CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50485 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL18256-2017 Radicación n.° 50485 Acta N.° 17 Bogotá, D. C., primero (1) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER hoy ING PENSIONES Y CESANTÍAS y por la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2010, en el proceso ordinario que instauró ALEJANDRA YANETH MUÑOZ ROMERO contra la recurrente demandada.

I.

ANTECEDENTES Alejandra Yaneth Muñoz Romero llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander hoy ING Pensiones y Cesantías, con el fin de que se condenara a la demandada al pago total de la pensión legal de invalidez a favor de la demandante, a partir de cuando realmente se configuró dicho estado, es decir, desde que apareció y se diagnosticó la enfermedad que la generó; a los reajustes de la base inicial de la pensión por invalidez de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; a las mesadas pensionales atrasadas y sus reajustes anuales; al pago de los intereses de mora por el no reconocimiento oportuno; ultra y extra petita, a la indexación y a las costas y agencias en derecho.

Subsidiariamente solicitó condenar al pago vitalicio de la pensión de invalidez sobre el salario mínimo mensual legal vigente con los respectivos reajustes. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que desde 1994, está afiliada al sistema de seguridad social integral, cotizando con varios empleadores; que en febrero de 1998 se vinculó a la empresa Productos y Laboratorios Roche S.A., como ejecutiva de ventas, con un salario de $1.462.700; que el 14 de diciembre de 1999 estando en su jornada laboral comenzó a sentir vértigo y acudió por urgencias a la Clínica el Bosque, en donde inmediatamente la hospitalizaron hasta el 23 del mismo mes y año, con diagnóstico de esclerosis lateral múltiple y una incapacidad que se extendió por dos meses y medio; que una vez incorporada a la empresa empleadora, se presentó un mal ambiente laboral, debido a que ya no podía realizar sus funciones con la misma eficiencia, por lo que 10 días después, es decir el 15 de marzo de 2000, su jefe inmediato le notificó la decisión de terminar unilateralmente su relación laboral, haciéndole firmar una carta de renuncia voluntaria y pagándole la suma de $4.019.104 por « bonificación por retiro voluntario », situación que posteriormente, ocasionó una grave recaída, el 23 de julio del 2000, generándole descoordinación de sus movimientos.

La demandante se vinculó el 1 de enero de 2001, a una pequeña empresa llamada Finservis Distribuidoras Unidas como vendedora, devengado un salario mínimo mensual legal vigente, sobre el cual continúo cotizando a la seguridad social, sin embargo, su desempeño laboral fue prácticamente imposible porque todo el tiempo estuvo incapacitada, lo que ocasionó su retiro; que inició los trámites para obtener la pensión por invalidez, obteniendo mediante dictamen de fecha 15 de mayo de 2003 una pérdida de la capacidad laboral del 51.56%, con fecha de estructuración de 28 de julio de 2001; que solicitó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander hoy ING Pensiones y Cesantías el reconocimiento de la prestación por invalidez, pero le fue negada, con el argumento que Seguros Bolívar había objetado la reclamación, debido a que su empleador se encontraba en mora en el cumplimiento de sus obligaciones y que por lo tanto solo procedía la devolución de saldos de la cuenta de ahorro individual.

Agregó que Seguros Bolívar faltó a la verdad, porque manifestó que la accionante había dejado de cotizar al sistema cuando se estructuró la invalidez, es decir el 28 de julio de 2001, y que el año inmediatamente anterior a esa fecha no había cotizado semanas, y por ello no cumplía con los requisitos para acceder a la pensión por invalidez; que la demandante aportó para las contingencias de invalidez, vejez y muerte, continuamente desde septiembre de 1999 hasta abril de 2004, por lo que sumados todos los tiempos, acumula 10 años y 7 meses.

Señaló que la fecha de estructuración debía ser en la que se diagnosticó la enfermedad, esto es, el 14 de diciembre de 1999, tal como lo demuestra la historia clínica. Indicó que interpuso una acción de tutela contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander hoy ING Pensiones y Cesantías, la cual le correspondió al Juzgado 28 Civil Municipal de Bogotá, el cual mediante fallo del 6 de mayo de 2004, ordenó al accionado a reconocer y pagar la pensión de invalidez, de manera transitoria mientras la jurisdicción ordinaria resuelva de fondo; que esa decisión fue impugnada por la AFP argumentando que pago extemporáneo de los aportes por parte del empleador, pero el fallo fue confirmado en su integridad.

La AFP Santander, en cumplimiento del fallo de tutela reconoce la pensión de invalidez desde el 28 de mayo de 2004, la cual se viene pagando hasta la fecha de presentación de la demanda. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó a la mayoría que no le constan porque se refiere a situaciones ajenas a la entidad; aclaró que la demandante en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración, no cotizó las 26 semanas exigidas por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993; dijo ser cierto la pérdida de la capacidad laboral de acuerdo con dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, la solicitud a la AFP de la prestación, las cotizaciones a ese fondo, y que la Compañía de Seguros Bolívar, garante de la póliza previsional de la pensión de invalidez, manifestó que la accionante no tenía derecho a la misma por no llenar los requisitos legales de cotizaciones exigidas por la norma y por ello se negó el derecho.

Advierte que la demandada ha venido pagando la pensión de invalidez en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente, en cumplimiento a una decisión de tutela. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas frente al fondo de pensiones demandado, falta de título y causa para pedir en la parte demandante, prescripción y compensación. Adicionalmente, llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S. A., por ser la responsable del cubrimiento del riesgo de invalidez y muerte.

El llamamiento en garantía fue admitido el 7 de noviembre de 2006, por lo cual la Compañía de Seguros Bolívar S. A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó a la mayoría que no le constan porque son ajenos a esa compañía, pero que se atiene a lo probado en juicio; señaló que es cierto la pérdida de la capacidad laboral y la fecha de estructuración conforme el dictamen de la Junta Regional de Calificación. Igualmente manifestó que era cierto que se había presentado la reclamación de la prestación y que esa compañía la objetó, por no haber cumplido con los requisitos dispuestos en el inciso b) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, ya que al momento de la ocurrencia del siniestro, fecha de estructuración de la invalidez, la demandante no ostentaba la calidad de cotizante al sistema, razón por la cual para acceder a la pensión debió haber cotizado 26 semanas durante el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración, cosa que no se verificó en el presente caso.

