permanente que den la plena sensación de que no ha sido la intención de los esposos finalizar por completo su unión matrimonial, sino que por situaciones ajenas a su voluntad que en muchos casos por solidaridad, familiaridad, hermandad y diferentes circunstancias de la vida, muy lejos de pretender una separación o ruptura de la pacífica cohabitación, hacen que, la unión física no pueda mantenerse dentro de un mismo lugar.
Igualmente, la Corte, en sentencia CSJ SL, 5 abr. 2005, rad. 22560, señaló que debía entenderse por cónyuges, “a quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia”.
Y en sentencia del 15 de junio de 2006, radicación 27665, reiteró la anterior orientación, estimando que era razonable “que en circunstancias especiales, como podrían ser motivos de salud, de trabajo, de fuerza mayor, etc., los cónyuges o compañeros no puedan estar permanentemente juntos, bajo el mismo techo; sin que por ello pueda afirmarse que desaparece la comunidad de vida o vocación de convivencia entre ambos, máxime cuando, en el caso que nos ocupa, quedó demostrado que la demandante pasaba la noche cuidando la casa de una de sus hijas, pero en el día permanecía con su compañero”.
Se trae a colación lo anterior, para precisar y reiterar que la convivencia entre esposos o compañeros permanentes puede verse afectada en la unión física, es decir, por no convivir bajo un mismo techo, por circunstancias que la justifiquen pero que no den a entender que el vínculo matrimonial o de hecho ha finalizado Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 25 definitivamente.
(Subrayas fuera del texto) Así mismo, cuando se trata de la compañera o compañero permanente, la jurisprudencia ha sido pacífica en señalar que la convivencia debe verificarse dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al deceso del causante. En efecto, en la sentencia CSJ SL680-2013, rad. 48556, reiterada entre otras, en la providencia CSJ SL1067-2014, rad. 44150, la Corte recabó este criterio en los siguientes términos: Pese a lo argüido, la exégesis que el juez de alzada hizo de la disposición legal no resulta distorsionada en cuanto consideró necesario y vital que se cumpliera el lapso de convivencia que allí se exige, esto es, 5 años previos al deceso, al tratarse de compañera permanente.
El aludido texto es claro respecto de tal requisito, y aun cuando, como lo ha considerado esta Sala al fijar la inteligencia de su literal b), privilegió el vínculo matrimonial, lo cierto es que en ningún evento dispensó el término de 5 años de convivencia, solo que en el caso de la compañera permanente, por tratarse de una situación de facto, derivada de la decisión libre y espontánea, se asentó sobre la necesidad de que fuera cumplido previo al fallecimiento […]».
(Se subraya) De acuerdo con lo anterior, la convivencia de las o los compañeros permanentes debe constatarse o verificarse en los cinco años previos o inmediatamente anteriores al fallecimiento del pensionado, puesto que, a diferencia del vínculo matrimonial, cuyas obligaciones personales no se agotan por la separación de facto; en tratándose de las uniones maritales de hecho, la cesación de la comunidad de vida si tiene un efecto conclusivo de la unión y de sus Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 26 obligaciones o deberes personales, y por ende, el compañero deja de pertenecer al grupo familiar.
En este orden de ideas, surge evidente que el Tribunal no incurrió en los equívocos jurídicos que le enrostra el censor, cosa diferente es que desde lo fáctico hubiera encontrado que la demandante no acreditó la convivencia con el causante en los cinco años anteriores a su fallecimiento, 30 de diciembre de 2008, ya que en la investigación administrativa adelantada por el ISS (f.° 62 a 66), la propia actora hoy recurrente reconoció que estuvo separada del finado entre los años 2000 y 2005; que en el mes de diciembre de este último año reanudaron la convivencia, pero solo cohabitaron hasta el mes de abril del año 2007, fecha en la cual se separaron otra vez, volviendo nuevamente a convivir en octubre de 2008 y hasta el fallecimiento que ocurrió el 30 de diciembre de la misma anualidad, esto es, por espacio de dos meses antes del deceso.