Agregó que no era cierto que la demandante hubiese realizado aportes continuos, pues los meses de agosto a diciembre del año 2000 y el pago de las cotizaciones de los meses enero a julio de 2001 fueron cancelados de forma extemporánea, en los meses de mayo y junio de 2002, cuando ya había acaecido el siniestro, de lo que concluyó que la accionante no alcanzó las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la enfermedad.

Que era cierto lo referente a la acción de tutela contra el demandado, pero que la Compañía de Seguros Bolívar S.A., no fue vinculada, por lo que no tiene conocimiento directo del hecho, entonces se atiene a lo probado. En su defensa, propuso las excepciones de falta de cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley aplicable y que no son procedente de manera concurrente los intereses moratorios con la indexación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de junio de 2009 (f.º 685-704), resolvió: i ) condenar a la demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S. A., a continuar reconociendo y pagando en forma permanente y vitalicia la pensión de invalidez a favor de la demandante, a partir de la fecha de estructuración del estado de invalidez, es decir, 28 de julio de 2001, sobre un salario mínimo legal mensual vigente, con los reajustes legales y mesadas adicionales; ii ) condenar a la llamada en garantía Compañía de Seguros Bolívar S. A., a reconocer y pagar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S. A., el monto de las sumas aseguradas establecidas en el contrato, esto es, la suma adicional que sea requerida para financiar la pensión causada a favor de la demandante; iii) absolver a la demandada de las demás pretensiones de la demanda; iv) condenar en costas a la demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S. A., y; v) declarar probada la excepción de compensación, y en consecuencia autorizó descontar las mesadas pensionales que se vienen pagando desde el 6 de mayo de 2004.

Las demás excepciones propuestas no prosperan. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de junio de 2010, resolvió los recursos de apelación interpuestos por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S. A., y por la Compañía de Seguros Bolívar S. A., confirmando en su integridad la sentencia impugnada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dio por acreditado: i) que la fecha de estructuración del estado de invalidez de origen común fue el 28 de julio de 2001; ii) que la demandante era afiliada al Fondo de Pensiones Obligatorias Santander desde el 22 de agosto de 1994; iii) que para la fecha de estructuración había dejado de cotizar al sistema; iv) que en el último año anterior al 28 de julio de 2001, cotizó 0.14 semanas correspondientes a 1 día válido para cobertura, y 29.71 semanas extemporáneas, correspondientes a los periodos de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2001; v) que acreditó un total de 29.85 semanas durante el último año anterior a la fecha de estructuración del estado de invalidez.

Consideró que la norma aplicable al caso era el literal b) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original que exigía, « Qué habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez ». Manifestó que, de conformidad con los supuestos fácticos, la demandante reúne los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, en el entendido que durante el año anterior a la fecha de estructuración cotizó 29.85 semanas, aclarando que las semanas cotizadas en forma extemporánea correspondientes a los periodos de enero a julio de 2001, tienen validez para el computó de la densidad de semanas que exige el literal b) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior por cuanto en sentencia CSJ SL, 26 ag. 2008, rad. 31063, se señaló al definir que, en caso de retardo del empleador en el pago de los aportes de un trabajador al régimen de seguridad social, corresponde atribuirle a la entidad administradora la carga de reconocer la prestación económica, cuando por su responsabilidad no ha activado los mecanismos previstos en la ley para obtener el recaudo de las cuotas correspondientes a las cotizaciones en mora.

Advirtió que las entidades que administran el sistema de seguridad social integral están obligadas a hacer efectivo el cobro de aportes, para lo cual cuentan con los instrumentos legales, en el entendido que la responsabilidad de recaudo es de su competencia, de manera que, si la entidad demandada no acudió a los mecanismos legales para el cobro efectivo de los aportes en mora, no puede oponerse a asumir el riesgo asegurado.

Respecto del recurso de apelación de la Compañía de Seguros Bolívar S. A., aseguró que la condena impuesta tiene vocación de prosperidad en el entendido que a invalidez de la demanda es de riesgo común, estando dentro de la vigencia de la póliza, como se aceptó pacíficamente por las partes, además en el juicio se acreditó que la accionante reunió los exigencias establecidas por la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de invalidez, es decir que en este caso, se cumple con la primera condición del seguro de invalidez bajo la determinación de amparos, transcribiendo los siguiente: La compañía de seguros bolívar s.a., que en adelante se denominara la compañía, con base en las declaraciones que constan en la solicitud de seguro y con sujeción a lo estipulado en este contrato, cubre automáticamente a los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, vinculados al fondo de pensiones administrado por la sociedad indicada en la póliza, y se obliga a pagar las sumas siguientes, con sujeción a lo previsto en la Ley 100 de 1993 y las normas que la reglamentan: 1) suma adicional para pensión de invalidez.

Por virtud de este amparo, la compañía se obliga a cubrir la suma adicional requerida con el fin de completar el capital necesario para financiar el monto de las pensiones de invalidez reconocidas por la sociedad administradora a favor de los afiliados al fondo. Este amparo opera siempre y cuando la invalidez sea por riesgo común, ocurra dentro de la vigencia de la presente póliza, y el afiliado reúna las exigencias legales para acceder a la pensión. Concluyó que el hecho de no ejercer las acciones de cobro, no se consagró en el contrato de seguro de invalidez como causal de exclusión, de acuerdo con lo normado en las condiciones del contrato no controvertido en el plenario, recalcando que la condición quinta de la póliza señala que el seguro cubre íntegramente el valor de las sumas adiciones para las pensiones de invalidez, por lo que confirmó las condenas impuestas en la sentencia de primera instancia. RECURSO DE CASACIÓN PARTE DEMANDADA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER hoy ING PENSIONES Y CESANTÍAS Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo del a quo y absuelva a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, se proceda de rigor con las costas de las instancias. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue objeto de oposición. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia materia del recurso extraordinario de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, por interpretación errónea del artículo 39 de la Ley 100 de 1993; los artículos 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994 en relación con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 4 y 230 de la Constitución Política de Colombia; artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, en desarrollo del artículo 2651 de 1991.

Expresa que la posición del Tribunal sería válida, sino se hubiera establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que el requisito indispensable para acceder a la pensión de invalidez era haber cotizado 26 semanas en el año anterior a la fecha de estructuración, requisito que no fue cumplido por la actora, sin embargo, fueron la base para decidir el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Arguye que la verdadera interpretación de las normas citadas, consiste específicamente en que el responsable del pago de los aportes es el empleador, que si éste no los lleva a cabo como su obligación lo indica, no se subroga en el riesgo del pago de la pensión y por lo tanto, asume las consecuencias de dicha actitud ilegal e irrespetuosa.

Que no puede corregir el error y salvarse de su responsabilidad pagando después de acaecido el siniestro, más cuando en el caso que nos ocupa canceló dichos aportes atrasados posterior a la fecha de estructuración de la invalidez. Señala que no entiende como la AFP por el hecho de no probar los cobros jurídicos de los aportes atrasados, pasa a ser el responsable en forma automática y directa del pago de la pensión, pues lo que establece el decreto estudiado por el colegiado, es el procedimiento para cobrar las cotizaciones en mora, pero de él no se puede deducir que le corresponda a la entidad de seguridad social el pago del auxilio de invalidez pretendido en la demanda.

Cita la sentencia CSJ SL, 16 ag. 2006, rad. 25628, para sostener la tesis que plantea, la cual esboza que las cotizaciones extemporáneas son válidas, pero siempre que sean anteriores al acaecimiento del siniestro, pues si se permitiera una vez consumado el riesgo, se desquiciarían los presupuestos ontológicos de la contingencia y por ende de la seguridad social, pues, a pesar de que las empresas cuentan con mecanismos para enmendar sus omisiones o el incumplimiento de los compromisos con las entidades administradoras del sistema, la seguridad social no asume culpas patronales irremediables.

Esta demanda de casación fue coadyuvada por la Compañía de Seguros Bolívar S. A., agregando que la sentencia recurrida dejó de aplicar los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, y al hacerlo reconoció a la demandante un derecho que legalmente no tenía, o por lo menos que no podía estar a cargo de la AFP, dejando indemne al empleador moroso, quien es realmente el que transgredió la ley al realizar pagos que son inválidos legalmente.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que la demandante presentó una pérdida de la capacidad laboral del 51.56%, de origen común y fecha de estructuración del 28 de julio de 2001, por lo tanto, la norma aplicable al caso, era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, es decir, que hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez, que una vez verificadas las semanas necesarias cotizadas entre 28 de julio del 2000 y el 28 de julio de 2001, se encontró; i) para el periodo de agosto del 2000 un (1) día; ii) que para los periodos de enero al 28 de julio de 2001, se realizaron los aportes en mora, los cuales equivalen a 29.71 semanas; iii) que el total de las semanas fueron 29.85 en el año inmediatamente anterior, y; iv) que la AFP Santander S. A., no acudió a los mecanismos legales para el cobro efectivo de ese aportes.

Concluyendo que la afiliada cumplió con los requisitos exigido por la ley señalada para acceder a la pensión de invalidez. La censura radica su inconformidad en que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, ya que la norma contemplaba qué para la fecha de estructuración de la invalidez, era indispensable haber cotizado 26 semanas en el año anterior, requisito que no se cumplió por porte de la afiliada, en tanto que, el empleador pago unos aportes en mora después de acaecido el siniestro, por lo que la verdadera interpretación de las normas acusadas es que el empleador moroso es quien tiene la obligación de asumir el pago de la prestación como consecuencia de su actuar ilegal e irresponsable.

Que no puede deducirse de las normas reseñadas que por el hecho de no cobrar los aportes atrasados tenga la obligación de pagar el auxilio de invalidez pretendido. Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, al establecer que eran válidos los aportes de los meses de enero a julio de 2001 que fueron pagos a pesar de que se encontraban en mora, sólo porque la AFP no ejerció los mecanismos jurídicos para el cobro de dichas cotizaciones, cuando la sanción por el no pago oportuno de las contribuciones a la seguridad social es para el empleador incumplido, pasando directamente a asumir el riesgo.

Previo a resolver, la Corte pone de presente los siguientes supuestos fácticos no discutidos, que se mantienen incólumes dada la senda escogida: i ) que a la demandante se le diagnosticó esclerosis múltiple; ii ) que la Junta Regional de Calificación de Invalidez el 23 de junio de 2003 emitió dictamen fijando una pérdida de la capacidad laboral del 51.56%, de origen común y con fecha de estructuración 28 de julio de 2001; iii ) que la accionante se encontraba afiliada a la AFP Santander S. A.; iv) que en el año anterior a la fecha de estructuración contaba con un (1) día de cotización y 29.71 semanas en mora que fueron pagas por el empleador en mayo y junio de 2002, y; v) que la AFP Santander S. A., no realizó las gestiones para el cobro de los aportes en mora.

Empieza la Sala por estudiar la norma sobre la cual se edifica la inconformidad de la recurrente, esto es, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que literalmente se transcribe:

ARTÍCULO 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. El Tribunal realizó la siguiente interpretación, « siguiendo los parámetros se advierte de conformidad con la situación fáctica relacionada en precedencia que la demandante reúne los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, en el entendido que durante el último año anterior al estado de estructuración cotizó 29.85 semanas » aclarando que « las semanas cotizadas en forma extemporánea por el empleador […] correspondientes a 29.71 semanas (enero a julio 2001) tiene validez para el computó de la densidad de semanas que exige el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 ».