Ahora, la censura en la sustentación del ataque jurídico adicionalmente asegura que: pese a que el causante tuvo relaciones sentimentales con otras mujeres, ello no fue óbice para que éste y su compañera permanente hoy demandante continuaran con ese vínculo marital, donde contrario a lo manifestado por el Juez Colegiado, si hubo un apoyo moral y ayuda mutua, pues dentro del lapso comprendido entre los años 2000 a 2005 la señora Orfalina Saldarriaga «siempre estuvo pendiente de él», tanto así que como la misma actora lo dijo en la declaración sobre la cual se fundamenta el fallo Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 27 recurrido, «aunque no estábamos separados del todo porque yo le cumplía en todo a él, en todo, arreglo de comida, ropa» y él respondía por mi económicamente, médico, comida y todo, lo único era que no estábamos juntos en la noche y todo porque él siempre fue muy mujeriego; sin embargo para la Corte estos son aspectos o hechos que deben acreditarse por la senda indirecta y por tanto son ajenos a la vía escogida que impide a la Sala abordar su estudio.
Por lo expuesto el ataque es infundado. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 4, 5, 13, 42, 48 y 53 de la CN; 60, 61 y 69 del CPTSS; 36, 46 y 141 de la Ley 100 de 1993; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; el Acto Legislativo 01 de 2005; y 165, 167 y 176 del CGP aplicable en materia laboral en virtud del artículo 145 del CPTSS.
Expone que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora ORFALINA SALDARRIAGA CORREA (Q.E.P.D.) no cumplió con el requisito que exige el artículo 47 de la ley 100 de 1993, en cuanto no acreditó 5 años de convivencia con el señor ARTURO RAMÍREZ CAVIEDES (Q.E.P.D ) inmediatamente anteriores a su muerte.
Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 28 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que para el lapso comprendido entre los años 2000 a 2005 y abril de 2007 a octubre de 2008 la demandante y el causante estuvieron separados, es decir, no tenían una convivencia efectiva de pareja. 3. No dar por demostrado, estando ello plenamente acreditado, que la señora ORFALINA SALDARRIAGA CORREA (Q.E.P.D.) y el señor ARTURO RAMÍREZ CAVIEDES (Q.E.P.D.) convivieron en unión marital de hecho; durante más de 27 años sin solución de continuidad, y hasta el momento del fallecimiento del causante.
Aduce que los anteriores yerros se generaron al no haber apreciado correctamente, las siguientes piezas procesales: 1 Declaración juramentada de la señora ORFALINA SALDARRIAGA CORREA rendida dentro de la investigación administrativa llevada a cabo por el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, hoy COLPENSIONES 20 de octubre de 2009. (FI. 62 a 69 C. N° 1) 2.
Testimonial rendida por los señores: OVIDIO MUÑOZ PELAEZ y DOUGLAS MANUEL RAMÍREZ AGUIRRE. (CD FL. 60 ibídem) Y por no haber valorado la declaración juramentada rendida ante la Notaria Once del Circulo de Medellín el 5 de marzo de 2008 por el señor ARTURO MARTÍNEZ CAVIEDES (FL.22 C.No 1) En forma similar a la primera acusación, la censura no discute los razonamientos esbozados por el Tribunal respecto de la pensión de vejez que dejó causada el señor Ramírez Caviedes, lo que sí cuestiona, a través de la senda de los hechos, es la conclusión de esa colegiatura, en lo que tiene que ver con que la promotora del proceso no acreditó los cinco años de convivencia anteriores al fallecimiento del causante, para acceder a la pensión de sobrevivientes reclamada.
Argumenta que el juez de alzada se equivoca al afirmar que no se probó la aludida convivencia, dado que si bien la Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 29 señora Saldarriaga Correa en la declaración que rindió dentro de la investigación administrativa llevada a cabo por el ISS hoy Colpensiones, el 20 de octubre de 2009 (f.° 62 a 69), adujo que «ella y el causante residieron en domicilios diferentes durante determinados lapsos, lo cierto es que fue conteste (sic) en indicar que NUNCA se separaron, pues a diario seguían frecuentando la casa del uno y del otro, y continuaban ayudándose en quehaceres del hogar».