Ahora, se tiene que, para la fecha en que se generó la invalidez la norma vigente y aplicable al caso era la que el Tribunal seleccionó, la cual efectivamente requiere que se acrediten por lo menos veintiséis (26) semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez, es decir, como evidentemente se interpretó en la sentencia de segunda instancia. La inconformidad del recurrente radica en que para la suma de esas 26 semanas, no se podía tener en cuenta los aportes que se encontraban en mora, y que el empleador realizados en los meses de mayo y junio de 2002, es decir, posterior a la fecha de estructuración. Argumento que no está llamado a prosperar, en tanto que, el criterio actual de la jurisprudencia se orienta a estimar, que en los eventos de mora del empleador en el pago de aportes a la seguridad social, cuando la administradora de pensiones no ha cumplido con el deber de cobro, está compelida a asumir las obligaciones pensionales, pues para sanear la mora del empleador y recaudar los dineros de las cotizaciones, tales entidades deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro, de suerte que, de omitirse esta obligación de las AFP, deben responder por el pago de la prestación. Ciertamente, sobre el tema de los efectos de la mora empresarial, a partir de la sentencia de la CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, esta Sala, varió su criterio, para lo cual estimó que cuando se presente la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, y esto impida el acceso a las prestaciones, habiendo además mediado incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el reconocimiento de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

En esa sentencia, entre otros razonamientos, se concluyó que: Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. De ahí que la Corte, en casos análogos, igualmente ha precisado, que tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes, y que antes de trasladar a la empresa las consecuencias de esa omisión, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre otras, se pueden consultar las sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802; CSJ SL8715-2014; CSJ SL14388-2015; CSJ SL15167-2015; CSJ SL16814-2015; CSJ SL14987-2016;

CSJ SL17488-2016; CSJ SL13266-2016; CSJ SL2136-2016 rad. 51069; CSJ SL15980-2016; y CSJ SL5166-2017. Tal criterio es fruto del análisis hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema de seguridad social en pensiones y que imponen obligaciones tanto a empleadores como a las administradoras, para así poder garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores asegurados; además que el hecho de que se puedan tener en cuenta las cotizaciones en mora para conceder la prestación, a cargo de la entidad de seguridad social que no cumple con la gestión de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su obligación de hacer el pago oportuno, no afecta el equilibrio financiero del sistema, además se debe tener en cuenta la acción eficaz de las administradoras de pensiones de efectuar el recaudo de aportes en mora, y como se dijo en el antecedente jurisprudencial que antes se rememoró, «ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado».

Para el cumplimiento de esa tarea de cobro de cotizaciones en mora, el sistema de seguridad social les otorgó a las administradoras de pensiones herramientas jurídicas suficientes e idóneas, a las cuales pueden acceder desde el momento mismo en que se causa la cotización, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas y la posibilidad de repetir contra los respectivos empleadores por los costos que pueda demandar el trámite, e incluso se tienen acciones penales, para cuando se hayan efectuado los descuentos a los trabajadores y los dineros se desvíen o se apliquen a finalidades distintas a la seguridad social (Sentencias de la CSJ SL763-2014 y CSJ SL2984-2015).

En este orden, el no ejercicio de las acciones de cobro por parte de las AFP que tienen a su cargo la pensión, conlleva la responsabilidad de asumir el pago de la prestación pensional. Por lo dicho, desde el punto de vista jurídico, tal como lo concluyó el Tribunal se deben tener en cuenta las semanas o períodos que en la historia laboral del afiliado demandante aparecen reportados en mora, máxime cuando en el plenario no se acreditó que la administradora de pensiones haya adelantado las respectivas gestiones de cobro.

Así las cosas, el juez colegiado no cometió el yerro jurídico endilgado, y por ende, este cargo no es fundado. Dada la falta de formulación de la oposición, no se imponen costas en casación. RECURSO DE CASACIÓN LLAMADO EN GARANTÍA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Interpuesto por la llamada en garantía, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, se absuelva a la Compañía de Seguros Bolívar S. A. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron objeto de oposición. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial, por « falta de aplicación » de los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999.

Cita textualmente las normas acusadas e indica que ellas son claras en establecer que no se podrán realizar pagos al sistema de seguridad social en pensiones una vez acaecido el siniestro, como en este caso, una vez estructurada la invalidez, pero que, de llegar a ocurrir ese evento, la responsabilidad sería exclusiva del empleador. Por lo que, si bien la ley acepta la posibilidad de admitir los pagos extemporáneos, también lo es que, la condición es que no haya ocurrido el siniestro, situación que no puede ser de otra forma, pues de lo contrario se estaría incentivando la mala fe de los empleadores, que pueden esperar a hacer sus pagos solamente cuando la necesidad de la pensión sea inminente.

Señala que el Tribunal tuvo en cuenta para efectos de contabilizar las semanas cotizadas por la demandante al sistema de seguridad social en pensiones, aquellas que fueron pagadas por su empleador extemporáneamente, es decir, las adeudadas desde enero a julio de 2001. Manifiesta que el ad quem pasó por alto la aplicación de las normas acusadas, pues agrupó sin distinción algunas los pagos efectuados antes del siniestro y aquellos que fueron recibidos después del mismo, desconociendo que éstos últimos no se pueden contabilizar como aportes válidos para otorgar la pensión, análisis que es abiertamente equivocado, ya que, dejó de aplicar los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, pues la accionante legalmente no tiene derecho a la pensión, o por lo menos no a cargo de la AFP Santander.

Solicita una revisión a la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, argumentando que, si bien existe el principio de favorabilidad en materia laboral, éste no puede llegar al extremo de suplir la ley cuando ella regula expresamente el caso, y tampoco puede convertirse en un premio al empleador moroso, pues la norma prohíbe los pagos extemporáneos y es clara en atribuir los efectos del incumplimiento del pago de las cotizaciones al aportante, y nunca al fondo de pensiones, que en este caso el empleador pagó extemporáneamente después de la fecha de estructuración de la invalidez de la demandante, actuando de mala fe, por lo cual ese pago es inválido, por tanto no se pueden contabilizar para el cálculo de las semanas de cotización como equivocadamente lo hizo el colegiado, por no aplicar las normas citadas.

Expone que es inaceptable que el Tribunal argumente que la AFP no cobró los aportes o que no los hubiera objetado, pues debido a que el recaudo se da través de las entidades del sistema financiero, lo cual no permite objetar pago alguno, aunado a que la figura de la objeción del pago no está contemplada legalmente y por lo tanto no puede exigírsele tal conducta a los fondos de pensiones.

Advierte que no se trata de desproteger al trabajador, pero tampoco esa protección puede desconocer la ley, como desafortunadamente ocurre con la sentencia recurrida, pues en favor del trabajador el empleador moroso asume la responsabilidad del pago de las prestaciones que resulten de la invalidez, pero que inexplicablemente resulta premiado con la posición jurisprudencial comentada.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 24 de la Ley 100 de 1993 y de los artículos 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994 y la aplicación indebida del literal c) del artículo 80 del Decreto 1295 de 1994. Señala que el Tribunal le dio a las normas acusadas un alcance que no tienen y extrajo de ellas sanciones y efectos que no están previstos en su texto, al considerar que la AFP no cobró los aportes en mora, quedando obligado automáticamente al pago de la pensión, consecuencia que no está prevista en la ley, pues las normas no contemplan sanción alguna para los fondos de pensiones derivadas del retraso en el cobro de los aportes, lo que es suficiente para casar la sentencia. Agrega que la obligación de pago de la pensión a cargo del fondo de pensiones no surge legalmente del hecho que éste no haya cobrado los aportes, sino porque el afiliado cumplía las semanas necesarias de cotización y se den los presupuestos fácticos previstos en la ley para el surgimiento del derecho.

Pues de aceptar la tesis del Tribunal, bastaría con que el empleador cotizara unas cuantas semanas de cotizaciones y dejara de hacerlo posteriormente, o peor aún, no pagara ni una sola semana, pues tendría la certeza de que si el fondo no le cobra, éste último será condenado al pago de la pensión. Indica que la sentencia recurrida deriva efectos no previstos en las leyes sobre la materia, pues no existe norma alguna que atribuya responsabilidad a las administradoras de pensiones en el reconocimiento y pago de la pensión, en los eventos en que el pago de los aportes se hace con posterioridad a la ocurrencia del siniestro, incluso mirando el tema desde la óptica de la responsabilidad, es evidente que en este caso no se dan los elementos necesarios para su declaratoria, porque i) no hay culpa del fondo de pensiones, y ii) estamos ante un típico evento del hecho de un tercero, que impide la imputación de la responsabilidad a la demandada.

Menciona que lo que resulta más grave es que con la sentencia impugnada, el ad quem está exonerando de responsabilidad al verdadero incumplido, pues está condenando a la AFP demandada y al mismo tiempo dejando indemne al empleador moroso. Es tan clara la mala fe del empleador, que pagó extemporáneamente los aportes pensionales, conducta que no tuvo ningún efecto en este juicio y por el contrario se premió al incumplido, ordenando al fondo el pago de las obligaciones que por ley debía asumir aquel.

Asevera que la mala fe del empleador debe tener una sanción diferente a la que le corresponde por la mora en los aportes y que si bien la AFP fue negligente, resulta injusto condenarla cuando la conducta del aportante fue totalmente malintencionada, tolerando e incentivando el incumplimiento de las obligaciones por parte del empleador y atentando contra la sostenibilidad financiera del sistema, pues además de que los aportes están en mora, se condena al fondo al pago de las mesadas pensionales, las cuales vienen a ser pagas con recursos propios.

Resulta totalmente evidente que el literal c) del artículo 80 del Decreto 1295 de 1994 que regula el sistema de riesgos profesionales, no es aplicable a este caso y por tanto, hay lugar a casar la sentencia en tanto dicha norma fue aplicada por el ad quem como si tuviera efectos en el sistema pensional. Conforme a lo anterior, corresponde a la Corte resolver los dos primeros cargos conjuntamente, ya que, van dirigidos por la misma vía, y persiguen un objetivo en común y se valen de argumentos afines.

CONSIDERACIONES La censura radica su inconformidad en el primer cargo en que el Tribunal dejó de aplicar los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, por cuanto expresa que no se podían tener en cuenta para efectos de contabilizar las 26 semanas de que trata el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, aquellas canceladas por su empleador con posterioridad a la fecha de la estructuración de la invalidez, por lo que dice que el colegiado, llegó a la conclusión equivocada e ilegal, de tener derecho a la prestación económica sobre la base de pagos inválidos, el segundo ataque, señala una interpretación errónea de las normas reseñadas, porque según su concepto esas leyes no establecen sanción alguna para las AFP por no ejercer los cobros de los aportes en mora, y de aceptar la tesis del ad quem se estaría premiando la negligencia del empleador en el cumplimiento de sus obligaciones.

Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al tener en cuenta para el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, unas semanas en mora que fueron canceladas por el empleador, posterior a la fecha de estructuración de la invalidez. Referente a los argumentos planteados por la censura, se reitera lo expuesto por la Sala al resolver la acusación que presentó la recurrente principal, en lo atinente al deber de las administradoras de fondos de pensiones del cobro de las cotizaciones pensionales en mora y la consecuencia de no hacerlo, postura iniciada, como se dijo, con la sentencia transcrita por el Tribunal, y ratificada, entre otras, con la CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211, CSJ SL, 28 ag. 2012, rad.43188 y CSJ SL715-2013.