En ese orden, asegura que mal podría el sentenciador de alzada establecer que para el lapso comprendido entre los años 2000 a 2005 y de abril de 2007 a octubre de 2008, la demandante y el causante estuvieron separados y que no tenían una convivencia efectiva de pareja, ya que al observar detenidamente la declaración que rindió la actora, ésta fue enfática en afirmar que en dichos periodos aunque no compartieron, seguían comunicándose, arreglándole la casa, le preparaba la comida y alistaba la ropa.
Insiste la censura, que el Tribunal valoró erradamente la declaración de la accionante, ya que ésta no indicó que «la convivencia se reanudó finalmente cuando se dio la enfermedad del causante», pues ella siempre hizo énfasis en que si bien no compartían el mismo techo nunca se separaron, pues el lazo afectivo de pareja se mantuvo y al amparo de este, se desarrollaron las actividades cotidianas que durante más de 27 años se ejecutaron, con la diferencia que «residían en casas aparte, siendo en las noches los únicos momentos en que no departían».
Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 30 Seguidamente aduce que el hecho de habitar en casas separadas, como sucedió en el presente asunto, no es motivo para que desaparezca la vida en comunidad de la pareja y menos aún los lazos afectivos y sentimentales entre el fallecido y la señora Orfalina Saldarriaga Correa; pues si ello fuese así, entonces el causante no hubiese dejado que la actora frecuentara su casa en forma diaria y permanente; que atendiera las necesidades y su manutención y no habría rendido la declaración juramentada en la Notaría Once del Círculo de Medellín, el 5 de marzo de 2008 (f.° 22) en la cual declaró que «convivió en unión libre bajo el mismo techo de manera constante y permanente» por espacio de veintisiete (27) años.
Asevera que para ratificar lo anterior se deben revisar las declaraciones rendidas por los testigos Ovidio Muñoz Peláez y Douglas Manuel Ramírez Aguirre (f.° 60), aunque no son prueba calificada en casación, a menos que se acredite un yerro fáctico con un medio de convicción que sí lo sea, toda vez que de no existir dentro del acervo probatorio alguna que tenga ese matiz, en la medida que la declaración rendida por la demandante dentro de la investigación administrativa, no puede considerase como un documento auténtico, ya que se trata de una declaración de parte; que tampoco es una confesión porque solo puede ser tenido en cuenta aquello que desfavorece las pretensiones del accionante; y que tampoco tiene ese carácter la declaración extrajuicio que rindió el causante, lo que hace necesario valorar la prueba testimonial.
Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 31 Finalmente señala que se encuentra plenamente acreditado que la demandante convivió con el señor Arturo Ramírez Caviedes por 27 años y hasta el momento del fallecimiento del afiliado; y que si bien en ocasiones no compartieron el mismo techo jamás se extinguió entre estos el apoyo y socorro mutuo, los lazos afectivos y el acompañamiento espiritual.
X. LA RÉPLICA Colpensiones afirma que para que un yerro fáctico prospere en sede de casación debe ser notorio, grave y ostensible, ya que, en caso contrario, el análisis probatorio llevado a cabo por el Tribunal permanece incólume; que en el presente asunto la recurrente basó su ataque en pruebas no calificadas, sin demostrar previamente la comisión de un yerro precedente con un medio de convicción apto en casación, por lo que el ataque evidentemente no está llamado a prosperar.
XI. CONSIDERACIONES El Tribunal desde la óptica de lo fáctico encontró que la demandante no tenía derecho a la sustitución pensional que reclama, toda vez que no acreditó haber convivido con el causante en los cinco años anteriores al fallecimiento, pues en la investigación administrativa adelantada por el ISS, la hoy recurrente reconoció que estuvo separada del pensionado entre el año 2000 y 2005; que en el mes de diciembre de este último año reanudaron la convivencia, pero Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 32 solo cohabitaron hasta abril del año 2007, fecha en la cual se separaron otra vez, volviendo a vivir nuevamente en octubre del año 2008 y hasta el fallecimiento que ocurrió el 30 de diciembre de la misma anualidad, esto es, por espacio de dos meses antes del deceso.