En la primera de las referenciadas se dijo: La interpretación jurisprudencial, en que se apoya la censura para demostrar que el Tribunal se equivocó al considerar que la mora en el pago de los aportes no implicaba el traslado del riesgo a cargo del empleador, fue recogida recientemente por la mayoría de la Sala, en su sentencia del 22 de julio de 2008, radicación 34270, en donde se sostuvo básicamente por esta Corporación que, en los casos de mora del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema, es preciso examinar las acciones desplegadas por la administradora de pensiones para obtener su recaudo efectivo, pues de determinarse que ésta ha sido negligente en el cumplimiento de esta obligación, se estimó, debía asumir la obligación. Así se dijo por la mayoría de la Sala en esa oportunidad: Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

(…) Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Posición ésta que fue ratificada en sentencia del 26 de agosto pasado, radicación 29549, en la que se dijo frente a una administradora de fondos de pensiones, como la aquí demandada, lo siguiente: En este orden, el Decreto 656 de 1994 estableció el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones y le impuso a dichas entidades una serie de obligaciones, entre las que se cuenta la de “adelantar las acciones de cobro de las cotizaciones retrasadas”, para lo cual las cuentas de cobro que se elaboren por las sumas que se encuentren en mora “prestarán mérito ejecutivo” (art. 14-h), de donde se deduce que el legislador le dio a dichas administradoras las herramientas necesarias para hacer efectivo el cobro de los aportes en mora, por manera que si no hacen uso de esas atribuciones o lo hacen en forma ineficiente, quedan inmersas en el desconocimiento de los principios de eficiencia y eficacia a los que alude el artículo 4º del decreto citado, siendo responsable “de los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados”.

Además, el mismo Decreto, en su artículo 23, establece que las administradoras de fondos de pensiones deberán contar con los mecanismos que “les permitan determinar en forma permanente la mora o incumplimiento por parte de los empleadores en el pago oportuno de las cotizaciones, de tal forma que puedan adelantar oportunamente las acciones de cobro de las sumas pertinentes”.

De donde se infiere, que el actuar diligente y oportuno de la administradora de pensiones, la puede exonerar de responsabilidad y trasladársela al empleador, contrario sensu, su comportamiento omisivo o negligente en el cobro de los aportes, eventualmente, compromete su responsabilidad y por tal razón deberán responder por las prestaciones originadas en los riesgos amparados.

Bajo esta nueva óptica no aparece equivocada la hermenéutica del ad quem, … Sin hesitación alguna, se concluye que la obligación de recaudo de las cotizaciones pensionales que a los Fondos corresponde debe entenderse como la necesaria y oportuna para mantener al día y en armonía al sistema, pues, disponen de los mecanismos que les da la ley para cobrar y hacer efectivos los aportes en mora, y de llegar a desplegar un comportamiento omisivo o negligente como en el caso en estudio, deben responder por las prestaciones originadas en el siniestro asegurado, como acertadamente lo afirma el Tribunal.

De conformidad con lo explicado, no prosperan los cargos. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial, por « infracción directa por no aplicación» de los artículos 1072 y 1054 del Código de Comercio. Que en virtud de las normas acusadas, es válida la vinculación al proceso de la llamada en garantía, figura procesal que difiere de la solidaridad, ya que le asiste una obligación legal o contractual de pagarle al demandado total o parcialmente las sumas por las cuales sea condenado este último.

Estima que el contrato de seguro previsional existente entre la AFP Santander S. A. y la Compañía de Seguros Bolívar S. A., establece con claridad la obligación que asume la segunda en caso de configurarse el siniestro del cual surge la pensión de invalidez y que consiste en pagar la suma adicional que fuera necesaria para financiar dicha prestación, pero no contempla que la responsabilidad sea automática en todos los eventos de surgimiento de la pensión. Agrega que la aplicación del seguro contratado no es absoluta ni universal, sino que exige la verificación de dos presupuestos fundamentales, el primero, que el derecho a la pensión exista realmente, y el segundo, que de conformidad con las cláusulas del contrato de seguro y las normas del Código de Comercio se haya configurado el siniestro amparado por la póliza; que sobre el primero de ellos, se observa que no se dieron las semanas de cotización necesarias para que el derecho a la pensión surgiera con cargo al fondo de pensiones, es decir, que en aplicación a la ley vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, la parte demandante nunca tuvo derecho a la pensión. Y en relación con el segundo, manifiesta que el siniestro amparado no se configuró, adicionando que: i) el seguro es un contrato regulado por el Código de Comercio y las estipulaciones que acuerden las partes; ii) esas estipulaciones se denominan condiciones generales y particulares del contrato; iii) esas condiciones no solo delimitan el objeto del negocio sino que establecen los derechos y obligaciones de las partes y sus responsabilidades; iv) el juez al decidir sobre las controversias contractuales no puede exceder ni superar esa autonomía de la voluntad contenida en las clausulas negóciales por lo que su decisión está limitada a lo que acordaron las partes; v) el seguro que financia los saldos necesarios para completar las pensiones no se puede equiparar a un fondo ilimitado que frente a cualquier requerimiento o solicitud debe suministrar dinero en todos los eventos, y; vi ) las obligaciones del asegurador están consagradas y limitadas en la póliza y en consecuencia el pago de la prestación asegurada solamente se da cuando se verifiquen íntegramente todas las condiciones legales y contractuales previstas para ese efecto.

De conformidad con el mencionado contrato la Compañía de Seguros Bolívar S. A., se comprometió a cubrir a los afiliados al régimen de ahorro individual pagando entre otras, la suma adicional para pensión de invalidez siempre y cuando los afiliados reúnan las exigencias legales para acceder a la pensión. El siniestro se configura cuando el derecho a la pensión surge por aplicación de las normas de la Ley 100 de 1993 y no por otras consideraciones; la pensión reconocida en la sentencia recurrida se aparta de la ley y se funda en la jurisprudencia, y en ese sentido, la aseguradora limitó su responsabilidad a los eventos previstos en la ley mencionada.

Argumenta que de no casar la sentencia impugnada, se debe reconocer que el fondo demandado es quien debe asumir el pago de la pensión por no haber cobrado los aportes, pues de acuerdo con la sentencia del Tribunal la orden de pago se fundamenta en una conducta negligente del fondo de pensiones consistente en no cobrar los saldos en mora, conducta que además no puede hacerse extensiva a la aseguradora pues ella carece de acción de cobro frente a los empleadores, es decir, que el siniestro se produjo entonces por un acto meramente potestativo del tomador.