Insistió la alzada en que la misma demandante en su interrogatorio de parte y en la investigación administrativa que llevó a cabo el ISS, aseveró que «la causa de la separación con el causante fue que tuvo relaciones sentimentales con otras mujeres y la convivencia pues se reanudó finalmente cuando se dio la enfermedad del causante», es decir, que hubo una separación en la que la unión marital de hecho se rompió porque el finado en ese tiempo tuvo otras relaciones sentimentales.
La censura por su parte manifiesta que el juez de alzada se equivocó probatoriamente al afirmar que no se acreditó la aludida convivencia, dado que si bien la señora Saldarriaga Correa en la declaración que rindió dentro de la investigación administrativa llevada a cabo por el ISS hoy Colpensiones, el 20 de octubre de 2009 (f.° 62 a 69), adujo que «ella y el causante residieron en domicilios diferentes durante determinados lapsos», también fue constante en indicar que nunca se separaron, pues a diario seguían frecuentando la casa del uno y del otro, y continuaban ayudándose en quehaceres del hogar; que en esa medida mal podría el sentenciador de alzada establecer que para el lapso comprendido entre los años 2000 a 2005 y de abril de 2007 a octubre de 2008, estuvieron separados y que no tenían una convivencia efectiva de pareja.
Aduce que los equívocos del Tribunal obedecen a la errónea apreciación de unas pruebas Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 33 y la falta de valoración de la declaración extrajuicio rendida por el causante ante notario. Frente a los citados elementos demostrativos se tiene lo siguiente: 1. La declaración de la demandante Orfelina Saldarriaga Correa rendida en la investigación administrativa que adelantó el ISS hoy Colpensiones, no tiene fuerza persuasiva, en la medida que pretende hacer valer sus propios dichos en lo que la favorecen, pues aceptar ello, equivaldría a avalar que la parte interesada cree su propia prueba acorde a sus intereses.
Sobre el tema la Corte en sentencia CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 31637, reiterada en fallo CSJ SL4685-2018, expuso: [ ] no se puede soslayar lo que antaño ha sostenido esta Corporación en torno a que a ninguna de las partes le es dable producir sus propias pruebas, es decir, que la parte que hace una declaración de un hecho que lo favorece, no puede pretender en el proceso hacerlo valer en su propio beneficio. 2.
La declaración juramentada rendida ante la Notaría Once del Círculo de Medellín el 5 de marzo de 2008, por el causante Arturo Martínez Caviedes. Efectivamente en la calenda señalada el citado ciudadano rindió declaración extraproceso en los siguientes términos: Convivo en unión libre bajo el mismo techo de manera constante y permanente desde hace VEINTISIETE (27) AÑOS con ORFALINA SALDARRIAGA CORREA […], de nuestra unión tenemos un hijo de nombre JONNY STIVEN, quien se encuentra estudiando; además declaro que yo soy quien asiste económicamente el hogar.
Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 34 Si bien la mencionada documental no fue apreciada por el juez de segunda instancia, como afirma el censor, la Sala considera que ello no tiene mayor relevancia, en la medida que lo consignado en la declaración extrajuicio no ofrece la certeza suficiente capaz de derruir las conclusiones a las que llegó el Tribunal, pues por el contrario, contradice las afirmaciones de la propia demandante en las que reconoce que su unión marital de hecho estuvo interrumpida entre los años 2000 a 2005, que en el mes de diciembre de la última anualidad en cita reanudaron la convivencia pero solo hasta abril de 2007, fecha en la cual se separaron otra vez, volviendo a convivir juntos en octubre de 2008 hasta el fallecimiento del causante que ocurrió el 30 de diciembre de la misma anualidad.
Del mismo modo, el juez Colegiado estableció tanto de la declaración que rindió la propia demandante en la investigación administrativa que adelantó el ISS, como del interrogatorio de parte que ella absolvió, que no fueron denunciados por la censura, que esas separaciones se dieron porque Arturo Ramírez tuvo relaciones con otras mujeres, aspecto que tampoco logra desvirtuar la citada declaración extraprocesal que el fallecido rindió en vida. 3.