CONSIDERACIONES En cuanto al punto que plantea el recurrente y que atañe al hecho de que conforme a las normas del Código de Comercio denunciadas, la llamada en garantía no estaría obligada a asumir el pago de la pensión por la no cancelación de los respectivos aportes, es pertinente reiterar que las normas que gobiernan el seguro previsional a que alude la Ley 100 de 1993, no son de naturaleza comercial y, por ende las normativas de este estatuto no son aplicables, así quedó plasmado en sentencia CSJ SL, 15 oct. 2008, rad. 30519: Entonces: (i) si el contrato colectivo del seguro previsional tiene su fuente en la ley de seguridad social, convenio cuyo objeto, finalidad, cobertura y alcance debe sujetarse íntegramente a los parámetros instituidos en los artículos 60, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos Reglamentarios 876, 718, 719 y 1161 de 1994;

(ii) si el afiliado cubre el seguro previsional con parte se su aporte obligatorio, 3% de la cotización (artículo 7º de la Ley 797 de 2003) y a su vez las compañías aseguradoras, con la suma adicional, integra el capital necesario para sufragar la pensión de invalidez; (iii) si las compañías aseguradoras hacen parte del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, es decir, del “conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados”(artículo 59 de la Ley 100 de 1993), e inclusive de la Seguridad Social Integral, entendida como el “conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad” (preámbulo Ley 100 de 1993), refulge que se trata de un verdadero seguro previsional propio de la seguridad social y no de naturaleza comercial.

Así lo dejó sentado esta Corporación en sentencia de 21 de noviembre de 2007, radicación 31214, cuando razonó “Adicionalmente es de destacar que la Constitución Política de 1991 en su artículo 48 enmarca a la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, lo que reafirma la tesis de que los seguros previsionales de marras, como se dijo, son dable considerarlos como una categoría especial, que los sustrae de las regulaciones comerciales o mercantiles propias de los seguros generales que vayan en contravía de los principios, cometidos o fines del sistema pensional, como para el caso acontece con la aplicación de las reglas de la prescripción previstas en el artículo 1081 del Código de Comercio, que en definitiva no tienen cabida o aplicación en esta clase de seguros propios de la invalidez y sobrevivientes, así las entidades aseguradoras autorizadas para su manejo y explotación estén sujetas al estatuto financiero.

Por lo anterior, la proposición jurídica es defectuosa, en cuanto no se acusa como infringida norma laboral de carácter sustancial, pues sólo denuncia la infracción directa de los artículos 1054 y 1055 del Código de Comercio, reguladores de contratos de esa clase. Además, en un cargo por la vía jurídica resulta improcedente acometer el examen de asuntos fácticos como lo sugiere el recurrente quien estima que lo definido es contrario a “ las estipulaciones contractuales de la póliza y en contra de las normas del Código del Comercio que rigen el Seguro ”.

El cargo se desestima. CARGO CUARTO Señala que la sentencia impugnada viola por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 70 de la Ley 100 de 1993. Indica, que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1.- Dar por demostrado sin estarlo, que había un capital insuficiente para financiar la pensión demandada. 2.- Dar por demostrado sin estarlo, que era necesaria una suma adicional para financiar la pensión de invalidez.

En este caso la demandada AFP Santander S. A., ha debido probar que, en virtud de la póliza suscrita, que el capital para financiar la pensión de invalidez era insuficiente y por lo tanto, era necesario el pago de una suma adicional para pagar la mencionada prestación, así lo exige el artículo 70 de la Ley 100 de 1993, de la cual surge que es necesario el saldo de la cuenta de ahorro individual, el bono pensional y la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie la pensión, por lo tanto el recurrente concluyó lógicamente que no siempre es necesaria dicha suma, por lo que es obligación de la demandada probar que el capital requerido está incompleto.

CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al dar por establecido que no había capital suficiente y por lo tanto necesitaba una suma adicional para el pago de la pensión de invalidez de la demandante, pues, según manifiesta, no se demostró, por parte de la AFP Santander S. A., su necesidad, situación que en todo caso no debe ser presumida sino debidamente probada.

Es deber de esta Sala señalar que, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, es indispensable para que se configure el error de hecho que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

Bajo ese escenario, se advierte que, dado que el recurrente, omitió señalar las pruebas que presuntamente no fueron apreciadas o mal valoradas, y bajo esa óptica no demostró el error protuberante que permita casar la sentencia, pues su obligación era explicar de forma clara en qué consistía esa errada valoración en la prueba y la trascendencia de esa equivocación en la sentencia de segunda instancia. Además, cuando se escoge la vía aquí planteada, únicamente le es permitido realizar reparos de índole fáctico, sin que en el mismo se puedan hacer análisis de orden jurídico, como los que se plantean en el recurso, esto es, la interpretación que se le debe dar al artículo 70 de la Ley 100 de 1993 y a quien le correspondía la carga de la prueba sobre la existencia del capital necesario para cubrir la prestación por invalidez, es a la recurrente llamada en garantía, deber que no cumplió. En segundo lugar, la jurisprudencia de esta Corporación tiene establecido de tiempo atrás que, una de las prestaciones del sistema de seguridad social, es la pensión de invalidez, la cual para efectos de su cuantía se debe tener en cuenta el ahorro individual de cada afiliado, los rendimientos financieros, bono y/o título pensional y subsidios del Estado, si hubiere lugar a ellos, y de ser necesario, para completar el capital que financie el monto de la pensión, una suma adicional que correrá a cargo de una compañía aseguradora.