Las declaraciones rendidas por los señores Ovidio Muñoz Peláez y Douglas Manuel Ramírez Aguirre. La censura asegura que con los dichos de los citados testigos queda plenamente acreditado que la demandante y el afiliado Arturo Ramírez Caviedes convivieron en unión marital de hecho durante más de 27 años sin solución de continuidad Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 35 y hasta el momento del fallecimiento del causante, pues no cabe duda que, aun en los periodos en que los citados no compartieron el mismo techo, se mantuvo el afecto, vocación de unión y permanencia entre ambos.
No obstante, la Corte no puede asumir su estudio de cara a determinar la errónea valoración por parte de la alzada como aduce el censor, por cuanto no son prueba calificada en la casación del trabajo, pues conforme al artículo 7 de la Ley 16 de 1969, únicamente tienen este carácter el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, por manera que sobre tales declaraciones de terceros no es posible estructurar la comisión de un desacierto fáctico ostensible, a no ser que previamente, se acredite la existencia de un error de igual gravedad sobre un medio probatorio calificado, que no es el caso.
Así se señaló en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076: Adicionalmente, tal cual lo preceptúa el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, son pruebas aptas para estructurar un yerro fáctico en casación, el documento auténtico, la confesión judicial, y la inspección judicial, por manera que, a no ser que se demuestre la comisión de un desatino fáctico protuberante en la labor de juzgamiento sobre uno de esos medios de prueba, la Corte está impedida para incursionar en el análisis de un eventual error de hecho, por errónea valoración de las declaraciones de terceros, o por su falta de apreciación. De tal suerte que, resulta claro que la censura no logra demostrar con prueba calificada que la unión marital de hecho que tuvo con el causante, lo fue durante 27 años de forma ininterrumpida y, en cambio, quedan indemnes las Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 36 inferencias del juez colegiado respecto a que la actora no convivió con el causante durante los últimos cinco años anteriores al fallecimiento; pues lo que advierte la Corte es que aunque el causante y la recurrente pudieron tener una larga relación de pareja en la que procrearon un hijo como compañeros, esta se rompió en el año 2000 y así permaneció durante un periodo muy significativo de cinco años, donde intentaron reanudar la convivencia pero solo lo hicieron por un tiempo aproximado de dos años y cuatro meses volviéndose a separar durante un año y seis meses, para finalmente compartir los dos últimos meses de vida del causante.
En este punto es de recordar que, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, «soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común» (sentencia CSJ SL1399-2018). También ha dicho la Corte, que excluye los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, noviazgos e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida.
De ahí que, una separación de compañeros permanentes por los periodos tan largos como los que ocurrieron en este asunto, acaban con lo que se entiende por convivencia real y efectiva, además los encuentros que pudieron tener la pareja en esos periodos no resultan suficientes para entender que la convivencia fue ininterrumpida por 27 años hasta la muerte, como pretende Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 37 darlo a entender el censor; tampoco la supuesta ayuda económica de que habla la parte recurrente, que pudo proporcionarle el causante a la demandante, suple el requisito de la convivencia, pues aquí no puede perderse de vista que tenían un hijo estudiante, lo que significa que ese aporte económico a pesar de la separación de la pareja, resultaría apenas natural para la ayuda que tendría que suministrarle a su descendiente.
Por ultimo no sobra reiterar lo dicho al resolver el primer ataque, respecto a que la convivencia de las o los compañeros permanentes debe constatarse o verificarse en los cinco años previos o inmediatamente anteriores al fallecimiento del pensionado, puesto que, a diferencia del vínculo matrimonial, cuyas obligaciones personales no se agotan por la separación de facto; en tratándose de las uniones maritales de hecho, la cesación de la comunidad de vida si tiene un efecto conclusivo de la unión y de sus obligaciones o deberes personales, y por ende, el compañero deja de pertenecer al grupo familiar; que fue lo que ocurrió en este asunto a raíz de los largos periodos de separación que tuvieron Orfalina Saldarriaga Correa y Arturo Ramírez Caviedes.
Por todo lo dicho, el Tribunal no se equivocó al señalar que la actora no demostró la convivencia con el causante en los cinco años anteriores al fallecimiento, por ende, no cometió los yerros fácticos enrostrados y el cargo no prospera. Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 38 Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandante recurrente.
Como agencias en derecho se fijará la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de febrero de 2017, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ORFALINA SALDARRIAGA CORREA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 79366 SCLAJPT-10 V.00 39