Para cubrir este último evento, las Administradoras de Pensiones se encuentran obligadas a contratar con ésta un seguro de invalidez y de sobrevivientes, sufragado con una parte de los aportes obligatorios. Así las cosas, verificado el riesgo por invalidez, la Administradora del régimen financia el derecho pensional con lo acumulado por el afiliado en la cuenta individual, pero de no ser suficiente, la aseguradora, a través de la suma adicional, integra los recursos básicos para velar por el cumplimiento del pago de la prestación. Por lo demás, esta Sala de la Corte ya se ha pronunciado sobre el particular; en sentencia CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 36470 reiterada en CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, en las que también fue llamada en garantía esta Aseguradora, aunque allí se examinó una pensión de sobrevivientes, se adecúa al caso porque la argumentación comprende igualmente la pensión de invalidez; en esa oportunidad se dijo: “En el sistema de ahorro individual, es obligatoria la contratación de esta suerte de seguro, porque a diferencia de lo que sucede en el sistema de prima media con prestación definida, en el que los recursos ingresan a un fondo común, en el primero, la cuenta de cada afiliado está conformada por los aportes del afiliado, y los rendimientos, y cuando éstos resultan insuficientes para financiar la prestación, el faltante será provisto por la compañía aseguradora con la que se haya contratado el seguro.

“Esta Sala de la Corte, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el tema que ahora se debate. En sentencia de 2 de octubre de 2007, radicación 30252, se adoctrinó lo siguiente: “En el sub lite la Administradora de pensiones a quien se le demanda el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al contestar la demanda llamó en garantía a su entidad aseguradora, y ésta al comparecer al proceso aceptó tal condición, admitió la existencia del vínculo de aseguramiento, en los términos de la “Póliza de Seguros Previsionales de Invalidez y Sobrevivencia” (sic), aportado por la Administradora de pensiones en su contestación de la demanda.

“El Ad quem absuelve a COLSEGUROS por entender que “se desconoce el alcance de la obligación a la cual se ha comprometido” la entidad Aseguradora. “Tal desconocimiento es un yerro del Tribunal. Es la Ley de Seguridad Social Integral la que concibió el Ahorro Individual como un régimen con carácter de aseguramiento para los infortunios de la invalidez y de la muerte; y sin duda se trata de una obligación insoslayable pues es inherente a la naturaleza del régimen de ahorro individual tomar un seguro a través de la administradora de pensiones, con un objeto definido legalmente de garantizarle al afiliado las sumas adicionales necesarias para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivientes, como lo manda el artículo 108 de la Ley 100 de 1993”.

(…) Para resolver en instancia, además de lo discurrido, conviene retomar lo que la Sala expuso en la sentencia de casación, antes identificada: “Como consideraciones de instancia, se ha de señalar que el seguro previsional de invalidez y sobrevivientes es para el colectivo de afiliados a una Administradora de Pensiones, la que actúa como tomadora por cuenta de éstos; el amparo de la póliza se extiende de manera automática al afiliado con la afiliación a la administradora de pensiones.

“El objeto del aseguramiento es definido por la ley, y como imperativo que es, se reproduce en las pólizas de seguros con las que se formaliza el vínculo de aseguramiento previsional, y consiste en garantizar la existencia de capital suficiente para financiar la pensión de invalidez o de sobrevivientes que se causa a favor del afiliado o de sus beneficiarios, esto es del valor actual de la pensión de referencia respectiva, integrándolo con la suma adicional que le falta al acumulado por aportes obligatorios y bono pensional si lo hubiere, en la cuenta de ahorro individual.

“La pensión de invalidez o de sobrevivientes que se causa es la que genera el derecho al amparo del seguro. “En este marco basta con la regulación legal –artículo 108 de la Ley 100 de 1993- y la reglamentaria –artículos 15 y 18 del Decreto 1161 de 1994-, para definir el contenido de la obligación de aseguramiento respecto al afiliado; con esto se advierte además que la relación de aseguramiento previsional es de carácter reglamentario, como corresponde a las relaciones de la seguridad social.

“De esta manera el objeto del aseguramiento es el definido en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, en los términos de garantizar la suma adicional que sea necesaria completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes, al mismo que remite la póliza visible a folio 57. “Lo anterior sin perjuicio de entender que algunos aspectos de la relación de aseguramiento quedan definidos en la Póliza de Aseguramiento de la pensión de Invalidez y Sobrevivientes, como el de la existencia, o la vigencia de la misma, la que en el sub lite, estaba por fuera del debate probatorio, por haber sido admitidas por la entidad aseguradora llamada en garantía”.

“Como corolario de lo expuesto, se revocará parcialmente la sentencia del a quo, en cuanto, como consecuencia de la absolución a favor de la demandada, liberó de responsabilidad a la llamada en garantía, y en su lugar se condenará a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. a cubrir la suma adicional, que, agregada a la acumulada en la cuenta de ahorro individual por aportes obligatorios, más los bonos pensionales, que llegaren a existir, completen el capital necesario para pagar la pensión de sobrevivientes de la promotora del juicio”.

Por lo anterior el Tribunal no cometió el yerro factico endilgado, por ende, el cargo no prospera. Dada la falta de formulación de la oposición, no se imponen costas en casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de junio de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALEJANDRA YANETH MUÑOZ ROMERO contra ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER hoy ING PENSIONES Y CESANTÍAS y la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 18256 - 2017 Radicación n.° 50485 Acta N.° 17 Bogotá, D. C., primero ( 1 ) de noviembre de dos mil diecisiete (2017 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER hoy ING PENSIONES Y CESANTÍAS y por la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2010, en el proceso ordinario que instauró ALEJANDRA YANETH MUÑOZ ROMERO contra la recurrente demandada.

I.

ANTECEDENTES Alejandra Yaneth Muñoz Romero llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL18256-2017 Radicación n.° 50485 Acta N.° 17 Bogotá, D. C., primero (1) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER hoy ING PENSIONES Y CESANTÍAS y por la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2010, en el proceso ordinario que instauró ALEJANDRA YANETH MUÑOZ ROMERO contra la recurrente demandada.

I.

ANTECEDENTES Alejandra Yaneth Muñoz Romero llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías